一、中國權利平等及平等權問題發(fā)展的簡要回顧
（一） 20世紀八十年代初的討論
在中國，權利平等問題并不是現(xiàn)在才產(chǎn)生的。在20世紀八十年代初期，這個問題就已經(jīng)是學界討論的一個重要問題。80年代初，社會上就曾經(jīng)有過所謂的“穿草鞋的和穿皮鞋的”討論，是指老百姓和官員犯了類似的罪，但是在司法過程中最后的處理結果是不一樣的。當時有一個很有名的案件：北京大興縣的幾個農(nóng)民搶了一車西瓜，最后被判了無期徒刑；而另一個比較重大的案件就是大興安嶺的火災，造成的損失是很大的，但官員受刑的最高刑也就5年，因為瀆職罪的最高刑就是5年。但是以這個作為司法不公的理由是有問題的，把板子打到法官身上是不對的，因為法官只能依法裁判。法律規(guī)定的搶劫罪和瀆職罪的刑期本來就不一樣，這個問題出在立法上。雖然在《憲法》第12條規(guī)定了“社會主義的公共財產(chǎn)神圣不可侵犯”，但是表現(xiàn)在刑罰的責任承擔上恰恰是另外一個結果：瀆職罪侵犯的對象可能是公共財產(chǎn)，但其法定責任的承擔上卻是輕的；而對侵犯包括沒有達到神圣地步的私有財產(chǎn)的搶劫罪，其處罰力度卻是非常重的。所以，我們應該對立法進行反思。20世紀80年代初，關于公平問題和平等問題的討論也是圍繞一些案件進行的。
?。ǘ?20世紀末期至今的討論
到了20世紀末期，權利的平等保護問題越來越成為一個熱點問題，但同20世紀80年有所不同的是，關注點轉移到了法律體系中的平等問題。2010年前后，權利平等在中國的法律體系中的變化是非常大的。2007年最明顯的變化就是兩部法律的頒布：一部是《物權法》，另一部是《企業(yè)所得稅法》?！段餀喾ā泛推降葐栴}聯(lián)系最密切的就是財產(chǎn)權的平等保護?！段餀喾ā返?條規(guī)定：“國家、集體、私人的物權和其他權利人的物權受法律保護，任何單位和個人不得侵犯。”圍繞著這個財產(chǎn)權平等問題，也就是國家財產(chǎn)、集體財產(chǎn)和個人財產(chǎn)能不能處在一個平等的地位，能不能得到法律平等的對待，學術界進行了激烈的討論。北京大學的一位教授圍繞這個問題給全國人大常委會寫過一個很長的意見書。這個意見書被看作是《物權法》制定過程中的一種反對的意見。但問題其實并不這么簡單，比如說財產(chǎn)權能不能得到平等保護，實際上是受《憲法》規(guī)定的制約的?！稇椃ā穼λ兄频男问?，我認為到目前為止在用詞用語上還是有不同對待的。比如《憲法》第12條規(guī)定了“社會主義的公共財產(chǎn)神圣不可侵犯”，把公共財產(chǎn)放到神圣不可侵犯的高度，它的目的當然是為了強調(diào)保護力度，但實際上我們知道，不管是公共財產(chǎn)還是私有財產(chǎn)，要做到神圣不可侵犯是不可能的。財產(chǎn)權絕對化理論這些年已經(jīng)被事實無情地推翻和逐漸淘汰，比如在1998年發(fā)洪水的時候，長江九江段決堤了，在非常緊急的情況下，抗洪人員就將旁邊停靠的一輛大卡車推下去堵口子，這個時候就不能以財產(chǎn)權絕對化這樣一個理由來抗拒對它的使用。還有這些年，在拆遷和征地過程中發(fā)生了許許多多的問題。當然不是說為了公共利益需要我們就可以不加區(qū)別、不加區(qū)分地對所有的財產(chǎn)隨意處置，這個必須要區(qū)別對待，比如卡車被推下去以后還有一個事后補償?shù)膯栴}。所以說，《物權法》對財產(chǎn)權利的類型做到了平等保護，但是不是可以達到我們所說的對國家財產(chǎn)、集體財產(chǎn)和個人財產(chǎn)都一樣對待的程度，這個在實踐中可能問題還是非常多的。