內(nèi)容提要：英國1839年《嬰幼兒監(jiān)護權(quán)法案》通常被認為是英國婦女獲得子女監(jiān)護權(quán)的標(biāo)志性文書，也被認為是英國婦女所發(fā)起的平權(quán)風(fēng)潮的產(chǎn)物，起到了促進婦女權(quán)利平等、突破父權(quán)絕對主義的作用。不過，這部立法的法理基礎(chǔ)、法律條款和立法中的辯論都呈現(xiàn)出較多的妥協(xié)性和延續(xù)性，使法案的革命意義大打折扣。本文從馬克思關(guān)于資產(chǎn)階級家庭立法的論述出發(fā)，分析該法案頒布前后英國的未成年人監(jiān)護權(quán)的立法與司法實踐，以及1839年《嬰幼兒監(jiān)護權(quán)法案》的討論與頒布的過程，聯(lián)系它對聯(lián)合國的《兒童權(quán)利公約》之影響，試圖對該法案的歷史地位進行重新評價。
關(guān)鍵詞：《嬰幼兒監(jiān)護權(quán)法案》 幼年原則 婦女監(jiān)護權(quán) 家事法
英國1839年《嬰幼兒監(jiān)護權(quán)法案》(the Custody of Infants Act 1839，以下簡稱1839年法案)在英國未成年人監(jiān)護立法上具有非常重要的意義。這項立法是由卡洛琳•諾頓(Caroline Norton，1808-1877)發(fā)起和推動的。1836年，她與丈夫喬治•諾頓(George Norton)司法分居?？辶瘴茨塬@得子女的監(jiān)護權(quán)，并在丈夫的禁止之下無法行使探視權(quán)。她屢次企圖通過訴訟或者談判的方式解決問題，但均告失敗。此時，卡洛琳深感當(dāng)時法律就未成年子女監(jiān)護、探視等問題的規(guī)定對女性極為不公正，決心推動修改法律。她在刊物上發(fā)表文章，吸引公眾輿論對婦女的監(jiān)護權(quán)、探視權(quán)等權(quán)利的關(guān)注，并游說社會知名人士和議員，為法案改革爭取支持。議員托馬斯•湯福德爵士(Thomas Noon Talfourd，1798-1854)根據(jù)卡洛琳的提議，于1837年4月25日向議會提交嬰幼兒監(jiān)護權(quán)草案，并于1837年12月4日、1839年5月9日兩次修改草案。經(jīng)過三次議會辯論，草案最終獲得通過。
1839年法案歷來被研究者賦予了極高的評價：它使英國的母親們獲得了一定的監(jiān)護權(quán)和探視權(quán)，被認為是對英國監(jiān)護立法中父權(quán)絕對主義的突破；它擴展了婦女權(quán)利的內(nèi)容，被認為是英國婦女爭取權(quán)利的一大進步，極大地提高了英國婦女的地位；由于它的發(fā)起人卡洛琳是一位婦女，該法案也被看做是英國婦女發(fā)起的19世紀平權(quán)運動中極為重要的立法之一。因此，不論是監(jiān)護制度立法的研究者，還是婦女平權(quán)運動的支持者，都對這部法案津津樂道。前者將其視為“英國家事法律的一個轉(zhuǎn)折點，是立法機關(guān)第一次通過立法允許母親獲得對子女的監(jiān)護權(quán)和探視權(quán)……是向普通法上父親的家長權(quán)和父權(quán)權(quán)威提出的挑戰(zhàn)” ①；后者則稱其為“第一個試圖提高女性地位的立法嘗試” ②。國內(nèi)的研究者也認為，這部立法在英國監(jiān)護權(quán)立法上有著劃時代的意義。然而，在筆者看來，在這部法案的進步性之外，更應(yīng)當(dāng)注意的是法案的法理基礎(chǔ)、法案內(nèi)容以及法案討論中的爭議，這些都呈現(xiàn)出它對舊勢力的較多的延續(xù)性和妥協(xié)性，使法案的革命意義大打折扣。
一、父權(quán)絕對主義的衰退
“家庭是一個能動的要素；它從來不是靜止不動的，而是隨著社會從較低階段向較高階段的發(fā)展，從較低的形式進到較高的形式。反之，親屬制度卻是被動的，它只是把家庭經(jīng)過一個長久時期所發(fā)生的進步記錄下來，并且只是在家庭已經(jīng)根本變化了的時候，它才發(fā)生根本的變化。” ③家庭制度和立法的發(fā)展是緩慢的，相對于家庭生活出現(xiàn)的新狀況和新需求，家庭制度及立法總是滯后的。這在英國家庭法的發(fā)展中也得到了驗證。英國普通法中的家庭立法在相當(dāng)長的歷史時期內(nèi)嚴格地遵守傳統(tǒng)的道德秩序，父權(quán)主宰著家庭中的一切，包括對子女的監(jiān)護權(quán)。隨著工業(yè)革命的發(fā)生，英國社會呈現(xiàn)出越來越多的變革，英國家庭的結(jié)構(gòu)也發(fā)生了變化。在這些因素的影響下，父權(quán)有了愈加明顯的衰退。從立法條款上看，直到1839年法案確立了幼年原則(tender years doctrine)之后，英國婦女才獲得了監(jiān)護權(quán)。盡管這一進步被認為是對英國未成年人監(jiān)護立法上絕對父權(quán)主義的突破，但更應(yīng)當(dāng)看到，這個“突破”正是家庭發(fā)展的必然產(chǎn)物，是對社會變革導(dǎo)致的司法實踐中父權(quán)絕對主義衰退的延續(xù)。
(一)并不絕對的“父權(quán)絕對主義”
在父權(quán)絕對主義的主導(dǎo)下，1839年前的普通法在涉及未成年人監(jiān)護時十分強調(diào)父親權(quán)利(parental rights)的主導(dǎo)作用。這種推崇父權(quán)的立法傳統(tǒng)來源于羅馬法賦予父親的家長權(quán)。羅馬法十分強調(diào)父親對子女的支配權(quán)。“羅馬的父權(quán)支配著妻子、子女和一定數(shù)量的奴隸﹐并且對他們握有生殺之權(quán)” ④。羅馬法認為，父親賦予了子女生命，因此父親也有權(quán)剝奪子女的生命。父親終其一生都享有這種絕對父權(quán)。
不同于羅馬法上對子女生殺予奪的父權(quán)，普通法上的父權(quán)更多體現(xiàn)出來的是對子女的撫養(yǎng)和保護義務(wù)。根據(jù)普通法，“婚姻關(guān)系的確立是以父親供養(yǎng)子女的自然義務(wù)為基礎(chǔ)的” ⑤，這種以親子血緣關(guān)系為紐帶的自然義務(wù)在普通法上被看做是一種源于自然法的規(guī)則。父親應(yīng)當(dāng)為子女提供足夠的經(jīng)濟來源，保障子女的基本生活需求。繼而延伸出父親對子女的其他義務(wù)。普通法要求父親為子女提供謹慎的保護，并一定程度上豁免父親因此對他人造成的侵害責(zé)任。父親對子女的教育義務(wù)則是為了保證未成年人獲得足夠的理性教育。因此普通法通過強制性條款要求父親必須為子女提供符合其社會地位的教育。
父親對子女的義務(wù)則延伸出了父親對子女的權(quán)利。父親的權(quán)利和權(quán)威保證了子女對父親的服從。因此，父親可以采取一定的懲罰措施教育子女。父親對子女的婚事的首肯是普通法所規(guī)定的婚姻有效的必要要件之一，因此父親可以藉此操縱子女的婚事。父親還可以從未成年子女的財產(chǎn)中獲得收益。
不過，普通法也限制了父親的權(quán)利。首先是期限的限制。子女成年之后，就具備成年自然人的完全理性，屆時其個人行為不再由父親的權(quán)威支配。父權(quán)的有效期被限定在子女成年之前。其次，父親對未成年子女的財產(chǎn)利益也有限制。父親僅能作為未成年子女財產(chǎn)的受信托人，監(jiān)管財產(chǎn)的使用，此外并不享有其他支配權(quán)。如果父親在子女未成年時做出的處置財產(chǎn)及獲得收益，則應(yīng)當(dāng)在子女成年之后做出說明。
可見，普通法上的父權(quán)相比于羅馬法上的父權(quán)要溫和得多。它從根本上杜絕了羅馬法父權(quán)內(nèi)容中的“生殺予奪”的大權(quán)，英國的父權(quán)絕對主義并非牢不可破。這也為它埋下了衰退的種子。
(二)父權(quán)絕對主義衰退的體現(xiàn)
父權(quán)絕對主義的衰退首先體現(xiàn)在司法實踐上。負責(zé)處理監(jiān)護權(quán)糾紛案件的衡平法院大法官們利用手中的自由裁量權(quán)，為國家公權(quán)力對抗父權(quán)提供了契機。早在1774年的案例中⑥，衡平法院的曼斯費爾德法官就寫下了利用國家公權(quán)力“有條件地解除父親責(zé)任”的判例。
在這個案例中，布里塞特夫婦由于感情不和，已經(jīng)司法分居多年，女兒跟著布里塞特夫人生活。布里塞特先生由于積怨想要奪走女兒，以威脅的手段要求妻子將女兒交給他。這遭到了布里塞特夫人的拒絕，因此他向普通法院申請了人身保護令狀，將女兒強制帶離其母親身邊。布里塞特夫人向衡平法院提起訴訟，指出丈夫已經(jīng)破產(chǎn)，不具備實際的撫養(yǎng)能力，要求法官將對女兒的監(jiān)護權(quán)和實際撫養(yǎng)權(quán)判決給自己。
主審案件的曼斯費爾德法官認為，案件的焦點在于，父親是否有能力實踐父親的權(quán)利并履行義務(wù)。他指出，父權(quán)既然是建立在父親自然權(quán)利的基礎(chǔ)之上，就對應(yīng)著父親對子女應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的“天然的義務(wù)”；普通法所賦予父親的“特權(quán)”并非完全基于父親與子女之間的血緣紐帶，而是基于父親為子女提供庇護、教育與生活來源的能力。只有當(dāng)父親滿足這一點時，才能夠行使其父權(quán)。如果父親無法承擔(dān)、不愿意承擔(dān)或者以國家禁止的方式承擔(dān)此項義務(wù)，那就意味著他放棄了對未成年子女的權(quán)利。
