關鍵詞：人權 國家豁免 規(guī)范等級論 強行法
隨著人權意識的提高和國際社會對人權問題的日益重視，在一國法院提出的以另一國家為被告的人權訴訟數(shù)量大增。其中，引起最廣泛關注的當屬“阿德薩尼案”(Al-Adsani v.Kuwait)。在該案中，原告阿德薩尼于1991年從英國趕赴科威特，希望能夠參與到反對伊拉克侵略的戰(zhàn)爭中，但他此后的一些行為招致科威特政府的不滿，因此遭受了虐待和其他暴行。原告返回英國后，在英國高等法院對科威特政府提起了訴訟，要求被告賠償其在科威特受到的肉體和精神折磨所造成的損失。高等法院駁回了阿德薩尼的起訴，理由是按照國家豁免的原則和英國1978年的《國家豁免法》的規(guī)定，科威特享有國家豁免權，因而法院對該案不具有管轄權。①阿德薩尼不服判決，上訴至英國上訴法院，但該法院以同樣的理由駁回上訴。此后，阿德薩尼又向歐洲人權法院提起了訴訟，聲稱英國未能有效保障其免受酷刑的權利，還剝奪了其獲得司法救濟的權利。然而，阿德薩尼再次敗訴。②
但是，這個案件卻使歐洲法院的許多法官開始提倡規(guī)范等級理論，試圖以之矯正人權訴訟的結果。根據(jù)這一理論，國家一旦侵犯了構成強行法③的基本人權，如免受酷刑的權利，就不能享有國家豁免，這是因為國家豁免原則并非強行法規(guī)則，所以其地位較低，當其與強行法沖突時，則強行法優(yōu)先。規(guī)范等級論試圖為人權訴訟中的被害人獲得司法救濟提供一條途徑。然而，這個理論雖然得到越來越多的支持，卻尚未獲得一致的認可。比如，有人指出，從實踐的角度出發(fā)，如果完全適用此理論，將會使得國家財產(chǎn)被任意執(zhí)行，危害國家間的有序合作狀態(tài)。由此可見，規(guī)范等級理論亟需被全面檢視。本文將對這個充滿爭議的理論進行研究，并指出該理論是不可取的，因為其建立在對國家豁免的理論基礎的錯誤假定之上。因此，為了剖析規(guī)范等級理論，首先要分析國家豁免原則的理論基礎。
一、對國家豁免原則的理論基礎的不同理解
關于國家豁免原則的理論基礎，幾乎從一開始就在各國的國際法學說以及國內法院判例中存在著不同的見解。④目前，主要有兩種觀點。
第一種觀點是“基本權利說”，認為國家豁免原則來源于國家主權平等，即“平等者之間無管轄權”(par in param non habet juridictionem)。國家是具有獨立人格和各項基本權利的實體，包括絕對的主權和全面排他的管轄權。因而，可合理地推斷出，所有的主權國家都是平等的，一國不受另一國的管轄?？梢?，根據(jù)這種觀點，國家豁免是由國家主權平等原則所派生而來的國家的一種基本權利。⑤
第二種觀點是“國家管轄權例外說”，即國家豁免不是一項基本的國家權利，而是國家為了促進國家間的互惠互利而在一定程度上放棄管轄權的結果。美國著名的馬歇爾大法官(Marshall CJ)即持這一觀點。他在“交易號案”(The Schooner Exchange)中指出，國家間的交往使得它們追求一種共同利益，而在實踐中，國家可以調整管轄權的范圍，以促進共同利益的實現(xiàn)。他進一步指出，法院國可以通過收縮絕對的、排他的管轄權使得外國代表及財產(chǎn)能夠順利進入其境內并開展活動，而不必擔心受到逮捕、查封或其他不利的程序的影響。⑥許多學者也認可這種觀點。辛克萊爾(Sinclair)就評論說，外國國家豁免的基礎是絕對的領土管轄權的例外。他進一步評論道，國家豁免問題的起點并不是以國家有豁免權為原則，而是以國家沒有豁免權為原則，只是為了保證外國國家開展活動的實際需要才賦予其管轄權的例外。⑦