不是說頒布一個法律條款，所有的問題就隨之解決了，至少在《憲法》層次上，我認為它還留了尾巴，這個尾巴什么時候能消除掉還是個問題。這個尾巴就是1999年的憲法修正案（現(xiàn)行憲法第6條）規(guī)定的“國家在社會主義初級階段，堅持公有制為主體、多種所有制經(jīng)濟共同發(fā)展的基本經(jīng)濟制度”，《物權法》第3條重復了這一規(guī)定。這樣一個表述，其實表達了《憲法》制定者對于不同所有制經(jīng)濟形式具有不同的態(tài)度。因為客觀上就存在著不同類型的財產(chǎn)所有制方式，這樣一種方式在現(xiàn)實中就會遇到很多問題。比如說一個很現(xiàn)實的關于小產(chǎn)權房的討論，這個問題實際上是由另外一個問題牽制著的。表面上看，小產(chǎn)權房就是指農(nóng)村的農(nóng)民修的房子能不能賣的問題，現(xiàn)在國家是絕對禁止的。北京通州的宋莊有一個案例，很典型。很多年前一個人以很低的價格買的農(nóng)民的房子，結果現(xiàn)在一看房子增值了，農(nóng)民就反悔了，要收回，然后起訴。因為國家在這方面管理很嚴格，就一直沒有辦理產(chǎn)權過戶手續(xù)，買方也就得不到保護。后來法院的判決是返還房屋款5萬和維修費等5萬，但是這樣一筆錢在現(xiàn)在房價如此高的情況下，是無論如何不可能買到相似的房子的。為什么國家對小產(chǎn)權房卡得這么死？一方面通過政策的規(guī)定，比如說建設部、國土局的一些政策的發(fā)布；另一方面通過這個案例，就是關于18億畝土地底線的問題。在中國，沒有一寸土地是屬于私人的，至少在法律層面上是這樣。這兩年受關注的是三農(nóng)問題，有人講，農(nóng)民最大的權益就是對于土地的權益，土地的權益就是土地私有化，做到土地私有化，農(nóng)民才真正是土地的主人。但是土地私有化并不是一個簡單的問題。總的來說，這個例子說明的是《物權法》在法律層面上雖然解決了財產(chǎn)權的平等保護問題，把各類財產(chǎn)權放在了平等的地位，對國家財產(chǎn)、集體財產(chǎn)和個人財產(chǎn)平等對待，但是《憲法》在對待所有制方式上是有區(qū)別的，當然所有制方式和財產(chǎn)權是有聯(lián)系也有區(qū)別的，財產(chǎn)的所有權和所有制經(jīng)濟方式是有差別的。不管怎么說，《物權法》的制定在法律層面解決了我們多年未解決的財產(chǎn)平等權的問題，這是關于《物權法》討論中最核心的一個問題，所有的爭論都和它有關。
第二個就是《企業(yè)所得稅法》，把內(nèi)企和外企的稅賦拉平。這個問題也不是個簡單的問題，爭論了十多年。我們改革初期為了吸引外資，對外資企業(yè)實行稅收優(yōu)惠。但是發(fā)展到了30年后的今天，這樣的格局應不應該再維持下去，要不要把它拉平？在修訂過程中大家也擔心，一旦將其拉平的話會不會出現(xiàn)大量的外資撤資？外資企業(yè)本身就具有資金的強勢支持，而我們的民族企業(yè)多數(shù)還是處于比較弱的這樣一個地位。我們的民族企業(yè)本應該扶持的，但是過去并非這種情況，2007年頒布了新法后至少在法律層面上解決了這個問題。