曼斯費爾德法官更進一步論證了國家公權(quán)力對抗父權(quán)的合理性。他認為，父親對子女履行監(jiān)護義務(wù)，不僅關(guān)乎未成年人的利益，還與國家和社會的福祉密切相關(guān)。無論普通法上的父權(quán)對未成年子女有多么專制，仍舊要服從國家法律的效力。一旦父親違反了法律的禁止性規(guī)定，損害了當(dāng)?shù)氐墓舶踩凸哺＠珯?quán)力就有理由“行使其對當(dāng)?shù)毓窠逃隣顩r的監(jiān)管職權(quán)進行干預(yù)，對這類行為進行禁止或者駁回。政府的公權(quán)力是凌駕于父權(quán)之上的。” ⑦
這樣，曼斯費爾德就此作出了他的裁定：“盡管父親具有天然的家長權(quán)，但這位父親已經(jīng)破產(chǎn)了，他的經(jīng)濟狀況無法支持他為女兒提供適當(dāng)?shù)恼樟虾徒逃?，甚至無法維持今后的家庭生活?；诖耍@位父親并非是享有子女監(jiān)護權(quán)的合適人選……因此法庭認為由他照料女兒并不妥當(dāng)。” ⑧最終，夫妻雙方就監(jiān)護權(quán)達成和解，布里塞特先生放棄了監(jiān)護權(quán)。
此后，這項判例在實踐中獲得了發(fā)展。“父親損害未成年人利益的行為”被擴大解釋，增加了法庭推翻父權(quán)的法定事由。這類判例的創(chuàng)設(shè)對于父權(quán)絕對主義的衰退起到了至關(guān)重要的作用。它使公權(quán)力與父權(quán)的對抗由法理轉(zhuǎn)向了司法實踐，真正地在法律上制約著父權(quán)絕對主義。更重要的是，這種父權(quán)絕對主義衰退的趨勢為1839年法案進一步對抗父權(quán)提供了契機。因而，1839年恰恰不是突破了父權(quán)絕對主義，而是在既有的司法基礎(chǔ)上延續(xù)了父權(quán)絕對主義衰退的趨勢。也正是在這樣的背景下，母親的權(quán)利得以進入立法討論中，母親對于幼兒特殊的照顧、幼兒的特殊需求也開始得到立法者的承認。可以說，父權(quán)絕對主義衰退奠定了1839年法案幼年原則得以確立的時代基礎(chǔ)。
二、幼年原則的萌芽
幼年原則(tender years doctrine)是1839年法案中建立的未成年人監(jiān)護立法的重要原則，也是該法案的核心內(nèi)容。該原則是指，由母親照料嬰幼兒最符合他們的需求和利益，因而直接推定母親對嬰幼兒擁有監(jiān)護權(quán)。在1839年法案中規(guī)定，母親對7歲以下的嬰幼兒享有監(jiān)護權(quán)。盡管幼年原則在立法文本上確立于1839年，但它已經(jīng)在更早的時期被運用在司法實踐中。在判決母親對非婚生子女的撫養(yǎng)權(quán)時，英國法官就確認了母親對幼兒的特殊職責(zé)和角色，也因此衍生出了“母親的權(quán)利”的概念，并藉由立法討論使幼年原則由司法實踐走向立法文本。
(一)非婚生子女身份
在普通法上，非婚生子女被稱為無父之子(filius nullius)或公眾之子(filius populi)，它指的是在合法的婚姻關(guān)系之外出生的子女。如果嬰兒在締結(jié)婚姻關(guān)系之前就已經(jīng)出生，即使其父母履行婚約，也依然保持非婚生子女的身份。非婚生子女的生父只能作為其指認父親(putative father)或繼父(stepfather)，并且沒有撫養(yǎng)、保護和教育義務(wù)。即使母親通過訴訟要求非婚生子女的生父履行提供經(jīng)濟支持的義務(wù)，這項義務(wù)在非婚生子女年滿14周歲時即終結(jié)。⑨
普通法對非婚生子女身份的特殊規(guī)定源于其對于婚姻家庭秩序的維護。根據(jù)普通法，締結(jié)婚姻的目的之一是為了能夠確定一個負責(zé)照料、教育、庇護子女的父親⑩，繁衍后代。非婚生子女出生在婚姻關(guān)系之外，親緣關(guān)系具有不確定性，也就不具備合法繼承人的身份，否則會損害婚姻中出生的繼承人的合法身份。非婚生子女也會影響婚姻關(guān)系效力的穩(wěn)定性，并可能導(dǎo)致家族的合法繼承人與其父母的非婚生子女結(jié)婚的危險?。非婚生子還意味著不名譽的男女關(guān)系，這也沖擊傳統(tǒng)的道德觀和婚姻家庭秩序。因而普通法對于非婚生子女的身份認定、權(quán)利義務(wù)、親屬關(guān)系等做出了有別于婚生子女的規(guī)定。非婚生子女不是合法的子女，也不是父親的合法繼承人，不能直接冠以父親的姓氏；與父親的血親沒有親戚關(guān)系。非婚生子女與父母之間，尤其是與生父之間的權(quán)利和義務(wù)相對簡單。他們之間最重要的法律聯(lián)系是撫養(yǎng)關(guān)系。
婚生子女與非婚生子女的區(qū)別直接導(dǎo)致了普通法上撫養(yǎng)權(quán)與監(jiān)護權(quán)的不同涵義。在普通法上，父親的監(jiān)護以確定的親子關(guān)系為先決條件。因此，監(jiān)護權(quán)不僅意味著父親對子女的庇護、教育和撫養(yǎng)義務(wù)，還意味著對子女的合法繼承人身份的認可。監(jiān)護權(quán)由父親獨享，因此它還意味著父親對子女的支配權(quán)。而撫養(yǎng)權(quán)則僅指父母對子女的實際撫養(yǎng)權(quán)，并不涉及對子女的支配，此時子女的繼承人身份也得不到認可。同樣的，母親也不能成為非婚生子女的合法監(jiān)護人，只能通過司法程序獲得他們的撫養(yǎng)權(quán)。獲得非婚生子女撫養(yǎng)權(quán)的人不被稱為監(jiān)護人(guardian)，只能稱為法定撫養(yǎng)人或?qū)嶋H撫養(yǎng)人(de facto custodial parents)。授予母親對非婚生子女的撫養(yǎng)權(quán)的判例則成為其特有的“母親的權(quán)利”，這對后來的立法文本產(chǎn)生了重要影響。
(二)母親的權(quán)利
母親的權(quán)利(matral rights)是判決非婚生子女撫養(yǎng)權(quán)時的重要原則。英國的傳統(tǒng)道德觀念對母親有著極高的道德期許。母親應(yīng)當(dāng)履行其對于子女的照料職責(zé)，并負責(zé)教育、陪伴和撫慰子女。在父權(quán)缺失的狀態(tài)下，普通法承認了母親對非婚生子女主張撫養(yǎng)權(quán)的正當(dāng)性。普通法就母親對非婚生子女的撫養(yǎng)權(quán)做出了明確的認定。如果婦女在婚姻關(guān)系之外懷孕，她可以立即到法院起訴或者向治安法官指控使她懷孕的男子，要求其作為指認父親向即將出生的非婚生子女支付一定日常生活所需費用；但是該非婚生子女的撫養(yǎng)權(quán)歸母親所有。
在司法實踐中，法官也強調(diào)了母親撫養(yǎng)權(quán)的正當(dāng)性。他們認為，母親是照料未成年子女的最佳人選，尤其是缺乏合法監(jiān)護人的非婚生子女，因此“母親對自己的子女有天然的、正當(dāng)?shù)膿狃B(yǎng)權(quán)” ?。尤其是對于年幼的非婚生子女來說，母親的照料是他們遠離疾病和凍餒的最佳屏障。法官們還強調(diào)母親對非婚生子女的責(zé)任感。母親對非婚生子女享有撫養(yǎng)權(quán)“不僅為了顧及母親的正當(dāng)權(quán)利……也是為了讓她能夠承擔(dān)起法律賦予的責(zé)任” ?。這樣就構(gòu)成了法官們賦予母親對非婚生子女一定權(quán)利的依據(jù)。
母親的權(quán)利使母親在非婚生子女的撫養(yǎng)權(quán)訴訟中占有極大的優(yōu)勢。一般而言，母親享有撫養(yǎng)權(quán)應(yīng)當(dāng)在道德上和經(jīng)濟上滿足一定的條件。但在實踐中，即使母親達不到這些標(biāo)準，法官們也會將非婚生子女的撫養(yǎng)權(quán)授予給母親。母親的權(quán)利使母親在非婚生子女撫養(yǎng)權(quán)糾紛中具有一定的優(yōu)先權(quán)，其順位優(yōu)先于兒童的其他親屬。這就使她們獲得了與父親們對抗的機會，也因此產(chǎn)生不少傾向于母親的判例。
在一樁由治安法官調(diào)解的案件中，法官們就支持了母親對非婚生子女的撫養(yǎng)權(quán)。在這一案件中，威廉•伍德(William Wood)帶走了他與克拉麗莎•費比克(Clarissa Fiebig)的非婚生女兒，克拉麗莎控告他犯有綁架罪。威廉辯稱，他帶走女兒是因為克拉麗莎無法承擔(dān)對女兒的照管責(zé)任，不是適格的撫養(yǎng)權(quán)人。但法官認為，無論如何，母親可以合法地、優(yōu)先地保有對非婚生子女的撫養(yǎng)權(quán)，威廉的理由并不能形成對此種優(yōu)先權(quán)的抗辯。?
在另一樁案件?中，當(dāng)出現(xiàn)更加有責(zé)任心的第三人愿意撫養(yǎng)非婚生子女時，法官依舊會將撫養(yǎng)權(quán)判決給母親。紐氏(New)夫婦收留了一個小女孩，她是弗洛倫斯•史密斯(Florence Smith)的非婚生女。弗洛倫斯中斷了私生女的生活費，并且對她置之不理；而紐斯夫婦將這個兒童視如己出。不久，弗洛倫斯結(jié)婚，她要將女兒帶走并送入寄宿學(xué)校。這遭到了紐斯夫婦的反對，并引發(fā)撫養(yǎng)權(quán)糾紛。在這樁案件中，女孩的母親已婚、并具備足夠經(jīng)濟能力撫養(yǎng)女兒，但她不愿意履行此項責(zé)任，不具備法定的撫養(yǎng)權(quán)人資格。但法官在判決中宣稱，母親對于子女的教育方式有著優(yōu)先決定權(quán)，因此弗洛倫斯有權(quán)將非婚生女帶離她現(xiàn)在生活的家庭、并送入寄宿學(xué)校；同時法庭確認了弗洛倫斯對非婚生女的撫養(yǎng)權(quán)。這項判決在后來的上訴審中也沒有被推翻。?