盡管“基本權利說”受到更廣泛的支持，但“國家管轄權例外說”才是真正合理的。其理由在于，前者認為主權平等原則是“平等者之間無管轄權”的基礎，而“平等者之間無管轄權”使得國家不得對另一國行使管轄權。然而，主權平等并不意味著所有國家在所有情況下都平等。相反，正如迪金森(Dickinson)所指出的，國家只有平等地行使權力的資格或者能力，即平等的權利能力。⑧迪金森所指的國家的權利能力，就是國家自由開展與國家資格相關的正式活動的權利，如自行制定國家的外交政策及簽訂條約等。另外，國家主權平等的含義又進一步被國際法體系的局限性所界定，國際法是根據(jù)國境來分配主權權利的。也就是說，國家的權利能力和國家資格一樣，是與其領土有關的。因而，國家的權利能力并不是固定不變的，比如，當一國在其境內對本國公民行使管轄權時，該國的權利能力達到最高程度；相反，當一國的權利能力與另一國直接沖突時，那么該國的權利能力相應降低。既然主權在行使中并不是想象中那樣完全平等的，就不可能由此為基礎并推導出國家豁免這項每個國家都擁有的平等的權利。
“國家管轄權例外說”能夠更好地解釋國家豁免的基礎，因為它強調了司法裁判權的重要性。從邏輯的角度出發(fā)，只有先有了管轄權，才能有豁免。正如國際法院在“逮捕令案”(Arrest Warrant of 11 April 2000)的判決中提到的，只有當一個國家根據(jù)國際法對特定案件擁有管轄權的時候，才有豁免的問題。⑨也就是說，只有先解決了管轄權的問題，才能討論豁免的問題。因此，一國并非由國家主權平等原則而強行性地獲得豁免權，而是通過法院國為了促進友好關系自愿放棄管轄權而得來。此外，從實踐的角度出發(fā)，“國家管轄權例外說”相較“基本權利說”而言，是一種更加可取的國際法規(guī)則。因為，根據(jù)“基本權利說”，一國可能隨意行事而不受懲罰，而“國家管轄權例外說”則意味著法院國可根據(jù)情勢授予他國以豁免，從而警示他國不能隨意踐踏司法公正。然而，我們即將討論的規(guī)范等級論恰恰是將論述的基礎建立在“基本權利說”之上的，所以從其出發(fā)點開始，規(guī)范等級論就不是一種能夠自圓其說的理論。下文將對規(guī)范等級論的發(fā)展態(tài)勢進行分析。
二、規(guī)范等級論的概念錯誤
規(guī)范等級論起源于對“阿美拉達赫斯公司案”(Amerada Hess Shipping Co.v.Argentina Republic)的判決的評論。在該案中，美國最高法院認定，1978年《外國主權豁免法》是法院獲得管轄權的唯一途徑。法院還認定，美國法院只能受理與《外國主權豁免法》規(guī)定的國家豁免的例外直接相關的案件，而有關在公海上船舶爆炸的案件并不屬于該法規(guī)定的例外，所以法院駁回了原告的訴訟請求。法院對《外國主權豁免法》中例外的這一狹義解釋引發(fā)了諸多評論，其中一篇評論廣受關注。該評論文章名為《〈外國主權豁免法〉之下的推定棄權：違反國際強行法行為的豁免例外建議》(Implied Waiver Under the FSIA：A Proposed Exception to Immunity for Violations of Peremptory Norms of International Law)。評論提出的理論的假定前提是，在紐倫堡審判之后，國際法的格局發(fā)生了變化，國家的行為要受制于國際強行法的約束。當國家因為違反了強行法而侵害了個人人權時，該國家就不能提出管轄豁免，因為其行為已被視為放棄了豁免權。⑩為了使這種推定棄權有國內法上的效力，評論特別指出《外國主權豁免法》中的1605(a)(1)部分，該部分授權州地方法院在當事國明示或默示放棄豁免權時對其行使管轄權。?雖然他們的理論從未成為美國法院的判決理由，但是卻事實上影響了許多法官。比如，在“普萊茲訴德意志聯(lián)邦共和國”(Prinz v.Federal Republic of Germany)案中，就體現(xiàn)了美國法官對規(guī)范等級論的考慮。本案的原告普萊茲起訴德國納粹將其拘禁在集中營中強迫勞動并施加酷刑的行為，要求德國對其所承受的損失進行賠償。上訴法院駁回了原告的起訴，拒絕適用規(guī)范等級論。然而，兩位法官在反對意見中寫道，德國因為從事違反了強行法的行為而被推定放棄了國家豁免權，德國不能借由國家豁免而免除其違反強行法應負的責任。此外，兩位法官還敦促進一步修改《外國主權豁免法》中的棄權條款，從而使得被害人能夠以違反強行法為理由提起訴訟。?除了法官和學者對這一學說感興趣外，人權訴訟中的原告幾乎都會要求在判決中采納這一學說。然而，美國法院目前在正式的判決中從未采納過規(guī)范等級論。