第三個就是當時討論的問題，即關于所謂的“四分之一條款”，這是十七大報告中胡錦濤同志提出的“建議逐步實行城鄉(xiāng)按相同人口比例選舉人大代表”的意見?？h級以下人民代表的選舉，四個農(nóng)民相當于一個城市居民，過去的代表分配是按照這樣的比例的。大家認為，這是在中國政治上的一個最大的不平等。討論中有一個觀點我們不得不重視，我們國家的性質是“工人階級領導的，工農(nóng)聯(lián)盟為基礎的人民民主專政的國家”，如果說大家都按照平均人口來選舉的話，就會出現(xiàn)一個問題，中國的人民代表大會就會變成農(nóng)民代表大會，因為中國13億人大概有八九億是農(nóng)民。但是這樣一種說法能不能成立呢？這種說法里面有一個隱藏的意思就是一個人的身份決定了他必須代表哪個階級。這反射出在我們的人民代表大會制度中代表被選舉后到底代表誰的問題，是代表自己所在的階級階層，還是代表“人民”？我們要看代表的提案和發(fā)言是代表本階級本行業(yè)，還是超越本階級本行業(yè)，一旦按照人口平均分配代表配額就會凸現(xiàn)出這個問題。人民代表是按照行政區(qū)劃分配的，但是誰能保證這個行政區(qū)劃內(nèi)的農(nóng)民名額能真正分配給農(nóng)民呢？代表的比例會直接影響到選舉之后的階段，在人民代表大會決定事項的時候，由于代表結構的不同會影響到政策以及立法的走向等一系列的問題。十七大報告里講的這樣一句話，實際上涉及選舉權的平等問題，另外，它還是一個民主問題，它主要想表達的還是選舉中對農(nóng)民的歧視問題。后來選舉法根據(jù)這樣的精神進行了修改，實行城鄉(xiāng)按相同人口比例選舉人大代表。2013年的全國人大代表就是按照新修改的選舉法進行的名額分配。2014年公安部關于取消城鄉(xiāng)戶口界限，一律按居民對待的政策，結束了多年以來城鄉(xiāng)戶口差別對待的現(xiàn)狀，但要真正做到平等對待，還有很長的路要走。
二、中國權利平等及平等權問題發(fā)展過程中的理論爭論及其共識
（一） 平等既是一個法律原則也是一項法律權利
如果我們對權利平等問題在中國的發(fā)展過程做一下回顧，就會發(fā)現(xiàn)，權利平等問題在實踐層面經(jīng)歷了一些爭論，在立法中、司法中、行政執(zhí)法中，出現(xiàn)了很多的案例，在理論上也有很多討論，這些討論和法學密切相關的是，平等到底是一個法律原則還是一項法律權利，特別是憲法權利。中國《憲法》里面有這樣一個表述，“公民在法律面前一律平等”。這樣的表述到底是表達了憲法原則還是憲法權利，大家這些年逐漸達成了共識，認為它既是一個憲法原則，又是一項憲法權利。平等權有一個非常有意思的特點，就是平等權很難獨立存在，平等權必須建立在或者依賴于其他權利類型，或者說在行使其他權利的過程中才會出現(xiàn)一個平等權問題。比如選舉權，選舉法修改之前，選舉中對農(nóng)民和對城市居民的規(guī)定不一樣，就體現(xiàn)了平等權問題。更多的比如說教育權、勞動就業(yè)權。所以大家討論平等權能否獨立存在，至少在目前它是和其他權利糾纏在一起的。比如在就業(yè)過程中，有性別歧視，身高歧視，前幾年發(fā)生過這樣的案子，還包括年齡歧視，學歷歧視等。所以對平等權大家已形成一個共識，就是它既是一個憲法原則，又是一項憲法權利，在不同的情況下有不同的分析角度，有不同的含義。
?。ǘ?平等是個關系概念范疇
通過30多年的觀察，平等權都是建立在對其他權利行使過程中的判斷上。這樣一來就引發(fā)了一個問題，就是關于平等的理解。跟公平的概念一樣，平等也是屬于關系概念的范疇， 我們必須把它拿到關系中來才能弄清楚。所謂關系，就是指人與人、事與事之間的關系，必須通過比較。平等與否只能在比較中才能體現(xiàn)，離開比較，這個問題就很難成立。比如說歧視，就是說對他和對我不一樣，很簡單的道理。所謂種族歧視、民族歧視都是這個道理，對待黑人和對待白人不一樣。在美國最早的時候，白人可以進學校，而黑人不可以，黑人經(jīng)過很長時期的斗爭才能和白人坐在一個教室里面。還有乘坐公共汽車的問題，等等，都是引發(fā)美國反種族歧視的重大案例。