類似判例對進步人士產(chǎn)生極大的震動：母親的權(quán)利成為判決非婚生子女撫養(yǎng)權(quán)的重要原則，但母親卻無法取得婚生子女的監(jiān)護權(quán)和撫養(yǎng)權(quán)，母親的權(quán)利難以得到廣泛而普遍的伸張?？辶談t對此提出質(zhì)疑：“難道自然法則認為，女人對于她們?nèi)淌芰私咏荒甑耐纯嗟娜焉锷睢⒚爸ｋU生下的孩子竟然沒有主張監(jiān)護、接觸、探視等等的資格嗎？難道自然法則認為，女人對于她們辛勤哺育和照料的孩子們竟然不能主張任何權(quán)利嗎？難道自然法則認為，女人對于她們曾經(jīng)照顧過的重病或垂危的孩子們不能主張任何權(quán)利嗎？……對于這種情況，自然法應(yīng)當(dāng)說不！” ?她要求以“母親的權(quán)利”以及母親對非婚生子女監(jiān)護權(quán)的判例作為基礎(chǔ)，主張法律賦予母親們對婚生子女和非婚生子女同樣的撫養(yǎng)權(quán)和監(jiān)護權(quán)的權(quán)限，同時抨擊滯后的立法，要求建立母親對未成年子女，尤其是對幼兒主張權(quán)利的法律機制。在她的帶動下，母親的權(quán)利得以作為重要的法律理念進入立法辯論，并獲得了公眾輿論普遍的同情，為幼年原則的形成奠定了重要基礎(chǔ)。
(三)幼年原則的確立
“母親的權(quán)利”對幼年原則的形成至關(guān)重要。在實踐中，母親的權(quán)利逐漸獲得確認，因而成為爭取法律改革的重要依據(jù)：“既然司法允許母親對非婚生的兒童保有撫養(yǎng)權(quán)，那么議會也應(yīng)當(dāng)賦予母親對婚生的兒童擁有類似這樣的權(quán)利，或者干脆賦予她們以一定的優(yōu)先權(quán)。” ?這樣，母親的權(quán)利也與兒童的利益聯(lián)系在了一起。
首先，該原則得到法官們的支持。在司法實踐中，法官往往從兒童的利益出發(fā)，認為在多數(shù)情況下，從保護兒童利益的角度來說，兒童需要得到精心的照料，那么兒童應(yīng)當(dāng)由母親監(jiān)護或撫養(yǎng)；鑒于當(dāng)時法律的限制而使法官無法介入夫妻間的監(jiān)護權(quán)糾紛，進而損害兒童利益，所以修改法案并確立幼年原則是十分必要的。
在公眾輿論中，兒童的利益與母親照料的特殊功能結(jié)合起來，獲得了廣泛支持：大自然已經(jīng)為嬰兒提供了滋養(yǎng)生命的財富，那就是母親懷抱中的甜美乳汁；母親對子女的照料不僅是生活上的，還包括用心滋養(yǎng)子女的思想。?母親對子女的重要作用獲得了公眾的承認，從保護兒童利益的角度為法案提供了法理基礎(chǔ)，在立法改革中凸顯了母親的作用和權(quán)利。另外，當(dāng)時的父親們較多地將監(jiān)護權(quán)交給第三人行使而禁止母親探視或者撫養(yǎng)兒童，這使父親可為子女提供的照料、保護與支持很少，父親的權(quán)利便是“一種較少真正發(fā)揮監(jiān)護作用的權(quán)利，但同時又是一種經(jīng)常用來將子女同母親隔離開來、并可以被輕易交付于他人的父權(quán)”。?輿論認為，與其如此不如擴展母親的權(quán)利，使其承擔(dān)對于幼兒的照料和監(jiān)護責(zé)任。
在議會辯論中，兒童的利益保障的觀點也被頻頻引用。衡平法院的科特納姆伯爵(Charles Pepys，1st Earl of Cottenham，1781-1851)在法案的最后一次辯論中發(fā)表了意義重大的演講。他討論了草案的內(nèi)容與利弊，指出法案確實撬動了當(dāng)前的婚姻家庭秩序的基礎(chǔ)；但與這一點弊端相比，舊的法律條款對兒童利益的忽視則是更大的弊端。法案的修改應(yīng)當(dāng)始終在保護兒童利益的基礎(chǔ)上進行，傳統(tǒng)的婚姻家庭秩序也應(yīng)當(dāng)從它能否最大限度地保障兒童最佳利益的角度上考量。他支持法案改革，要求上議院摒棄對“傳統(tǒng)”的維護，轉(zhuǎn)而從兒童的利益出發(fā)，“從法律上改變這個將母親的權(quán)利訴求、兒童的福利與幸福簡單粗暴地合并到父權(quán)管轄之下的制度”【21】。
在多方輿論的支持下，幼年原則被確立下來，母親們獲得了一定的監(jiān)護權(quán)和探視權(quán)。這種賦權(quán)不再被上議院視作是對父權(quán)的挑戰(zhàn)，而是視作“對父親們并不細致的監(jiān)護和照料提供的補正”【22】。母親的權(quán)利不再是只存在于司法中、用于處理非婚生子女撫養(yǎng)權(quán)的判決原則之一，而是正式通過立法確立為婦女的權(quán)利。母親對未成年子女主張監(jiān)護權(quán)或者探視權(quán)有了法律依據(jù)，這意味著母親的權(quán)利實現(xiàn)了從司法到立法的跨越，并為后來進一步改革立法、擴大母親的權(quán)利提供了法理基礎(chǔ)。
三、法案辯論中的妥協(xié)
英國政治的發(fā)展總是以溫和、妥協(xié)的方式取得進展。這種政治妥協(xié)的傳統(tǒng)自從大憲章時期就形成了。它使得保守派與改革派的力量在對抗中維持平衡，并以協(xié)商的手段推動社會改革和政治發(fā)展的進程。其尋求的不是法國大革命那樣狂風(fēng)暴雨式的革命，而是循序漸進的改良。同樣地，在1839年法案的訂立中，主張修改法案的議員與保守派議員之間就法案內(nèi)容也達成了妥協(xié)。因此，從立法結(jié)果上看，1839法案是兼具改革性與妥協(xié)性的。它通過立法改革使母親們在一定條件下能夠獲得對婚生子女的監(jiān)護權(quán)，但它在立法原則及立法思想上呈現(xiàn)出一定的妥協(xié)性。從當(dāng)時的議會辯論及公眾輿論中可以看出，法案的妥協(xié)主要體現(xiàn)在兩方面：一是對當(dāng)時男女不平等的社會性別結(jié)構(gòu)的妥協(xié)，二是對傳統(tǒng)的婚姻家庭秩序的妥協(xié)。
(一)法案背后的“保護”
法案允許母親們獲得對7歲以下的婚生子女的監(jiān)護權(quán)，看起來這似乎是女性權(quán)利的伸張。事實上恰恰相反，不管是議會辯論中，還是卡洛琳發(fā)起的輿論戰(zhàn)中，都認可了女性的從屬地位，并在此基礎(chǔ)上論證立法賦予母親們對婚生子女監(jiān)護權(quán)的必要性。
為了獲得公眾對立法的支持，卡洛琳發(fā)表了許多作品為自己辯論。1837年，卡洛琳出版了她的第一個小冊子《論母性與撫養(yǎng)權(quán)：在父權(quán)的陰影之下》【23】。在這里，她抱著謹慎的態(tài)度討論母親獲得婚生子女撫養(yǎng)權(quán)與監(jiān)護權(quán)的正當(dāng)性，應(yīng)當(dāng)對婚生子女及非婚生子女享有同樣的權(quán)利。她指出，普通法關(guān)于母親監(jiān)護權(quán)的規(guī)定“對維護女性權(quán)利來說極為不利”【24】。不過，在爭取母親權(quán)利的理論基礎(chǔ)上，卡洛琳并未采取女權(quán)主義者要求“平權(quán)”的論調(diào)。她并不批判當(dāng)時的社會性別結(jié)構(gòu)，而是公開認同婦女的從屬地位，并支持普通法上對于已婚婦女身份的規(guī)定。
普通法上對于已婚婦女身份的規(guī)定，即已婚婦女身份規(guī)則(coverture)，它是普通法對已婚婦女在法律上的身份和地位的基本規(guī)范。已婚婦女身份規(guī)則的核心是，已婚婦女“在人身上和法律上的存在處于暫時中止的狀態(tài)，或者在人身上和法律上的存在被丈夫吸收，成為丈夫的一部分”【25】。據(jù)此，女性在締結(jié)婚姻后，就喪失了獨立享有大多數(shù)法律權(quán)利、承擔(dān)法律義務(wù)的資格，也就無法獨立地享有對子女的監(jiān)護權(quán)。已婚婦女身份規(guī)則實際上是父權(quán)文化中婦女的社會角色在法律上的投射，它默認婦女應(yīng)當(dāng)是弱勢的一方，并將已婚婦女看做是她們丈夫的附庸，強調(diào)丈夫?qū)ζ拮拥谋Ｗo與支配地位。這是造成父母在監(jiān)護權(quán)上不平等的法律根源。
卡洛琳在爭取監(jiān)護權(quán)時意識到了這一點，同時她也意識到，已婚婦女身份規(guī)則已經(jīng)根深蒂固，貿(mào)然挑戰(zhàn)和反對它會引起公眾非議，反而會使她爭取母親監(jiān)護權(quán)的努力失敗。相反，她選擇承認和利用已婚婦女身份規(guī)則，并以此為基礎(chǔ)推論出母親們獲得對嬰幼兒監(jiān)護權(quán)的正當(dāng)性和必要性。
卡洛琳在文章中公開承認，女性是柔弱的；女性的情感是脆弱與不理智的；與女性相比，男性具有天然的、來自其性別的優(yōu)勢。正因為此，女性“需要大英帝國的法律保護女性免受來自男性的暴虐傷害……這個國家的法律越殘酷，那么這個國家的男性對于比他們更弱勢的女性來說就更加不可靠。”【26】在這個推論的基礎(chǔ)上，卡洛琳強調(diào)母親獲得對嬰幼兒監(jiān)護權(quán)、探視權(quán)的必要性，呼吁改革立法，為已婚婦女提供保護，使她們免受被丈夫剝奪嬰幼兒監(jiān)護權(quán)的威脅，保障她們對婚生子女的探視權(quán)不受丈夫的剝奪。
卡洛琳采取的妥協(xié)策略決定了她所支持的并非激烈的變革，而是溫和的改革。她一直否認自己主張的是“性別平等”，也否認自己是在煽動女性爭取性別平等。她公開宣稱：“我相信一個女人美麗、忠誠和奉獻的品質(zhì)主要是來自于她在男性面前的自卑感，否則女性是無法仰望和尊重她的丈夫的。”【27】這樣的論調(diào)消解了公眾對立法改革的反感，并為卡洛琳贏得了一定的支持。
如果卡洛琳也采取了女權(quán)主義者所采用的激烈斗爭的手段，嬰幼兒監(jiān)護權(quán)法案很可能在剛剛提出的時候就流產(chǎn)。實際上，當(dāng)時著名的女作家哈里特•馬蒂諾(Harriet Martineau)就激烈地批判了男女的不平等地位：“在19世紀，在歐洲最為文明的國家中，有一半的人——英國的婦女們——仍然被奴役著。她們是那些‘生而自由的大不列顛人’的母親、妻子和女兒們，卻過著被奴役的生活，而奴役她們的枷鎖就在人們的思想中！”【28】哈里特對于卡洛琳的妥協(xié)政策十分不滿，她強調(diào)，女性必須用冷靜、理智的姿態(tài)爭取權(quán)利；藉由女性的“性別弱勢”向男性尋求保護、以公開自己的個人經(jīng)歷博取同情的方式，無法獲得真正的權(quán)利，只是得到了男性暫時的保護。哈里特批評卡洛琳，認為她的妥協(xié)“……對爭取婦女權(quán)利只有損害，而且是阻礙實現(xiàn)她的目標(biāo)的最大障礙。”【29】
不過，公眾輿論刻薄地批評了哈里特關(guān)于重建性別結(jié)構(gòu)、推動權(quán)利平等的言論：“如果男人和女人從來就是平等的，那么為什么女人沒有同樣強壯的身軀呢？為什么女人膽小又害羞、而男人就敢作敢為呢？為什么女人比男人更加反復(fù)無常呢？……女人的能力就是更差……女性的從屬性地位是出自于天性的、對女性來說無可更改的，這是上帝造物的智慧”【30】。在當(dāng)時道德觀的影響下，公眾顯然并不認可權(quán)利平等的說法。19世紀以來英國社會興起的新道德觀維護了傳統(tǒng)的男主外、女主內(nèi)的性別結(jié)構(gòu)，嚴格地限定性別角色。婦女被禁止進入具有父權(quán)特質(zhì)的公共領(lǐng)域，同時婦女被限定在家庭領(lǐng)域，負責(zé)為其他家庭成員、尤其是男性提供物質(zhì)生活與精神的雙重照料。公眾輿論也因此認為女性是男性的附庸，不應(yīng)當(dāng)主張平等的權(quán)利。
不僅如此，在議會辯論中，支持修改嬰幼兒監(jiān)護權(quán)立法的議員們也有意避開性別平等的話題，轉(zhuǎn)而強調(diào)對母親們的保護。起草并提交草案的湯福德在議會發(fā)言中強調(diào)，他雖然要求修改法律，但并不要求修改父權(quán)的內(nèi)容；而只是尋求減輕母親們被迫離開子女的痛苦，并通過法律限制男性濫用父權(quán)的做法。法案的附議者認為，修改嬰幼兒監(jiān)護權(quán)的提案應(yīng)當(dāng)在承認已婚婦女身份規(guī)則的前提下在立法中體現(xiàn)人道主義精神，要在制定法律時為弱勢性別提供更加公平的保護，而不是尋求兩種性別的平等。他們默認，弱勢性別無權(quán)制定法律，并且在制定法律的過程中沒有發(fā)言權(quán)，她們的權(quán)利和福利都完全掌握在制定法律的強勢性別手中，因此男性在制定法律時應(yīng)當(dāng)為女性提供預(yù)防和保護。