盡管規(guī)范等級論來自于美國，卻對歐洲大陸產(chǎn)生了重要的影響。比如，卡塞斯(Cassess)寫道，強行法能夠影響國家豁免，并取消國家豁免。?比安奇(Bianchi)也曾寫道，國際法的規(guī)范等級論是不授予違反國際人權法的國家行為以豁免權的可靠理由。?歐洲人的理論與美國人早前的理論是非常相似的，而歐洲的方法的特點則在于他們的理論能夠影響一國的豁免政策。因為歐洲國家一般對國家豁免問題沒有專門立法，所以國內法院就不得不向國際法理論和專家著述來尋求這一問題的解決方法。
正是由于不受國內立法和國際條約的限制，歐洲國家的法院更樂于采取價值定向的判決方法。希臘法院受理的“薇奧迪亞縣訴德意志聯(lián)邦共和國案”(Prefecture of Voiotia v.Federal Republic of Germany)即為例證。“二戰(zhàn)”時期，納粹德國占領了希臘南部，納粹軍隊對當?shù)鼐用穹赶铝藨?zhàn)爭罪行，包括蓄意謀殺和毀壞私人財物。希臘法院在確定管轄權時，引用了規(guī)范等級論來認定德國不能享有豁免。法院來論證自己觀點的論據(jù)有以下幾點：(1)如果一國違反了強行法，就不能被賦予豁免，反而會被推定為放棄了豁免；(2)國家違反強行法的行為不能被視為是國家的主權行為；(3)與強行法相悖的行為是完全無效的，不能由此產(chǎn)生利益；(4)對違反強行法的行為授予豁免意味著法院國與被告國共謀實施國際法所強烈譴責的行為；(5)授予違反強行法的行為以豁免意味著濫用權力?？梢?，這幾項論據(jù)都有著規(guī)范等級論的痕跡。根據(jù)以上的論據(jù)，希臘第一巡回法院判決德國向原告進行賠償。?希臘最高法院肯定了下級法院的判決。希臘最高法院的判決對規(guī)范等級論的發(fā)展有著重大意義，而且也是其他歐洲國家的國家豁免政策的先導。
綜上所述，規(guī)范等級論的支持者把人權訴訟問題看做是兩個國際法規(guī)則——國家豁免和人權保護的強行法規(guī)則——之間的沖突。然而，這是一種概念上的錯誤，這兩個規(guī)則在現(xiàn)實中并不沖突。正如前文所述，國家豁免并不是國家主權平等原則的延伸，也不存在什么國家豁免的基本權利。國家豁免的實質是，國家放棄管轄權的實踐發(fā)展使得一些國家行為得享有豁免的狀況由約束性規(guī)則變成了國際習慣。也就是說，國家豁免是國家管轄權的另一個方面。如果在人權訴訟問題上確實存在著一些沖突的話，那也是人權保護規(guī)則和法院國的管轄權之間的沖突。國內法院面對著人權訴訟，也可選擇是否受理人權訴訟，如果選擇受理，即行使管轄權；如果選擇不受理，則不行使管轄權。所以，人權訴訟所面對的障礙并不是所謂的國家豁免這種“基本權利”，而是法院地國行使管轄權的具體表現(xiàn)。
另外，圍繞強行法的一系列問題進一步削弱了規(guī)范等級論。盡管國際法對強行法的存在達成了共識，但其范圍和內容仍是一個開放的問題。?規(guī)范等級論者也不能列舉出具有強行法性質的人權規(guī)則的清單。當然，可以確定的是，對于特定規(guī)則的地位——如有關禁止種族滅絕、海盜、奴隸制等的規(guī)則——已經(jīng)達成了共識，然而這些規(guī)則只是強行法中的一小部分，而其他的規(guī)則是不是強行法，在國際社會并沒有統(tǒng)一認識。強行法概念的模糊性使得法院根本無法確定具體的國際法規(guī)則是否獲得了強行法的地位，那就更無法對案件實體問題下結論了。