（三） 平等不等于平均——平等是機會平等和法律主體資格平等，而不是結果上的平等
在平等問題的討論中還形成這樣一個共識，即平等不等于平均。在理論上我們基本上都能接受這樣一個命題，但是在現(xiàn)實中要正確地對待它是很不容易的，在現(xiàn)實中遇到事情時就很容易忘記這個命題。平均主義是我們經(jīng)過教訓才認清的，通過文化大革命及其以后三十多年進行的反思，我們才認清了平均主義大鍋飯的弊害。
那么，怎么理解平等，我們基本上達成了這樣一個共識，即平等就是機會上的平等和法律主體資格上的平等，而不是一種結果意義上的平等。但是這個觀點也面臨著挑戰(zhàn)，當我們講平等的概念時，主要指機會上的平等，主體資格平等?，F(xiàn)代民主社會是不允許有特權階層存在的，不允許出現(xiàn)法律上的特權階層。法律雖然規(guī)定了主體平等，但是在現(xiàn)實中要做到是非常困難的。平等不是指結果意義上的平等，主要是針對平均主義而言的，但是問題在于，這些年在中國出現(xiàn)了嚴重的貧富懸殊，大家對這一現(xiàn)象議論很多。但是我還是堅持認為平等是指機會的平等，因為結果意義上的平等是根本做不到的。比如說法律上的教育權，教育權是要分層次的，第一層次是中國實行的義務教育，這個在結果意義上是一樣的，但是實際上也不是每個人都能完成九年制的義務教育，有的人會因為各種各樣的原因就實現(xiàn)不了這個目標。但是如果我們討論九年義務教育之外的高等教育，如果我們把平等理解成為結果意義上的，就會推導出所有的人都可以上大學、上研究生、上博士，實際上這并不可能，它有一種選擇和淘汰機制在里面，另外還要求經(jīng)濟上有能力才能實現(xiàn)。國家有許多措施幫助有競爭力的人接受高等教育，但這并不意味著所有人都能接受高等教育，這是大家比較容易接受的。更多的問題是在經(jīng)濟上，經(jīng)濟的懸殊造成社會貧富差距的拉大，這是一個經(jīng)濟公平問題。經(jīng)濟公平當然包括起點公平，但是有沒有結果意義上的公平含義在里面？這是比較難回答的問題。公平和平等這兩個概念在這個時候就出現(xiàn)了差異。我個人認為經(jīng)濟公平應該有一個結果意義上的判斷，但是這個經(jīng)濟公平實際上所導向的是一個社會公平的問題。就是說社會的分配機制，財富的創(chuàng)造和獲得機制，應該有一個公平的機制，這樣一個公平的機制才能導致結果意義上的公平出現(xiàn)。因為，公平不等于平等，公平的概念本身有一個比例在里面，就是這個差距是公平概念本身所包含的。所以在經(jīng)濟公平這個問題上，恰恰和平等概念是區(qū)分開來的。
這是個老問題了，在沈宗靈教授主編的《法理學》中，分析過平等、公平、公正、正義等一些相似的概念，他認為沒有特別大的差別。一般我們不去做太細的分析。但是仔細分析一下，正義的概念和公平的概念也是不完全一樣的。因為正義的概念是一個典型的哲學概念，而公平和平等又不一樣。所以我有一個判斷，就是相對于公平、正義這些概念而言，平等的概念是比較下位的。如果在這些概念中做一個排列，正義這個概念應該是比較高的，公平相對于正義就更加現(xiàn)實化了，然后平等和公平相比較又可能下位一些。
（四) 平等權要經(jīng)歷一個由憲法權利向現(xiàn)實權利艱巨的轉化過程