綜上，在整個法案的辯論過程中，對性別不平等的確認貫穿著法案辯論的始終，承認婦女的從屬地位是該法案的邏輯起點。對法案產(chǎn)生重大影響的各方出于各自的考慮，對于母親獲得監(jiān)護權(quán)對婦女平權(quán)帶來的可能影響均未作討論?？辶帐菫榱送苿恿⒎ǘ幸鉃橹?；改革派議員是為了避免保守派的責(zé)難而對平權(quán)問題避而不談；公眾輿論在道德觀念的影響下繼續(xù)要求婦女維持其固有的角色和地位；保守派則是要求維持現(xiàn)狀，維護男性對婦女的支配權(quán)力。因此，這個法案很難說是女權(quán)主義者的勝利，更多地是在性別不平等基礎(chǔ)上對婦女權(quán)利的補充和救濟。在這一點上，它的妥協(xié)意義遠大于進步意義。
(二)立法中的婚姻家庭秩序
在1839年法案的辯論過程中的另一種妥協(xié)是對傳統(tǒng)婚姻家庭秩序的維護。伴隨著工業(yè)革命的進行，社會結(jié)構(gòu)出現(xiàn)劇烈的變動，保守的道德家們希望維護傳統(tǒng)的道德秩序，進而維持家庭模式的穩(wěn)定：在家長制的模式下，家庭成員應(yīng)承擔(dān)各自的責(zé)任；妻子服從于丈夫，并為了孩子做出自我犧牲，丈夫應(yīng)維持家庭經(jīng)濟，并為其他家庭成員提供庇護。這種家庭模式本質(zhì)上是在維護父權(quán)與夫權(quán)的基礎(chǔ)上，維持相對穩(wěn)定的婚姻關(guān)系。在保守主義者們看來，穩(wěn)定的婚姻狀態(tài)可以最大限度地為兒童提供生活來源，并有助于維護社會的穩(wěn)定。在草案提交議會之后，保守主義的議員們就法案對傳統(tǒng)婚姻家庭秩序的潛在威脅提出了質(zhì)疑。對法案反對得最為激烈的是薩格登爵士(Sir Edward Burtenshaw Sugden，1781-1875)。他提出，這項法案會加劇夫妻矛盾，引起司法分居案件數(shù)量激增，并且不利于夫妻雙方在司法分居的訴訟中達成和解。
薩格登爵士認為，孩子作為夫妻間的重要紐帶，是防止夫妻提起司法分居訴訟的最佳理由。如果妻子無法獲得針對婚生子女的權(quán)利，那么她在權(quán)衡利弊之下總會找到理由說服自己與丈夫和解。一旦法案獲得通過，妻子們能夠獲得對子女的權(quán)利，將不再對丈夫隱忍，而是宣稱：“只要我按照法律程序去起訴，就能依照法律獲得對孩子的監(jiān)護權(quán)和探視權(quán)，那我立刻就要跟我的丈夫司法分居”【31】。這將使諸多家庭面臨解體的威脅。薩格登爵士還擔(dān)心，法案通過后將會使犯有通奸罪或者其他罪行、道德有污點的女性合法地取得監(jiān)護權(quán)或探視權(quán)。這將會誘使女性不再遵守忠誠、貞潔的道德準則。同時，他認為女性會在行使探視權(quán)、監(jiān)護權(quán)時向未成年子女詆毀他們的父親，“這不僅損害了父親的權(quán)威，還會使孩子與父母徹底疏遠”【32】。薩格登爵士的論點代表了保守主義議員的取舍，他們并不關(guān)心婦女和未成年人正當(dāng)利益的伸張，而是更傾向于維護穩(wěn)定的婚姻家庭、傳統(tǒng)的道德秩序以及家庭生活中父權(quán)與夫權(quán)的絕對權(quán)威。
支持法案的一派指出，并非所有女性都會濫用探視權(quán)和監(jiān)護權(quán)，只有女性充分獲得并行使權(quán)利，才能杜絕因此引發(fā)的爭端。盡管他們反對以限制婦女權(quán)利的方式維持婚姻，但也在法案的條款上做出了讓步。
在1837年4月第一次提交的草案中，對婦女監(jiān)護權(quán)和探視權(quán)的維護比較充分。它規(guī)定，所有婦女在司法分居之后均可以通過法定程序獲得子女的監(jiān)護權(quán)與探視權(quán)；監(jiān)護權(quán)與探視權(quán)案件的管轄權(quán)從衡平法院擴大到所有法院；并允許法院駁回父親為了獨占子女的實際撫養(yǎng)權(quán)而申請的人身保護令狀；這份草案還允許母親獲得對所有年齡段的未成年子女的探視權(quán)及對所有年幼子女的監(jiān)護權(quán)。
在遭到保守派反對后，湯福德爵士于1837年12月重新向議會提交了監(jiān)護權(quán)草案。這份草案不僅在遣詞用字上更加溫和，還根據(jù)保守派的意見調(diào)整了具體的條款。首先，它限制了婦女的探視權(quán)，法庭僅受理婦女針對未滿12周歲的子女提出探視權(quán)的訴訟請求，如果子女已年滿12周歲，那么法院將不再受理案件；其次，它取消了關(guān)于未成年子女人身保護令狀的適用及駁回的專項條款，據(jù)此，婦女將很難在訴訟中推翻丈夫已經(jīng)對子女合法申請的人身保護令狀；法案增加了允許父親提起探視權(quán)訴訟的條款，并規(guī)定父親可以對所有的未成年子女享有探視權(quán)。
1839年5月，湯福德爵士第三次從條款上做出妥協(xié)，此次遞交的草案在婦女取得監(jiān)護權(quán)和探視權(quán)的資格及程序問題上做出了更多讓步。它規(guī)定，夫妻雙方必須通過宗教上訴法院(the Court of Arches)或者主教法院(the Consistory Court)判決司法分居之后，方能就未成年子女的監(jiān)護權(quán)或探視權(quán)提起訴訟；衡平法院及普通法院均對探視權(quán)案件有管轄權(quán)，母親申請對子女監(jiān)護權(quán)的裁決只能由衡平法院做出；如果婦女在訴訟中被證實犯有通奸罪，或者在司法分居中就被教會法院判決為有罪，將無法獲得對年幼子女的監(jiān)護權(quán)；婦女可以提起訴訟要求獲得不滿7歲的幼兒的監(jiān)護權(quán)。這次修改增加了對婦女獲得監(jiān)護權(quán)的道德審查，重新強調(diào)了婦女應(yīng)當(dāng)遵守的道德規(guī)范。更重要的是，它要求婦女僅能在司法分居時爭取監(jiān)護權(quán)，這意味著正常狀態(tài)的婚姻中，父權(quán)仍舊占據(jù)主導(dǎo)地位，婦女無法要求取得對子女的權(quán)利。這一修改無疑是對傳統(tǒng)婚姻家庭秩序的妥協(xié)。
而最終通過的法案版本，則對婦女的監(jiān)護權(quán)有著更多的限制。婦女可以獲得不滿7歲幼兒的監(jiān)護權(quán)，但是父權(quán)優(yōu)先于這項權(quán)利。如果在提起監(jiān)護權(quán)訴訟之前，丈夫一方已經(jīng)通過遺囑或協(xié)議指定其他人成為子女監(jiān)護人，或者已經(jīng)為子女指定教父，婦女將無法取得對幼兒的監(jiān)護權(quán)。
從法案條款的變化中可以看出，改革派在推進法案的過程中做出了很大的讓步和妥協(xié)。法案從最初版本中相對廣泛和平等地保護婦女權(quán)利，逐漸演變?yōu)樵诰S護傳統(tǒng)婚姻家庭秩序的前提下，有條件地授予一部分婦女取得對子女監(jiān)護權(quán)、探視權(quán)的可能。它通過限制婦女取得、行使權(quán)利的條件，迂回地承認了父權(quán)在家庭中的支配地位。相對于母親的權(quán)利，父親的權(quán)利更加優(yōu)先。改革派所爭取的母親對子女的天然權(quán)利依然沒有實現(xiàn)，婦女必須在訴訟中經(jīng)過嚴格的審查才有可能享有這些權(quán)利。法案中維護父權(quán)與夫權(quán)的條款使其賦予女性的權(quán)利在形式上和實質(zhì)上都極為有限。
四、結(jié)語：簡要的評論
1839年《嬰幼兒監(jiān)護權(quán)法案》的歷史地位和意義應(yīng)當(dāng)從多個方面評價。它確實有很多進步意義。但是，它是否能夠被賦予諸如“平權(quán)運動的成果”、“對父權(quán)絕對主義的突破”等歷史評價，則應(yīng)當(dāng)從馬克思主義的立場上予以重新審視。
關(guān)鍵詞：《嬰幼兒監(jiān)護權(quán)法案》 幼年原則 婦女監(jiān)護權(quán) 家事法
英國1839年《嬰幼兒監(jiān)護權(quán)法案》(the Custody of Infants Act 1839，以下簡稱1839年法案)在英國未成年人監(jiān)護立法上具有非常重要的意義。這項立法是由卡洛琳•諾頓(Caroline Norton，1808-1877)發(fā)起和推動的。1836年，她與丈夫喬治•諾頓(George Norton)司法分居?？辶瘴茨塬@得子女的監(jiān)護權(quán)，并在丈夫的禁止之下無法行使探視權(quán)。她屢次企圖通過訴訟或者談判的方式解決問題，但均告失敗。此時，卡洛琳深感當(dāng)時法律就未成年子女監(jiān)護、探視等問題的規(guī)定對女性極為不公正，決心推動修改法律。她在刊物上發(fā)表文章，吸引公眾輿論對婦女的監(jiān)護權(quán)、探視權(quán)等權(quán)利的關(guān)注，并游說社會知名人士和議員，為法案改革爭取支持。議員托馬斯•湯福德爵士(Thomas Noon Talfourd，1798-1854)根據(jù)卡洛琳的提議，于1837年4月25日向議會提交嬰幼兒監(jiān)護權(quán)草案，并于1837年12月4日、1839年5月9日兩次修改草案。經(jīng)過三次議會辯論，草案最終獲得通過。
1839年法案歷來被研究者賦予了極高的評價：它使英國的母親們獲得了一定的監(jiān)護權(quán)和探視權(quán)，被認為是對英國監(jiān)護立法中父權(quán)絕對主義的突破；它擴展了婦女權(quán)利的內(nèi)容，被認為是英國婦女爭取權(quán)利的一大進步，極大地提高了英國婦女的地位；由于它的發(fā)起人卡洛琳是一位婦女，該法案也被看做是英國婦女發(fā)起的19世紀平權(quán)運動中極為重要的立法之一。因此，不論是監(jiān)護制度立法的研究者，還是婦女平權(quán)運動的支持者，都對這部法案津津樂道。前者將其視為“英國家事法律的一個轉(zhuǎn)折點，是立法機關(guān)第一次通過立法允許母親獲得對子女的監(jiān)護權(quán)和探視權(quán)……是向普通法上父親的家長權(quán)和父權(quán)權(quán)威提出的挑戰(zhàn)” ①；后者則稱其為“第一個試圖提高女性地位的立法嘗試” ②。國內(nèi)的研究者也認為，這部立法在英國監(jiān)護權(quán)立法上有著劃時代的意義。然而，在筆者看來，在這部法案的進步性之外，更應(yīng)當(dāng)注意的是法案的法理基礎(chǔ)、法案內(nèi)容以及法案討論中的爭議，這些都呈現(xiàn)出它對舊勢力的較多的延續(xù)性和妥協(xié)性，使法案的革命意義大打折扣。
一、父權(quán)絕對主義的衰退
“家庭是一個能動的要素；它從來不是靜止不動的，而是隨著社會從較低階段向較高階段的發(fā)展，從較低的形式進到較高的形式。反之，親屬制度卻是被動的，它只是把家庭經(jīng)過一個長久時期所發(fā)生的進步記錄下來，并且只是在家庭已經(jīng)根本變化了的時候，它才發(fā)生根本的變化。” ③家庭制度和立法的發(fā)展是緩慢的，相對于家庭生活出現(xiàn)的新狀況和新需求，家庭制度及立法總是滯后的。這在英國家庭法的發(fā)展中也得到了驗證。英國普通法中的家庭立法在相當(dāng)長的歷史時期內(nèi)嚴格地遵守傳統(tǒng)的道德秩序，父權(quán)主宰著家庭中的一切，包括對子女的監(jiān)護權(quán)。隨著工業(yè)革命的發(fā)生，英國社會呈現(xiàn)出越來越多的變革，英國家庭的結(jié)構(gòu)也發(fā)生了變化。在這些因素的影響下，父權(quán)有了愈加明顯的衰退。從立法條款上看，直到1839年法案確立了幼年原則(tender years doctrine)之后，英國婦女才獲得了監(jiān)護權(quán)。盡管這一進步被認為是對英國未成年人監(jiān)護立法上絕對父權(quán)主義的突破，但更應(yīng)當(dāng)看到，這個“突破”正是家庭發(fā)展的必然產(chǎn)物，是對社會變革導(dǎo)致的司法實踐中父權(quán)絕對主義衰退的延續(xù)。
(一)并不絕對的“父權(quán)絕對主義”
在父權(quán)絕對主義的主導(dǎo)下，1839年前的普通法在涉及未成年人監(jiān)護時十分強調(diào)父親權(quán)利(parental rights)的主導(dǎo)作用。這種推崇父權(quán)的立法傳統(tǒng)來源于羅馬法賦予父親的家長權(quán)。羅馬法十分強調(diào)父親對子女的支配權(quán)。“羅馬的父權(quán)支配著妻子、子女和一定數(shù)量的奴隸﹐并且對他們握有生殺之權(quán)” ④。羅馬法認為，父親賦予了子女生命，因此父親也有權(quán)剝奪子女的生命。父親終其一生都享有這種絕對父權(quán)。