此外，強行法的概念也不僅限于人權領域。如果把強行法定義為代表著國際社會最核心的、不可剝奪的規(guī)范的總稱的話，那么，國家管轄權一定被包括在這一規(guī)范體系中。這是因為一個國家在本國國界內決定對個人、法人和其他國家的管轄問題是一國最核心、最不可剝奪的權力。既然如此，人權保護和國家管轄權規(guī)則的沖突就變成了強行法規(guī)則間的沖突。強行法規(guī)則之間有沒有高下之分呢？如果有，哪一個規(guī)則更高呢？這些問題使得法院面臨理論上的困境，從而使規(guī)范等級論在實踐中的效用大打折扣。
三、人權訴訟中國家豁免問題的解決途徑
國家豁免是一個特殊的研究領域，國際法和國內法在此緊密交織。它是國際法上的重要原則，卻又是由國內法院根據(jù)國內法加以適用的。?根據(jù)現(xiàn)有的有關國家豁免的國際公約和國內立法來看，一般的規(guī)定都是以國家享有國家豁免為原則，同時又明確列出若干項例外。不過，國內立法之間、國內立法與國際公約之間、國際公約相互之間對例外的規(guī)定都不完全一致。然而，從目前來看，幾乎所有的國內立法和公約所規(guī)定的例外都是私法性質的，且并不包括以國家公行為的方式侵犯人權的情況。以《聯(lián)合國國家及其財產(chǎn)管轄豁免公約》為例，該公約的例外包括：商業(yè)交易、雇用合同、人身傷害和財產(chǎn)損害、財產(chǎn)的所有、占有和使用、知識產(chǎn)權和工業(yè)產(chǎn)權、參加公司或其他集體機構、國家擁有或經(jīng)營的船舶、仲裁協(xié)定的效果等。“原則——例外”式是一種較為簡便的立法模式，可以使立法者免于陷入設定標準的困境，即為豁免事項和非豁免事項設定標準，也能夠避免司法者在審理案件時過于發(fā)揮能動性。但是，“原則——例外”式太簡單、直接，將會使得法院地國無法控制豁免的范圍，從而使得人權訴訟難以進行。如果要令人權訴訟能夠進行下去，只有將“原則——例外”式的立法模式改為“設定區(qū)分標準”式。
正如馬歇爾法官在“交易號案”中所說的，國家豁免存在的必要性是促進國家間的共同利益和交往以及人類的善意交流。也就是說，國家豁免的存在理由在于，通過國家豁免原則，國家能夠有效地發(fā)揮他們的公共職能并能確保國際關系有序進行。因此，外國國家所開展的與國家間關系的發(fā)展所不協(xié)調的活動就不能根據(jù)國際法而享有豁免。不能享有豁免的國家行為的最典型的例子是那些對法院國的重要利益構成顯著影響的行為，比如對法院地國的國民進行人權迫害。因此，區(qū)分豁免行為和非豁免行為的基本標準不是國家行為是否是公法性質或私法性質的，而是這種行為是否將實質影響法院地國的重要利益。根據(jù)這個標準，法院地國能夠更加準確地根據(jù)國際法的要求定義其國內的國家豁免法。當然，國內法院在定義國家豁免法時，要受一些因素的限制，特別是國家管轄權的國際規(guī)則。因為國家豁免是國家管轄權的一項例外，對于相關國家行為的管轄權的缺失會影響到整個國家豁免問題，因此，當國內法院對人權訴訟敞開大門的時候，必須確保訴訟所涉爭端和法院地國在國際法上有著適當?shù)倪B接因素。
英美法系國家一般有國家豁免的專門立法，立法中采取的是“原則——例外”式的立法模式，而歐洲大陸法系國家則幾乎都沒有相關立法。所以，我們可以發(fā)現(xiàn)，由于存在立法的束縛，英美法系國家在人權訴訟方面沒有歐洲國家表現(xiàn)得那樣積極。在歐洲國家國內法院的司法實踐中，我們能夠發(fā)現(xiàn)“設定區(qū)分標準”式的因素存在。比如在希臘法院受理的“薇奧迪亞縣訴德意志聯(lián)邦共和國案”中，盡管戰(zhàn)爭侵權行為在其他國家的國內立法和國際條約中幾乎都不屬于國家豁免的例外，但是由于德國納粹在“二戰(zhàn)”時對希臘平民進行的大肆殺掠構成了對希臘重要利益的直接損害，所以不管這種行為被貼上了什么樣的標簽，它都損害了法院地國和外國國家間的雙邊關系，也損害了國際社會的安全與穩(wěn)定，因而不能享有國家豁免。