盡管平等的問題在法律層面上得到了確認，平等權是一種憲法和法律上確認的權利，但是在現(xiàn)實生活中，要實現(xiàn)這樣一種平等權，把這樣一種法定權利轉化成為現(xiàn)實權利，還要付出很多的努力。每一個問題的進展，首先是理論的層面、思想的層面。理論層面首先要解決應有權利的屬性問題，就是說一種權利是否屬于應有權利是要經(jīng)過大家論證的，而不是生來就有的，即使是生來就有的，也是需要大家發(fā)現(xiàn)的。比如說給人權下的定義，“人權是人作為人應該享有的權利”，大家現(xiàn)在都接受這樣的說法。但是人應該享有哪些權利，這還是需要人來發(fā)現(xiàn)的，上帝不會創(chuàng)造出那些權利種類擺在那里。所以，我們還是首先要解決認識層面的問題。實際上人權在很大意義上是和人的認識分不開的，人的認識進展到哪個階段，人權才能相應地發(fā)展到哪個階段。從這個意義上講，人權是一種客觀權利和主觀權利。即使存在，沒有發(fā)現(xiàn)也不可能享有。
我們講這個概念的時候，都是在制定法這個意義上來說的，就是在憲法和法律上靠成文法來把它確認下來，確認下來以后，再把它由法定權利轉化成為一種現(xiàn)實權利，這個中間的差距仍然是相當大的。但是我這些年越來越現(xiàn)實地認為，有這個差距是正常的。在法定權利和現(xiàn)實權利之間有差距恰恰是一個社會的常態(tài)，所有法定權利都能實現(xiàn)的完美社會是不存在的。另外，在應有權利和法定權利之間的這個階段也是一個非常艱難的階段，一項權利能否被法律確定下來是一個非常艱巨的過程。比如說隱私權，侵權責任法頒布之前，在我們的法律體系里找不到隱私權的規(guī)定，一直到侵權責任法的制定，才將隱私權的概念列入法律，但未有展開。有人把隱私權看得非常重要，不僅僅主張將它放到民法里面，還主張把它放到憲法的基本權利里面去。而哪一種權利能成為基本權利也是一個變化的過程，這個變化取決于這種權利在當下社會的重要性，這個重要性程度影響著這種權利的歸屬。權利放在憲法中和放在部門法中是不一樣的，放在憲法中的是基本權利，而放在刑法和民法等里面的，被稱為普通法權利。但是這牽扯到另外一個話題，這樣是不是意味著基本權利一定高于這些普通法權利？這是人們很自然會得出的結論，但我不這樣認為。這是一個專門的話題，即所謂“權利位階”問題。
?。ㄎ? 權利主體平等與權利類型平等問題
在討論權利平等問題的時候，我發(fā)現(xiàn)了兩個方面的含義：第一是權利主體的平等；第二是權利類型的平等。本來這兩個問題應該是一個問題，平等保護就意味著權利主體的平等。但是這幾年在學術討論中，引發(fā)出了另一個我們要重視的問題，即權利類型的平等保護問題。兩個本應該是一體的問題現(xiàn)在卻被分割開來，因為很少有人說權利主體不應該平等，這是和法治理念相去甚遠的。問題變異到權利類型的平等保護問題。
朱蘇力教授在分析“秋菊打官司案”和“邱氏鼠藥案”曾發(fā)表過自己的觀點。在《秋菊打官司》電影中，張藝謀用實景拍攝的方式拍到了一個村民賈桂花的4秒鐘的鏡頭，電影放映后賈桂花很氣憤，以肖像權被侵害起訴電影制片廠，這個案子的結果是法官判處電影制片廠沒有達到侵權，原告敗訴。朱蘇力教授把這個問題變成一個理論問題，說法官不判電影制片廠敗訴的原因是，在這個訴訟中有兩種權利，一種是電影廠的表達自由權，另外一種是賈桂花的肖像權，如果法官判決電影制片廠敗訴，那么以后的電影制作人根本就不敢再放開手腳來創(chuàng)作了，會嚴重影響到表達自由。最后他得出的結論是，表達自由是高于肖像權的，在這兩種權利里面存在著一種權利比另外一種權利高的情況。這樣一來，不同的權利種類在訴訟過程中的意義是不一樣的，由于兩個意義不同，所以法官權衡后判決一方敗訴。雖然法官在闡述中也說了沒有達到侵權標準的問題，但是重點還是在權利類型的高低不平上。另外還有一個河北滅鼠大王邱滿囤的案件，當年全國都在用他的滅鼠藥，非常靈，但是中國科學院六名科學家寫了一篇文章發(fā)表在《科技日報》上，說他的老鼠藥有超過國家標準的毒素，是有危害的。文章發(fā)表后，邱滿囤認為其侵犯了他的名譽權，影響了他企業(yè)的產(chǎn)值和經(jīng)濟效益，于是起訴了這六名科學家。