不同于羅馬法上對子女生殺予奪的父權(quán)，普通法上的父權(quán)更多體現(xiàn)出來的是對子女的撫養(yǎng)和保護義務(wù)。根據(jù)普通法，“婚姻關(guān)系的確立是以父親供養(yǎng)子女的自然義務(wù)為基礎(chǔ)的” ⑤，這種以親子血緣關(guān)系為紐帶的自然義務(wù)在普通法上被看做是一種源于自然法的規(guī)則。父親應(yīng)當(dāng)為子女提供足夠的經(jīng)濟來源，保障子女的基本生活需求。繼而延伸出父親對子女的其他義務(wù)。普通法要求父親為子女提供謹慎的保護，并一定程度上豁免父親因此對他人造成的侵害責(zé)任。父親對子女的教育義務(wù)則是為了保證未成年人獲得足夠的理性教育。因此普通法通過強制性條款要求父親必須為子女提供符合其社會地位的教育。
父親對子女的義務(wù)則延伸出了父親對子女的權(quán)利。父親的權(quán)利和權(quán)威保證了子女對父親的服從。因此，父親可以采取一定的懲罰措施教育子女。父親對子女的婚事的首肯是普通法所規(guī)定的婚姻有效的必要要件之一，因此父親可以藉此操縱子女的婚事。父親還可以從未成年子女的財產(chǎn)中獲得收益。
不過，普通法也限制了父親的權(quán)利。首先是期限的限制。子女成年之后，就具備成年自然人的完全理性，屆時其個人行為不再由父親的權(quán)威支配。父權(quán)的有效期被限定在子女成年之前。其次，父親對未成年子女的財產(chǎn)利益也有限制。父親僅能作為未成年子女財產(chǎn)的受信托人，監(jiān)管財產(chǎn)的使用，此外并不享有其他支配權(quán)。如果父親在子女未成年時做出的處置財產(chǎn)及獲得收益，則應(yīng)當(dāng)在子女成年之后做出說明。
可見，普通法上的父權(quán)相比于羅馬法上的父權(quán)要溫和得多。它從根本上杜絕了羅馬法父權(quán)內(nèi)容中的“生殺予奪”的大權(quán)，英國的父權(quán)絕對主義并非牢不可破。這也為它埋下了衰退的種子。
(二)父權(quán)絕對主義衰退的體現(xiàn)
父權(quán)絕對主義的衰退首先體現(xiàn)在司法實踐上。負責(zé)處理監(jiān)護權(quán)糾紛案件的衡平法院大法官們利用手中的自由裁量權(quán)，為國家公權(quán)力對抗父權(quán)提供了契機。早在1774年的案例中⑥，衡平法院的曼斯費爾德法官就寫下了利用國家公權(quán)力“有條件地解除父親責(zé)任”的判例。
在這個案例中，布里塞特夫婦由于感情不和，已經(jīng)司法分居多年，女兒跟著布里塞特夫人生活。布里塞特先生由于積怨想要奪走女兒，以威脅的手段要求妻子將女兒交給他。這遭到了布里塞特夫人的拒絕，因此他向普通法院申請了人身保護令狀，將女兒強制帶離其母親身邊。布里塞特夫人向衡平法院提起訴訟，指出丈夫已經(jīng)破產(chǎn)，不具備實際的撫養(yǎng)能力，要求法官將對女兒的監(jiān)護權(quán)和實際撫養(yǎng)權(quán)判決給自己。
主審案件的曼斯費爾德法官認為，案件的焦點在于，父親是否有能力實踐父親的權(quán)利并履行義務(wù)。他指出，父權(quán)既然是建立在父親自然權(quán)利的基礎(chǔ)之上，就對應(yīng)著父親對子女應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的“天然的義務(wù)”；普通法所賦予父親的“特權(quán)”并非完全基于父親與子女之間的血緣紐帶，而是基于父親為子女提供庇護、教育與生活來源的能力。只有當(dāng)父親滿足這一點時，才能夠行使其父權(quán)。如果父親無法承擔(dān)、不愿意承擔(dān)或者以國家禁止的方式承擔(dān)此項義務(wù)，那就意味著他放棄了對未成年子女的權(quán)利。
曼斯費爾德法官更進一步論證了國家公權(quán)力對抗父權(quán)的合理性。他認為，父親對子女履行監(jiān)護義務(wù)，不僅關(guān)乎未成年人的利益，還與國家和社會的福祉密切相關(guān)。無論普通法上的父權(quán)對未成年子女有多么專制，仍舊要服從國家法律的效力。一旦父親違反了法律的禁止性規(guī)定，損害了當(dāng)?shù)氐墓舶踩凸哺＠珯?quán)力就有理由“行使其對當(dāng)?shù)毓窠逃隣顩r的監(jiān)管職權(quán)進行干預(yù)，對這類行為進行禁止或者駁回。政府的公權(quán)力是凌駕于父權(quán)之上的。” ⑦
這樣，曼斯費爾德就此作出了他的裁定：“盡管父親具有天然的家長權(quán)，但這位父親已經(jīng)破產(chǎn)了，他的經(jīng)濟狀況無法支持他為女兒提供適當(dāng)?shù)恼樟虾徒逃?，甚至無法維持今后的家庭生活?；诖耍@位父親并非是享有子女監(jiān)護權(quán)的合適人選……因此法庭認為由他照料女兒并不妥當(dāng)。” ⑧最終，夫妻雙方就監(jiān)護權(quán)達成和解，布里塞特先生放棄了監(jiān)護權(quán)。
此后，這項判例在實踐中獲得了發(fā)展。“父親損害未成年人利益的行為”被擴大解釋，增加了法庭推翻父權(quán)的法定事由。這類判例的創(chuàng)設(shè)對于父權(quán)絕對主義的衰退起到了至關(guān)重要的作用。它使公權(quán)力與父權(quán)的對抗由法理轉(zhuǎn)向了司法實踐，真正地在法律上制約著父權(quán)絕對主義。更重要的是，這種父權(quán)絕對主義衰退的趨勢為1839年法案進一步對抗父權(quán)提供了契機。因而，1839年恰恰不是突破了父權(quán)絕對主義，而是在既有的司法基礎(chǔ)上延續(xù)了父權(quán)絕對主義衰退的趨勢。也正是在這樣的背景下，母親的權(quán)利得以進入立法討論中，母親對于幼兒特殊的照顧、幼兒的特殊需求也開始得到立法者的承認。可以說，父權(quán)絕對主義衰退奠定了1839年法案幼年原則得以確立的時代基礎(chǔ)。
二、幼年原則的萌芽
幼年原則(tender years doctrine)是1839年法案中建立的未成年人監(jiān)護立法的重要原則，也是該法案的核心內(nèi)容。該原則是指，由母親照料嬰幼兒最符合他們的需求和利益，因而直接推定母親對嬰幼兒擁有監(jiān)護權(quán)。在1839年法案中規(guī)定，母親對7歲以下的嬰幼兒享有監(jiān)護權(quán)。盡管幼年原則在立法文本上確立于1839年，但它已經(jīng)在更早的時期被運用在司法實踐中。在判決母親對非婚生子女的撫養(yǎng)權(quán)時，英國法官就確認了母親對幼兒的特殊職責(zé)和角色，也因此衍生出了“母親的權(quán)利”的概念，并藉由立法討論使幼年原則由司法實踐走向立法文本。
(一)非婚生子女身份
在普通法上，非婚生子女被稱為無父之子(filius nullius)或公眾之子(filius populi)，它指的是在合法的婚姻關(guān)系之外出生的子女。如果嬰兒在締結(jié)婚姻關(guān)系之前就已經(jīng)出生，即使其父母履行婚約，也依然保持非婚生子女的身份。非婚生子女的生父只能作為其指認父親(putative father)或繼父(stepfather)，并且沒有撫養(yǎng)、保護和教育義務(wù)。即使母親通過訴訟要求非婚生子女的生父履行提供經(jīng)濟支持的義務(wù)，這項義務(wù)在非婚生子女年滿14周歲時即終結(jié)。⑨
普通法對非婚生子女身份的特殊規(guī)定源于其對于婚姻家庭秩序的維護。根據(jù)普通法，締結(jié)婚姻的目的之一是為了能夠確定一個負責(zé)照料、教育、庇護子女的父親⑩，繁衍后代。非婚生子女出生在婚姻關(guān)系之外，親緣關(guān)系具有不確定性，也就不具備合法繼承人的身份，否則會損害婚姻中出生的繼承人的合法身份。非婚生子女也會影響婚姻關(guān)系效力的穩(wěn)定性，并可能導(dǎo)致家族的合法繼承人與其父母的非婚生子女結(jié)婚的危險?。非婚生子還意味著不名譽的男女關(guān)系，這也沖擊傳統(tǒng)的道德觀和婚姻家庭秩序。因而普通法對于非婚生子女的身份認定、權(quán)利義務(wù)、親屬關(guān)系等做出了有別于婚生子女的規(guī)定。非婚生子女不是合法的子女，也不是父親的合法繼承人，不能直接冠以父親的姓氏；與父親的血親沒有親戚關(guān)系。非婚生子女與父母之間，尤其是與生父之間的權(quán)利和義務(wù)相對簡單。他們之間最重要的法律聯(lián)系是撫養(yǎng)關(guān)系。
婚生子女與非婚生子女的區(qū)別直接導(dǎo)致了普通法上撫養(yǎng)權(quán)與監(jiān)護權(quán)的不同涵義。在普通法上，父親的監(jiān)護以確定的親子關(guān)系為先決條件。因此，監(jiān)護權(quán)不僅意味著父親對子女的庇護、教育和撫養(yǎng)義務(wù)，還意味著對子女的合法繼承人身份的認可。監(jiān)護權(quán)由父親獨享，因此它還意味著父親對子女的支配權(quán)。而撫養(yǎng)權(quán)則僅指父母對子女的實際撫養(yǎng)權(quán)，并不涉及對子女的支配，此時子女的繼承人身份也得不到認可。同樣的，母親也不能成為非婚生子女的合法監(jiān)護人，只能通過司法程序獲得他們的撫養(yǎng)權(quán)。獲得非婚生子女撫養(yǎng)權(quán)的人不被稱為監(jiān)護人(guardian)，只能稱為法定撫養(yǎng)人或?qū)嶋H撫養(yǎng)人(de facto custodial parents)。授予母親對非婚生子女的撫養(yǎng)權(quán)的判例則成為其特有的“母親的權(quán)利”，這對后來的立法文本產(chǎn)生了重要影響。
(二)母親的權(quán)利
母親的權(quán)利(matral rights)是判決非婚生子女撫養(yǎng)權(quán)時的重要原則。英國的傳統(tǒng)道德觀念對母親有著極高的道德期許。母親應(yīng)當(dāng)履行其對于子女的照料職責(zé)，并負責(zé)教育、陪伴和撫慰子女。在父權(quán)缺失的狀態(tài)下，普通法承認了母親對非婚生子女主張撫養(yǎng)權(quán)的正當(dāng)性。普通法就母親對非婚生子女的撫養(yǎng)權(quán)做出了明確的認定。如果婦女在婚姻關(guān)系之外懷孕，她可以立即到法院起訴或者向治安法官指控使她懷孕的男子，要求其作為指認父親向即將出生的非婚生子女支付一定日常生活所需費用；但是該非婚生子女的撫養(yǎng)權(quán)歸母親所有。
在司法實踐中，法官也強調(diào)了母親撫養(yǎng)權(quán)的正當(dāng)性。他們認為，母親是照料未成年子女的最佳人選，尤其是缺乏合法監(jiān)護人的非婚生子女，因此“母親對自己的子女有天然的、正當(dāng)?shù)膿狃B(yǎng)權(quán)” ?。尤其是對于年幼的非婚生子女來說，母親的照料是他們遠離疾病和凍餒的最佳屏障。法官們還強調(diào)母親對非婚生子女的責(zé)任感。母親對非婚生子女享有撫養(yǎng)權(quán)“不僅為了顧及母親的正當(dāng)權(quán)利……也是為了讓她能夠承擔(dān)起法律賦予的責(zé)任” ?。這樣就構(gòu)成了法官們賦予母親對非婚生子女一定權(quán)利的依據(jù)。
母親的權(quán)利使母親在非婚生子女的撫養(yǎng)權(quán)訴訟中占有極大的優(yōu)勢。一般而言，母親享有撫養(yǎng)權(quán)應(yīng)當(dāng)在道德上和經(jīng)濟上滿足一定的條件。但在實踐中，即使母親達不到這些標(biāo)準，法官們也會將非婚生子女的撫養(yǎng)權(quán)授予給母親。母親的權(quán)利使母親在非婚生子女撫養(yǎng)權(quán)糾紛中具有一定的優(yōu)先權(quán)，其順位優(yōu)先于兒童的其他親屬。這就使她們獲得了與父親們對抗的機會，也因此產(chǎn)生不少傾向于母親的判例。
在一樁由治安法官調(diào)解的案件中，法官們就支持了母親對非婚生子女的撫養(yǎng)權(quán)。在這一案件中，威廉•伍德(William Wood)帶走了他與克拉麗莎•費比克(Clarissa Fiebig)的非婚生女兒，克拉麗莎控告他犯有綁架罪。威廉辯稱，他帶走女兒是因為克拉麗莎無法承擔(dān)對女兒的照管責(zé)任，不是適格的撫養(yǎng)權(quán)人。但法官認為，無論如何，母親可以合法地、優(yōu)先地保有對非婚生子女的撫養(yǎng)權(quán)，威廉的理由并不能形成對此種優(yōu)先權(quán)的抗辯。?