四、結論
跨國人權訴訟的大量出現(xiàn)，既值得鼓勵，也應當提防。要鼓勵的是受到侵害的個人勇敢向外國國家提出抗議的勇氣和通過人權訴訟而實現(xiàn)的正義；要提防的是一些人借人權訴訟之名，行濫訟之實。從目前的人權訴訟的發(fā)展狀況來看，最常見的案件都是“二戰(zhàn)”的遺留問題，即“二戰(zhàn)”的戰(zhàn)爭受難者向德國和日本等軸心國家提起損害賠償訴訟。戰(zhàn)爭結束后，國家間一般會締結賠償協(xié)議，然而，賠償協(xié)議不可能覆蓋到每一位受害者，也很難撫慰它們的精神傷害。跨國人權訴訟則能夠實現(xiàn)國家間締結的賠償協(xié)議所不能包括的那些賠償項目和數(shù)額。人權訴訟常因為被告作為國家的地位而無法進行。為解決上述困境，規(guī)范等級論應運而生。但規(guī)范等級論錯誤地理解了國家豁免的理論基礎。況且，規(guī)范等級論中提到的強行法規(guī)則根本沒有清晰的概念，法院在實踐中將根本無法斷定何為強行法規(guī)則。所以，規(guī)范等級論實際上是一種不完善的理論。
既然規(guī)范等級論不值得信賴，那么人權訴訟的前景何在呢？事實上，人權訴訟出現(xiàn)目前的困境主要在于有關國家豁免的國內立法和國際條約的立法模式，為了避免立法的困難，目前的立法模式都是“原則——例外”式，這實際上嚴重束縛了法院地國的手腳。鑒于國際社會的發(fā)展迅速，既定的幾條國家豁免的例外根本無法追隨國際社會日新月異的變化。國際社會人本化的趨勢帶來了人權保護的高潮，但是普遍出臺于上世紀70年代的國家豁免立法并沒有設定有關人權的例外。因此，在人權訴訟中出現(xiàn)突破的反而是沒有專門立法的歐洲國家。隨著國際社會的發(fā)展和變化，“設定區(qū)分標準”式的國家豁免立法模式必定將改變原有立法的面貌。我國目前正在準備起草《國家豁免法》，而以上的趨勢應該得到必要的重視。在司法實踐中，一些有關戰(zhàn)爭賠償?shù)娜藱嘣V訟案件取得了一定的勝利。我國作為“二戰(zhàn)”的受害國，眾多人民在“二戰(zhàn)”中飽受苦難，至今仍有受害者試圖通過各種途徑使侵略國給予賠償或予以道歉，但卻一直受挫。持續(xù)追蹤跨國人權訴訟中國家豁免問題的新發(fā)展也將為以上情況的解決提供一些啟發(fā)。
注釋：
?、貯l-Adsani v.Kuwait，103 ILR 420(Q.B.1995).
?、贏l-Adsani v.United Kingdom，App.No.35763/97(Nov.21，2001).
?、蹚娦蟹ㄖ傅氖菄H社會全體接受并公認為不能違背須絕對遵守，且僅僅由以后具有同等性質的一般國際法規(guī)律使得變更的規(guī)則。
?、軈⒁婟徣许g：《國家豁免問題的比較研究——當代國際公法、國際私法和國際經(jīng)濟法的一個共同課題》，北京大學出版社2005年版，第20頁。
⑤參見陳純一：《國家豁免問題之研究——兼論美國的立場與實踐》，三民書局1999年版，第9頁。
?、轙he Schooner Exchange，11 U.S.，para.144.
?、逫an Sinclair，“The Law of Sovereign Immunity：Recent Developments”，167 RECUEIL DES COURS 113(1980)，p.215.
⑧Edwin Dewitt Dickinson，The Equality Of States In International Law，Harvard University Press，1920，p.5.
⑨Arrest Warrant of 11 April 2000(Dem.Rep.Congo v.Belg)(Int'l Ct.Justice，F(xiàn)eb.14，2002)，41 ILM 536(2002)，para.46.