一審判決科學家敗訴，因為經(jīng)過司法鑒定，鑒定書說這種藥里面沒有超過國家標準的毒素。在這種案件中，鑒定書一般起著決定性的意義，法官的判斷是要建立在技術鑒定上的。科學家們經(jīng)過一年多的上訴，終審判決他們勝訴，理由在于另外一份司法鑒定書，鑒定書中認為滅鼠藥中存在著科學家們所說的超過國家標準的毒素。這個案件也是屬于原告的名譽權和被告行使言論自由權的問題，法官的判定是要建立在被訴侵權的文章到底有沒有事實根據(jù)的基礎上，這個事實根據(jù)是靠司法鑒定來說話的 。但是朱蘇力教授認為，如果在這個案件中法官判決科學家們敗訴，今后還有誰敢寫文章呢？沒人敢寫了，言論自由等于在訴訟中遭到了很大的遏制。言論自由對一個發(fā)展中國家來說太重要了，朱教授的結論是，就因為言論自由的重要性，在這個案件中法官就不能判科學家們敗訴。
我們都承認言論自由的重要性，但是不能得出這樣的結論。如果按照這樣一個分析思路走的話，那在所有的訴訟、所有的判決中就不會出現(xiàn)主張言論自由或表達自由這一方敗訴的案件。但是現(xiàn)實中，有很多所謂的言論自由主體敗訴的案件。有一個比較典型的案例，就是湖北有一個所謂的“女張二江”案件。一個女縣委書記由于貪污受賄被判刑罰，被判刑罰以后有一張小報就報道她的犯罪，其中很大篇幅是關于其私生活的。當事人在監(jiān)獄中看到這個報道后非常氣憤，精神受到很大刺激，于是就起訴這家報紙，提出了二十幾萬元的比較高的賠償額。后來這個案件經(jīng)過法院的審理后認定，報紙關于其私生活的報道絕大部分都沒有根據(jù)，嚴重失實。最后，法院判決報紙敗訴，然后要求被告補償原告精神損失21萬元。當時這樣一個判決在中國涉及媒體的判決中是判得最高的，引起大家非常熱烈的討論，因為原告本身是個受刑罰的人，還得到了很高的補償金。這個案件就反映出了法治的進步。如果在過去的年代，像這種受刑罰的人連提出民事起訴的勇氣都沒有。在中國的傳統(tǒng)里，一個人犯了罪，他的其他權利也都沒有了。相似的一個案例：一個受監(jiān)禁的人，收不回自己的借款，監(jiān)獄的管理人員還鼓勵其起訴。早些年我們會討論怎么保護罪犯的權利，現(xiàn)在更具體化了，就是刑事罪犯的民事權利怎么保護。公安部頒布過一個文件，判處拘役的和有期徒刑還有一年就執(zhí)行期滿的，每個月可以回家兩天。刑事罪犯的民事權利保護問題還存在很多問題，刑事罪犯能不能補辦結婚證，以便給非婚生子女辦戶口，在有些監(jiān)獄是不行的。
在秋菊打官司和邱滿囤的案子中，每個案件都有自己的情節(jié)，但是朱蘇力教授在分析的時候把它們引入到一個理論的公式中，說如果兩種權利在訴訟中發(fā)生較量或者沖突，法官判決的時候要考慮不同權利的重要程度，因而導出有些權利類型比另外一些權利類型要重要的結論。至少在這兩個案子里，說言論自由權是高于名譽權的，表達自由權是高于肖像權的，這樣一種理論分析在司法中是很可怕的。法官在接手到一個案件后，關鍵點就是事實，即證據(jù)，另外就是對法律的理解。如果按照朱教授的觀點，它會把法官的思維引向理論，就是法官要建立在理論基礎上來判案。照這樣的話，許多案子在沒有上法庭之前勝負就已經(jīng)有結果，根本不用上法庭了，因為這種觀點認為權利之間是不一樣的，權利的重要程度不一樣。