在另一樁案件?中，當(dāng)出現(xiàn)更加有責(zé)任心的第三人愿意撫養(yǎng)非婚生子女時，法官依舊會將撫養(yǎng)權(quán)判決給母親。紐氏(New)夫婦收留了一個小女孩，她是弗洛倫斯•史密斯(Florence Smith)的非婚生女。弗洛倫斯中斷了私生女的生活費，并且對她置之不理；而紐斯夫婦將這個兒童視如己出。不久，弗洛倫斯結(jié)婚，她要將女兒帶走并送入寄宿學(xué)校。這遭到了紐斯夫婦的反對，并引發(fā)撫養(yǎng)權(quán)糾紛。在這樁案件中，女孩的母親已婚、并具備足夠經(jīng)濟能力撫養(yǎng)女兒，但她不愿意履行此項責(zé)任，不具備法定的撫養(yǎng)權(quán)人資格。但法官在判決中宣稱，母親對于子女的教育方式有著優(yōu)先決定權(quán)，因此弗洛倫斯有權(quán)將非婚生女帶離她現(xiàn)在生活的家庭、并送入寄宿學(xué)校；同時法庭確認了弗洛倫斯對非婚生女的撫養(yǎng)權(quán)。這項判決在后來的上訴審中也沒有被推翻。?
類似判例對進步人士產(chǎn)生極大的震動：母親的權(quán)利成為判決非婚生子女撫養(yǎng)權(quán)的重要原則，但母親卻無法取得婚生子女的監(jiān)護權(quán)和撫養(yǎng)權(quán)，母親的權(quán)利難以得到廣泛而普遍的伸張?？辶談t對此提出質(zhì)疑：“難道自然法則認為，女人對于她們?nèi)淌芰私咏荒甑耐纯嗟娜焉锷睢⒚爸ｋU生下的孩子竟然沒有主張監(jiān)護、接觸、探視等等的資格嗎？難道自然法則認為，女人對于她們辛勤哺育和照料的孩子們竟然不能主張任何權(quán)利嗎？難道自然法則認為，女人對于她們曾經(jīng)照顧過的重病或垂危的孩子們不能主張任何權(quán)利嗎？……對于這種情況，自然法應(yīng)當(dāng)說不！” ?她要求以“母親的權(quán)利”以及母親對非婚生子女監(jiān)護權(quán)的判例作為基礎(chǔ)，主張法律賦予母親們對婚生子女和非婚生子女同樣的撫養(yǎng)權(quán)和監(jiān)護權(quán)的權(quán)限，同時抨擊滯后的立法，要求建立母親對未成年子女，尤其是對幼兒主張權(quán)利的法律機制。在她的帶動下，母親的權(quán)利得以作為重要的法律理念進入立法辯論，并獲得了公眾輿論普遍的同情，為幼年原則的形成奠定了重要基礎(chǔ)。
(三)幼年原則的確立
“母親的權(quán)利”對幼年原則的形成至關(guān)重要。在實踐中，母親的權(quán)利逐漸獲得確認，因而成為爭取法律改革的重要依據(jù)：“既然司法允許母親對非婚生的兒童保有撫養(yǎng)權(quán)，那么議會也應(yīng)當(dāng)賦予母親對婚生的兒童擁有類似這樣的權(quán)利，或者干脆賦予她們以一定的優(yōu)先權(quán)。” ?這樣，母親的權(quán)利也與兒童的利益聯(lián)系在了一起。
首先，該原則得到法官們的支持。在司法實踐中，法官往往從兒童的利益出發(fā)，認為在多數(shù)情況下，從保護兒童利益的角度來說，兒童需要得到精心的照料，那么兒童應(yīng)當(dāng)由母親監(jiān)護或撫養(yǎng)；鑒于當(dāng)時法律的限制而使法官無法介入夫妻間的監(jiān)護權(quán)糾紛，進而損害兒童利益，所以修改法案并確立幼年原則是十分必要的。
在公眾輿論中，兒童的利益與母親照料的特殊功能結(jié)合起來，獲得了廣泛支持：大自然已經(jīng)為嬰兒提供了滋養(yǎng)生命的財富，那就是母親懷抱中的甜美乳汁；母親對子女的照料不僅是生活上的，還包括用心滋養(yǎng)子女的思想。?母親對子女的重要作用獲得了公眾的承認，從保護兒童利益的角度為法案提供了法理基礎(chǔ)，在立法改革中凸顯了母親的作用和權(quán)利。另外，當(dāng)時的父親們較多地將監(jiān)護權(quán)交給第三人行使而禁止母親探視或者撫養(yǎng)兒童，這使父親可為子女提供的照料、保護與支持很少，父親的權(quán)利便是“一種較少真正發(fā)揮監(jiān)護作用的權(quán)利，但同時又是一種經(jīng)常用來將子女同母親隔離開來、并可以被輕易交付于他人的父權(quán)”。?輿論認為，與其如此不如擴展母親的權(quán)利，使其承擔(dān)對于幼兒的照料和監(jiān)護責(zé)任。
在議會辯論中，兒童的利益保障的觀點也被頻頻引用。衡平法院的科特納姆伯爵(Charles Pepys，1st Earl of Cottenham，1781-1851)在法案的最后一次辯論中發(fā)表了意義重大的演講。他討論了草案的內(nèi)容與利弊，指出法案確實撬動了當(dāng)前的婚姻家庭秩序的基礎(chǔ)；但與這一點弊端相比，舊的法律條款對兒童利益的忽視則是更大的弊端。法案的修改應(yīng)當(dāng)始終在保護兒童利益的基礎(chǔ)上進行，傳統(tǒng)的婚姻家庭秩序也應(yīng)當(dāng)從它能否最大限度地保障兒童最佳利益的角度上考量。他支持法案改革，要求上議院摒棄對“傳統(tǒng)”的維護，轉(zhuǎn)而從兒童的利益出發(fā)，“從法律上改變這個將母親的權(quán)利訴求、兒童的福利與幸福簡單粗暴地合并到父權(quán)管轄之下的制度”【21】。
在多方輿論的支持下，幼年原則被確立下來，母親們獲得了一定的監(jiān)護權(quán)和探視權(quán)。這種賦權(quán)不再被上議院視作是對父權(quán)的挑戰(zhàn)，而是視作“對父親們并不細致的監(jiān)護和照料提供的補正”【22】。母親的權(quán)利不再是只存在于司法中、用于處理非婚生子女撫養(yǎng)權(quán)的判決原則之一，而是正式通過立法確立為婦女的權(quán)利。母親對未成年子女主張監(jiān)護權(quán)或者探視權(quán)有了法律依據(jù)，這意味著母親的權(quán)利實現(xiàn)了從司法到立法的跨越，并為后來進一步改革立法、擴大母親的權(quán)利提供了法理基礎(chǔ)。
三、法案辯論中的妥協(xié)
英國政治的發(fā)展總是以溫和、妥協(xié)的方式取得進展。這種政治妥協(xié)的傳統(tǒng)自從大憲章時期就形成了。它使得保守派與改革派的力量在對抗中維持平衡，并以協(xié)商的手段推動社會改革和政治發(fā)展的進程。其尋求的不是法國大革命那樣狂風(fēng)暴雨式的革命，而是循序漸進的改良。同樣地，在1839年法案的訂立中，主張修改法案的議員與保守派議員之間就法案內(nèi)容也達成了妥協(xié)。因此，從立法結(jié)果上看，1839法案是兼具改革性與妥協(xié)性的。它通過立法改革使母親們在一定條件下能夠獲得對婚生子女的監(jiān)護權(quán)，但它在立法原則及立法思想上呈現(xiàn)出一定的妥協(xié)性。從當(dāng)時的議會辯論及公眾輿論中可以看出，法案的妥協(xié)主要體現(xiàn)在兩方面：一是對當(dāng)時男女不平等的社會性別結(jié)構(gòu)的妥協(xié)，二是對傳統(tǒng)的婚姻家庭秩序的妥協(xié)。
(一)法案背后的“保護”
法案允許母親們獲得對7歲以下的婚生子女的監(jiān)護權(quán)，看起來這似乎是女性權(quán)利的伸張。事實上恰恰相反，不管是議會辯論中，還是卡洛琳發(fā)起的輿論戰(zhàn)中，都認可了女性的從屬地位，并在此基礎(chǔ)上論證立法賦予母親們對婚生子女監(jiān)護權(quán)的必要性。
為了獲得公眾對立法的支持，卡洛琳發(fā)表了許多作品為自己辯論。1837年，卡洛琳出版了她的第一個小冊子《論母性與撫養(yǎng)權(quán)：在父權(quán)的陰影之下》【23】。在這里，她抱著謹慎的態(tài)度討論母親獲得婚生子女撫養(yǎng)權(quán)與監(jiān)護權(quán)的正當(dāng)性，應(yīng)當(dāng)對婚生子女及非婚生子女享有同樣的權(quán)利。她指出，普通法關(guān)于母親監(jiān)護權(quán)的規(guī)定“對維護女性權(quán)利來說極為不利”【24】。不過，在爭取母親權(quán)利的理論基礎(chǔ)上，卡洛琳并未采取女權(quán)主義者要求“平權(quán)”的論調(diào)。她并不批判當(dāng)時的社會性別結(jié)構(gòu)，而是公開認同婦女的從屬地位，并支持普通法上對于已婚婦女身份的規(guī)定。
普通法上對于已婚婦女身份的規(guī)定，即已婚婦女身份規(guī)則(coverture)，它是普通法對已婚婦女在法律上的身份和地位的基本規(guī)范。已婚婦女身份規(guī)則的核心是，已婚婦女“在人身上和法律上的存在處于暫時中止的狀態(tài)，或者在人身上和法律上的存在被丈夫吸收，成為丈夫的一部分”【25】。據(jù)此，女性在締結(jié)婚姻后，就喪失了獨立享有大多數(shù)法律權(quán)利、承擔(dān)法律義務(wù)的資格，也就無法獨立地享有對子女的監(jiān)護權(quán)。已婚婦女身份規(guī)則實際上是父權(quán)文化中婦女的社會角色在法律上的投射，它默認婦女應(yīng)當(dāng)是弱勢的一方，并將已婚婦女看做是她們丈夫的附庸，強調(diào)丈夫?qū)ζ拮拥谋Ｗo與支配地位。這是造成父母在監(jiān)護權(quán)上不平等的法律根源。
卡洛琳在爭取監(jiān)護權(quán)時意識到了這一點，同時她也意識到，已婚婦女身份規(guī)則已經(jīng)根深蒂固，貿(mào)然挑戰(zhàn)和反對它會引起公眾非議，反而會使她爭取母親監(jiān)護權(quán)的努力失敗。相反，她選擇承認和利用已婚婦女身份規(guī)則，并以此為基礎(chǔ)推論出母親們獲得對嬰幼兒監(jiān)護權(quán)的正當(dāng)性和必要性。
卡洛琳在文章中公開承認，女性是柔弱的；女性的情感是脆弱與不理智的；與女性相比，男性具有天然的、來自其性別的優(yōu)勢。正因為此，女性“需要大英帝國的法律保護女性免受來自男性的暴虐傷害……這個國家的法律越殘酷，那么這個國家的男性對于比他們更弱勢的女性來說就更加不可靠。”【26】在這個推論的基礎(chǔ)上，卡洛琳強調(diào)母親獲得對嬰幼兒監(jiān)護權(quán)、探視權(quán)的必要性，呼吁改革立法，為已婚婦女提供保護，使她們免受被丈夫剝奪嬰幼兒監(jiān)護權(quán)的威脅，保障她們對婚生子女的探視權(quán)不受丈夫的剝奪。
卡洛琳采取的妥協(xié)策略決定了她所支持的并非激烈的變革，而是溫和的改革。她一直否認自己主張的是“性別平等”，也否認自己是在煽動女性爭取性別平等。她公開宣稱：“我相信一個女人美麗、忠誠和奉獻的品質(zhì)主要是來自于她在男性面前的自卑感，否則女性是無法仰望和尊重她的丈夫的。”【27】這樣的論調(diào)消解了公眾對立法改革的反感，并為卡洛琳贏得了一定的支持。
如果卡洛琳也采取了女權(quán)主義者所采用的激烈斗爭的手段，嬰幼兒監(jiān)護權(quán)法案很可能在剛剛提出的時候就流產(chǎn)。實際上，當(dāng)時著名的女作家哈里特•馬蒂諾(Harriet Martineau)就激烈地批判了男女的不平等地位：“在19世紀，在歐洲最為文明的國家中，有一半的人——英國的婦女們——仍然被奴役著。她們是那些‘生而自由的大不列顛人’的母親、妻子和女兒們，卻過著被奴役的生活，而奴役她們的枷鎖就在人們的思想中！”【28】哈里特對于卡洛琳的妥協(xié)政策十分不滿，她強調(diào)，女性必須用冷靜、理智的姿態(tài)爭取權(quán)利；藉由女性的“性別弱勢”向男性尋求保護、以公開自己的個人經(jīng)歷博取同情的方式，無法獲得真正的權(quán)利，只是得到了男性暫時的保護。哈里特批評卡洛琳，認為她的妥協(xié)“……對爭取婦女權(quán)利只有損害，而且是阻礙實現(xiàn)她的目標(biāo)的最大障礙。”【29】