?、釧dam C.Belsky，Mark Merva & Naomi Roht-Arriaza，“Implied Waiver Under the FSIA：A Proposed Exception to Immunity for Violations of Peremptory Norms of International Law”，77 CAL.L.REV.(1989)，p.365.
?28 U.S.C.§1605(a)(1).
?26 F.3d 1166(D.C.Cir.1994).
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?Andrea Bianchi，“Denying State Immunity to Violators of Human Rights”，46 AUS.J.PUB.& INT'L L(1994)，p.219.
?Prefecture of Voiotia v.Federal Republic of Germany，No.137/1997(Ct.1st Inst.Leivadia，Oct.30，1997).
?Ian Brownlie，Principles of Public International Law，Oxford University Press，1998，p.516.
?Hazel Fox，The Law of State Immunity，Oxford University Press，2005，p.1.
Abstract：In recent years，the amounts of transnational human rights litigations in which the state acted as defendents increases drastically.In dealing with this kind of suits，national courts have to face with the seemingly existed conflicts between human rights and state immunity.Therefore，a theory of normative hierarchy appeared in the academic circle，this theory holds that human rights protection norms belong to jus cogens，and the principle of state immunity is just a general international law rule，so it ranks lower than the former one and should not be applied any more.However，the normative hierarchy theory is based on the fake assumption of the theoretical basis of state immunity，therefore it is not a perfect theory.To handle the dilemma above-mentioned，the legislative model of state immunity should change from the principle-exception model to criteria-setting model.
(責任編輯王衛(wèi)銳)
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