權利類型的平等保護本來是一個不應該出現(xiàn)的問題，但是現(xiàn)在出現(xiàn)了。而當我們表達某一種權利類型高于另一種權利類型的時候，我們需要注意到：每一種權利類型都是有主體的，沒有離開主體的權利類型。研究權利沖突的美國法學家沃爾德倫就講道：“權利是與主體相關的。” 換而言之，就是當人們說某一種權利類型高于另一種權利類型的時候，實際上是說某一個權利主體高于另外一個權利主體，這樣等于又回到權利主體的平等保護問題上了。如果說權利類型是不平等的，等于說法律允許特殊的權利主體存在，但權利主體是平等的又是大家的共識，這就是個悖論了。權利類型的討論最后又回到主體，所以我說它們實際上是一個問題，被學者們?nèi)藶楦盍蚜?。當然這種割裂有助于我們深入地思考權利平等問題，單純討論權利主體解決不了什么問題，對權利類型的討論有助于我們對一些細節(jié)問題進行深入的思考。
權利主體的平等也可以劃分為兩個層面：一是法律層面；一是現(xiàn)實層面。法律層面和現(xiàn)實層面又表現(xiàn)出差異。法律層面怎么判斷呢？我們只能說基本上得到解決，就是在中國的實體法和程序法中，主體的平等保護基本上得到解決，但是還沒有完全解決，比如說同齡退休問題。更重要的是現(xiàn)實層面的主體平等保護問題，這個面臨的問題更嚴重，任務更加艱巨。因為中國是一個官本位文化非常嚴重的國家，這種官本位的文化滲透在各個領域，其中也不排除司法領域。立法方面的任務比較容易，而貫徹下去卻非常艱巨。
?。? “權利位階”——一個未能證實的虛幻命題
權利類型問題的討論導出了一個虛幻的命題，即有人提出的所謂“權利位階”命題。我認為“權利位階”是一個需要我們非常謹慎對待的問題。“權利位階”意味著權利是可以排序的，而且順序一旦排出來，上位階的權利是要高于下位階的權利的。能這樣得出結論嗎？不能。這個概念怎么來的？它是從法律位階簡單地模仿出來的。這樣的簡單模仿混淆了法律和權利的不同性質，有一點望文生義的感覺。法律因為是由不同的制定機關制定的，而不同的制定機關在國家權力體系的地位是不一樣的，它制定出來的法律效力也就不同。法律位階是和其效力緊密結合的，所以說下位法必須服從上位法，上位法高于下位法。一旦在立法中出現(xiàn)了兩者沖突的情況，必須按照這個原則來對待。但是權利怎么可以以及怎么可能排序呢？這種位階是由誰來安排？是由立法來安排，還是由法官或學者或當事人來安排？這樣的安排有法律意義嗎？這些都是權利位階的倡導者需要回答的問題。有些學者認為不同的權利之間有大小高低，一種權利優(yōu)于另一種權利，有些權利好像一直處在一個很弱小、很下位的地位。但是權利和法律是不一樣的，權利有一種獨立性。就拿母權利和子權利來說，一旦一個子權利產(chǎn)生，它就脫離母權利而成為一個獨立的個體，有其獨立價值了，并不是永遠要依附于這個母權利。另外，“權利位階”理論沒法解釋處在同一位階的權利如何排序，不能簡單地說憲法權利就高于普通法權利。我們承認每一種權利對于社會都有其重要性，這個重要程度可能是有差異的。但是這并不意味著這種重要性可以替代它的獨立性，也承認這種重要性的差異并不意味著它是某一種權利可以高于另一種權利的依據(jù)。比如說肖像權，在現(xiàn)實生活中易和肖像權發(fā)生沖突的大多數(shù)都和媒體相關，這種侵權情況大量存在。如果說按照這種權利優(yōu)位理論來處理，這樣的案子就根本沒有勝訴的可能，但是現(xiàn)實中還是有勝訴的。還有一點，法官判案主要是靠事實，而不是靠理論。如果法官判案建立在一個理論基礎上，這是比較危險的。但是另一方面，法官的判案肯定會受到一定的理論影響。我們中國法官的層次不斷地提高，他們也會關注到理論的變化。在法律不是非常明確的情況下，法官需要做出自己的判斷，這種判斷需要一個理由的支持，在這種情況下，他可能接受了某種觀點，然后這種觀點會直接影響到他的判決。所以權利優(yōu)位理論需要我們作更深入的討論。
（劉作翔 中國社會科學院法學研究所）
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