不過，公眾輿論刻薄地批評了哈里特關(guān)于重建性別結(jié)構(gòu)、推動權(quán)利平等的言論：“如果男人和女人從來就是平等的，那么為什么女人沒有同樣強壯的身軀呢？為什么女人膽小又害羞、而男人就敢作敢為呢？為什么女人比男人更加反復(fù)無常呢？……女人的能力就是更差……女性的從屬性地位是出自于天性的、對女性來說無可更改的，這是上帝造物的智慧”【30】。在當(dāng)時道德觀的影響下，公眾顯然并不認可權(quán)利平等的說法。19世紀以來英國社會興起的新道德觀維護了傳統(tǒng)的男主外、女主內(nèi)的性別結(jié)構(gòu)，嚴格地限定性別角色。婦女被禁止進入具有父權(quán)特質(zhì)的公共領(lǐng)域，同時婦女被限定在家庭領(lǐng)域，負責(zé)為其他家庭成員、尤其是男性提供物質(zhì)生活與精神的雙重照料。公眾輿論也因此認為女性是男性的附庸，不應(yīng)當(dāng)主張平等的權(quán)利。
不僅如此，在議會辯論中，支持修改嬰幼兒監(jiān)護權(quán)立法的議員們也有意避開性別平等的話題，轉(zhuǎn)而強調(diào)對母親們的保護。起草并提交草案的湯福德在議會發(fā)言中強調(diào)，他雖然要求修改法律，但并不要求修改父權(quán)的內(nèi)容；而只是尋求減輕母親們被迫離開子女的痛苦，并通過法律限制男性濫用父權(quán)的做法。法案的附議者認為，修改嬰幼兒監(jiān)護權(quán)的提案應(yīng)當(dāng)在承認已婚婦女身份規(guī)則的前提下在立法中體現(xiàn)人道主義精神，要在制定法律時為弱勢性別提供更加公平的保護，而不是尋求兩種性別的平等。他們默認，弱勢性別無權(quán)制定法律，并且在制定法律的過程中沒有發(fā)言權(quán)，她們的權(quán)利和福利都完全掌握在制定法律的強勢性別手中，因此男性在制定法律時應(yīng)當(dāng)為女性提供預(yù)防和保護。
綜上，在整個法案的辯論過程中，對性別不平等的確認貫穿著法案辯論的始終，承認婦女的從屬地位是該法案的邏輯起點。對法案產(chǎn)生重大影響的各方出于各自的考慮，對于母親獲得監(jiān)護權(quán)對婦女平權(quán)帶來的可能影響均未作討論?？辶帐菫榱送苿恿⒎ǘ幸鉃橹?；改革派議員是為了避免保守派的責(zé)難而對平權(quán)問題避而不談；公眾輿論在道德觀念的影響下繼續(xù)要求婦女維持其固有的角色和地位；保守派則是要求維持現(xiàn)狀，維護男性對婦女的支配權(quán)力。因此，這個法案很難說是女權(quán)主義者的勝利，更多地是在性別不平等基礎(chǔ)上對婦女權(quán)利的補充和救濟。在這一點上，它的妥協(xié)意義遠大于進步意義。
(二)立法中的婚姻家庭秩序
在1839年法案的辯論過程中的另一種妥協(xié)是對傳統(tǒng)婚姻家庭秩序的維護。伴隨著工業(yè)革命的進行，社會結(jié)構(gòu)出現(xiàn)劇烈的變動，保守的道德家們希望維護傳統(tǒng)的道德秩序，進而維持家庭模式的穩(wěn)定：在家長制的模式下，家庭成員應(yīng)承擔(dān)各自的責(zé)任；妻子服從于丈夫，并為了孩子做出自我犧牲，丈夫應(yīng)維持家庭經(jīng)濟，并為其他家庭成員提供庇護。這種家庭模式本質(zhì)上是在維護父權(quán)與夫權(quán)的基礎(chǔ)上，維持相對穩(wěn)定的婚姻關(guān)系。在保守主義者們看來，穩(wěn)定的婚姻狀態(tài)可以最大限度地為兒童提供生活來源，并有助于維護社會的穩(wěn)定。在草案提交議會之后，保守主義的議員們就法案對傳統(tǒng)婚姻家庭秩序的潛在威脅提出了質(zhì)疑。對法案反對得最為激烈的是薩格登爵士(Sir Edward Burtenshaw Sugden，1781-1875)。他提出，這項法案會加劇夫妻矛盾，引起司法分居案件數(shù)量激增，并且不利于夫妻雙方在司法分居的訴訟中達成和解。
薩格登爵士認為，孩子作為夫妻間的重要紐帶，是防止夫妻提起司法分居訴訟的最佳理由。如果妻子無法獲得針對婚生子女的權(quán)利，那么她在權(quán)衡利弊之下總會找到理由說服自己與丈夫和解。一旦法案獲得通過，妻子們能夠獲得對子女的權(quán)利，將不再對丈夫隱忍，而是宣稱：“只要我按照法律程序去起訴，就能依照法律獲得對孩子的監(jiān)護權(quán)和探視權(quán)，那我立刻就要跟我的丈夫司法分居”【31】。這將使諸多家庭面臨解體的威脅。薩格登爵士還擔(dān)心，法案通過后將會使犯有通奸罪或者其他罪行、道德有污點的女性合法地取得監(jiān)護權(quán)或探視權(quán)。這將會誘使女性不再遵守忠誠、貞潔的道德準則。同時，他認為女性會在行使探視權(quán)、監(jiān)護權(quán)時向未成年子女詆毀他們的父親，“這不僅損害了父親的權(quán)威，還會使孩子與父母徹底疏遠”【32】。薩格登爵士的論點代表了保守主義議員的取舍，他們并不關(guān)心婦女和未成年人正當(dāng)利益的伸張，而是更傾向于維護穩(wěn)定的婚姻家庭、傳統(tǒng)的道德秩序以及家庭生活中父權(quán)與夫權(quán)的絕對權(quán)威。
支持法案的一派指出，并非所有女性都會濫用探視權(quán)和監(jiān)護權(quán)，只有女性充分獲得并行使權(quán)利，才能杜絕因此引發(fā)的爭端。盡管他們反對以限制婦女權(quán)利的方式維持婚姻，但也在法案的條款上做出了讓步。
在1837年4月第一次提交的草案中，對婦女監(jiān)護權(quán)和探視權(quán)的維護比較充分。它規(guī)定，所有婦女在司法分居之后均可以通過法定程序獲得子女的監(jiān)護權(quán)與探視權(quán)；監(jiān)護權(quán)與探視權(quán)案件的管轄權(quán)從衡平法院擴大到所有法院；并允許法院駁回父親為了獨占子女的實際撫養(yǎng)權(quán)而申請的人身保護令狀；這份草案還允許母親獲得對所有年齡段的未成年子女的探視權(quán)及對所有年幼子女的監(jiān)護權(quán)。
在遭到保守派反對后，湯福德爵士于1837年12月重新向議會提交了監(jiān)護權(quán)草案。這份草案不僅在遣詞用字上更加溫和，還根據(jù)保守派的意見調(diào)整了具體的條款。首先，它限制了婦女的探視權(quán)，法庭僅受理婦女針對未滿12周歲的子女提出探視權(quán)的訴訟請求，如果子女已年滿12周歲，那么法院將不再受理案件；其次，它取消了關(guān)于未成年子女人身保護令狀的適用及駁回的專項條款，據(jù)此，婦女將很難在訴訟中推翻丈夫已經(jīng)對子女合法申請的人身保護令狀；法案增加了允許父親提起探視權(quán)訴訟的條款，并規(guī)定父親可以對所有的未成年子女享有探視權(quán)。
1839年5月，湯福德爵士第三次從條款上做出妥協(xié)，此次遞交的草案在婦女取得監(jiān)護權(quán)和探視權(quán)的資格及程序問題上做出了更多讓步。它規(guī)定，夫妻雙方必須通過宗教上訴法院(the Court of Arches)或者主教法院(the Consistory Court)判決司法分居之后，方能就未成年子女的監(jiān)護權(quán)或探視權(quán)提起訴訟；衡平法院及普通法院均對探視權(quán)案件有管轄權(quán)，母親申請對子女監(jiān)護權(quán)的裁決只能由衡平法院做出；如果婦女在訴訟中被證實犯有通奸罪，或者在司法分居中就被教會法院判決為有罪，將無法獲得對年幼子女的監(jiān)護權(quán)；婦女可以提起訴訟要求獲得不滿7歲的幼兒的監(jiān)護權(quán)。這次修改增加了對婦女獲得監(jiān)護權(quán)的道德審查，重新強調(diào)了婦女應(yīng)當(dāng)遵守的道德規(guī)范。更重要的是，它要求婦女僅能在司法分居時爭取監(jiān)護權(quán)，這意味著正常狀態(tài)的婚姻中，父權(quán)仍舊占據(jù)主導(dǎo)地位，婦女無法要求取得對子女的權(quán)利。這一修改無疑是對傳統(tǒng)婚姻家庭秩序的妥協(xié)。
而最終通過的法案版本，則對婦女的監(jiān)護權(quán)有著更多的限制。婦女可以獲得不滿7歲幼兒的監(jiān)護權(quán)，但是父權(quán)優(yōu)先于這項權(quán)利。如果在提起監(jiān)護權(quán)訴訟之前，丈夫一方已經(jīng)通過遺囑或協(xié)議指定其他人成為子女監(jiān)護人，或者已經(jīng)為子女指定教父，婦女將無法取得對幼兒的監(jiān)護權(quán)。
從法案條款的變化中可以看出，改革派在推進法案的過程中做出了很大的讓步和妥協(xié)。法案從最初版本中相對廣泛和平等地保護婦女權(quán)利，逐漸演變?yōu)樵诰S護傳統(tǒng)婚姻家庭秩序的前提下，有條件地授予一部分婦女取得對子女監(jiān)護權(quán)、探視權(quán)的可能。它通過限制婦女取得、行使權(quán)利的條件，迂回地承認了父權(quán)在家庭中的支配地位。相對于母親的權(quán)利，父親的權(quán)利更加優(yōu)先。改革派所爭取的母親對子女的天然權(quán)利依然沒有實現(xiàn)，婦女必須在訴訟中經(jīng)過嚴格的審查才有可能享有這些權(quán)利。法案中維護父權(quán)與夫權(quán)的條款使其賦予女性的權(quán)利在形式上和實質(zhì)上都極為有限。
四、結(jié)語：簡要的評論
1839年《嬰幼兒監(jiān)護權(quán)法案》的歷史地位和意義應(yīng)當(dāng)從多個方面評價。它確實有很多進步意義。但是，它是否能夠被賦予諸如“平權(quán)運動的成果”、“對父權(quán)絕對主義的突破”等歷史評價，則應(yīng)當(dāng)從馬克思主義的立場上予以重新審視。
1839年法案頒布于19世紀上半葉。在這個時期，正是英國的工業(yè)革命進行得如火如荼的時期。工業(yè)革命不僅深遠地改變英國的工業(yè)生產(chǎn)，“同時又引起了市民社會中的全面變革”【33】，當(dāng)然也深刻地影響這個時代的立法，并對此后的立法產(chǎn)生了深遠的影響。1839年法案就是深受工業(yè)革命影響的立法之一，它的歷史意義十分重大。
首先，它開啟了英國19世紀監(jiān)護權(quán)立法改革的歷程，并且逐漸從維護父權(quán)的立法體系逐漸向絕對的男女權(quán)利的方向轉(zhuǎn)變。英國家庭立法的發(fā)展歷程是曲折和緩慢的。正如馬克思所言，當(dāng)家庭繼續(xù)發(fā)展的時候，親屬制度卻僵化起來；當(dāng)后者以習(xí)慣的方式繼續(xù)存在的時候，家庭卻已經(jīng)超過它了?！?4】1839年的監(jiān)護權(quán)法案就是很好的例證。在工業(yè)革命進行到接近尾聲的時段，父權(quán)才開始在立法上受到挑戰(zhàn)。在工業(yè)革命中，英國的生產(chǎn)關(guān)系發(fā)生了歷史性的變革。婦女大量地進入到社會生產(chǎn)中，更多地參加社會公共事務(wù)，婦女的地位獲得了顯著的提高。不管在社會生產(chǎn)還是在家庭生活中，婦女有了更多的話語權(quán)。相較于傳統(tǒng)上丈夫占絕對支配地位的家庭結(jié)構(gòu)，工業(yè)革命時期的英國家庭結(jié)構(gòu)發(fā)生了巨大變化，“男子統(tǒng)治的最后殘余也已失去了任何基礎(chǔ)”【35】。婦女的權(quán)利得以在一定程度上伸張，法律地位有所提高，在這個過程中，擴展和保護婦女的相關(guān)權(quán)利、維護兒童最大利益的要求在立法中也得到了凸顯。1839年法案在客觀上使婦女得以獲得一定限度的監(jiān)護權(quán)、探視權(quán)，從立法上重視嬰幼兒的權(quán)利。這是該法案的一大進步。
其次，1839年法案所確立的幼年原則產(chǎn)生了世界性的影響。它使英國的監(jiān)護立法開始由父權(quán)主義轉(zhuǎn)向保護兒童最大利益。在此后的1873年、1886年、1925年的監(jiān)護權(quán)法案中，英國逐步剔除了未成年人立法中的父權(quán)因素，確立了兒童最大利益優(yōu)先原則，在1925年的嬰幼兒撫養(yǎng)法案(the Custody of Infants Act 1925)中直接以專門條款解釋了未成年人最大利益原則。這項立法成果獲得了世界范圍內(nèi)的認可，經(jīng)過1924年《日內(nèi)瓦兒童權(quán)利宣言》、1959年聯(lián)合國大會通過的《兒童權(quán)利宣言》的發(fā)展，至1989年，聯(lián)合國通過了《兒童權(quán)利公約》。該公約以法律文件的形式規(guī)定了各締約國應(yīng)履行的保障兒童權(quán)利的義務(wù)，并在公約中將兒童最大利益優(yōu)先原則確立為兒童權(quán)利立法的最重要原則。在之后的發(fā)展中，還由此引申出尊重兒童個人意見、保證兒童的生存與發(fā)展權(quán)、消除對兒童的歧視等原則，在國際法范疇內(nèi)建立了相對完善的兒童權(quán)利保障的法律制度。因此，1839年法案堪稱兒童最大利益優(yōu)先原則之濫觴，其歷史影響無疑是深遠的。
第三，1839年法案承認了母親的權(quán)利，這是英國首次在立法上確認了婦女的這項權(quán)利。它結(jié)束了過去英國婦女的監(jiān)護權(quán)、探視權(quán)僅存在于司法實踐中的狀況，正式在立法中賦予已婚婦女一定的權(quán)利。這不僅意味著婦女的權(quán)利獲得了進步，還從立法上撬動了英國婚姻秩序的基礎(chǔ)。為后來英國婦女進一步爭取其他權(quán)利提供了法理基礎(chǔ)。
然而，從另一方面看，1839年法案也呈現(xiàn)出并不積極的一面。首先，這部立法建立在女性的從屬地位的基礎(chǔ)之上，而非平權(quán)的要求之上。它認可并延續(xù)了婦女作為弱勢性別的角色，其本身并非平權(quán)運動的產(chǎn)物，而是法律改革與傳統(tǒng)婚姻家庭秩序妥協(xié)的結(jié)果。因此，很難說它是英國19世紀婦女平權(quán)運動的一部分。另外，它所確認的幼年原則，實際上起到了鞏固男主外女主內(nèi)的家庭模式的作用，固化了母親照料孩子職責(zé)。這實際上使這種刻板的社會性別分工延續(xù)下來，反而在客觀上限制了女性的性別角色內(nèi)容。這與19世紀英國婦女所提倡的平等權(quán)利、自由競爭的平權(quán)運動是相悖的。
其次，它在承認婦女從屬地位的基礎(chǔ)上，從立法上限制了婦女的監(jiān)護權(quán)、探視權(quán)。這部立法并未給予婦女完整的監(jiān)護權(quán)、探視權(quán)，它僅在立法上賦予了婦女對婚生子女一定的權(quán)利，并未承認婦女對非婚生子女的監(jiān)護權(quán)和探視權(quán)。婦女對非婚生子女的權(quán)利能否得到認可仍舊要由衡平法院判定。同時，1839年法案僅承認婦女對7歲以下兒童的監(jiān)護權(quán)及對12歲以下兒童的探視權(quán)，其賦權(quán)的范圍極為有限。母親的權(quán)利并未被看做是與父權(quán)平等的權(quán)利，而是被看做父親行使監(jiān)護權(quán)利中的補正。從這個意義上說，1839年法案還存在較大的局限性。
第三，它只是延續(xù)了父權(quán)絕對主義的衰退趨勢，而非開創(chuàng)了父權(quán)絕對主義衰退的傳統(tǒng)。在1839年法案頒布之前，司法上就已經(jīng)有了利用國家公權(quán)力對抗父權(quán)的先例。正是在這樣的背景下，1839年法案得以被公眾接受和承認。所以，它本身并不具有開創(chuàng)性地對抗父權(quán)的意義，只是進一步在立法上打擊了父權(quán)絕對主義。
第四，1839年法案并非一部推翻父權(quán)的革命性立法。從具體條款看，它認同父權(quán)在處置年幼子女監(jiān)護權(quán)時的優(yōu)先地位；對母親的賦權(quán)也局限于維護父權(quán)的基礎(chǔ)之上。這部立法首先維護了父權(quán)制的家庭結(jié)構(gòu)，同時適當(dāng)增加維護婦女和兒童權(quán)利的條款。它并非是以爭取婦女平等權(quán)利、保障兒童最大利益為初衷的立法。該立法雖然由改革派提出，但條款中蘊含著保守派的巨大影響，它體現(xiàn)了保守派強調(diào)歷史傳統(tǒng)的邏輯，審慎地對待立法改革，并優(yōu)先維護“為人們所熟悉、并能夠產(chǎn)生安全感的”【36】婚姻家庭秩序。整個立法過程中貫穿著改革派與保守派的斗爭與妥協(xié)。
歷史地看，婦女平權(quán)和婦女解放這樣一個宏大議題并非僅靠法律變革所能完成。到19世紀晚期時，恩格斯總結(jié)稱：“在婚姻問題上，即使是最進步的法律，只要當(dāng)事人讓人把他們出于自愿一事正式記錄在案，也就十分滿足了。至于法律幕后的現(xiàn)實生活發(fā)生了什么事，這種自愿是怎樣造成的，關(guān)于這些，法律和法學(xué)家都可以置之不問”【37】；“男女婚后在法律上的平等權(quán)利，情況也不見得更好些。我們從過去的社會關(guān)系中繼承下來的兩性法律上的不平等，并不是婦女在經(jīng)濟上受壓迫的原因，而是它的結(jié)果”【38】。他清醒地判斷出，“婦女解放的第一個先決條件就是讓女性重新回到公共的事業(yè)中去；而要達到這一點，又要求消除個體家庭作為社會的經(jīng)濟單位的屬性”【39】。顯然，即便在社會經(jīng)濟高度發(fā)達的當(dāng)代文明中，這些仍然是需要努力奮斗的目標(biāo)而非現(xiàn)實。若回到私有制基礎(chǔ)根深蒂固的19世紀，資產(chǎn)階級與無產(chǎn)階級之間的矛盾十分尖銳，“一個階級的偏見是不可能像舊衣服一樣扔掉的，保守、狹隘而自私的英國資產(chǎn)階級尤其不會這樣做”【40】。在那個資產(chǎn)階級占據(jù)統(tǒng)治地位的時代，是無法從根本上使法律發(fā)生變革的，因為“整個立法首先就是為了保護有產(chǎn)者反對無產(chǎn)者”【41】。而1839年法案的立法初衷與立法結(jié)果的差異恰恰表明，僅靠法律上一次小小更改，當(dāng)然遠遠不夠?qū)崿F(xiàn)兩性平等和婦女解放的偉大任務(wù)。
總的來說，1839年法案盡管有相當(dāng)大的進步性，但它畢竟不是一部徹底改革英國嬰幼兒監(jiān)護權(quán)立法的法案。兩性關(guān)系的不平等和父權(quán)主義仍然存在于該法案的內(nèi)在精神和具體規(guī)范中，這說明它的立法基礎(chǔ)仍然深深地植根于其所誕生的時代，并未突破其歷史局限性。1839年法案繼承了司法實踐中的父權(quán)衰退主張，順應(yīng)了傳統(tǒng)秩序開始崩潰的趨勢，并頒布于各方的妥協(xié)與爭論中，是一部充滿了妥協(xié)性和延續(xù)性的法律。
?。ㄐ燹褥?，中國人民大學(xué)法學(xué)院博士研究生。）
注釋：
?、賁usan Maidment，Child Custody and Divorce：The Law in Social Context，Croom Helm，1984，p.115.
?、赗ay Strachey，The Cause，Virago Press，1989，p.34.
?、邸恶R克思恩格斯全集》，第21卷，人民出版社2016年版，第41頁。
?、芡ⅱ郏?9頁。
?、荩塾ⅲ萃?bull;布萊克斯通：《英國法釋義》，游云庭、繆苗譯，上海人民出版社2006年版，第499頁。
⑥Blisset’s Case，1774，98 Eng.Rep.899(K.B.).
?、咄献ⅰ?br />
?、嗤献?。
⑨Wilfrid Hooper，The Law of Illegitimacy：A Treatise on the Law Affecting Persons of Illegitimate Birth，with the Rules of Evidence in Proof of Legitimacy and Illegitimacy，and an Historical Account of the Bastard in Mediaeval Law，Sweet & Maxwell Press，1911，pp.101-138.
?、馔ⅱ荩?10頁。
?同上注。
?Ginger Frost，“‘When is a Parent Not a Parent’?Custody and Illegitimacy in England，1860-1930，”6 Journal of the Childhood and Youth(2013)，p.240.
?Hamphrysv Ploak,(1901)Law Reports，King’s Bench Division，1901，pp.385-390.
?該案例內(nèi)容轉(zhuǎn)引自同注?文，p.240.
?The King v.New and Wife,(1904)Times Law Reports 515(K.B.).
?The King v.New and Wife,(1904)20 Times Law Reports 583(C.A.).
?Caroline Sheridan Norton，“The Separation of Mother and Child by the Law of‘Custody of Infants’Considered”，Roake and Varty，1838，pp.9-10.
?H.C.Debates，3d Ser.，vol.43，p.146.
?S.Wilderspin T.J.Terrington，“A Manual for the Religious and Moral Instruction of Young Children in the Nursery and Infant School”，Hamilton Adams，1845，p.5.
?同注，pp.103-104.
【21】The Times，19 July，1839，p.4.
【22】同上注。
【23】Caroline Sheridan Norton，Observations on the Natural Claim of the Mother to the Custody of Her Infant Children：As Affected by the Common Law Right of the Father，Cambridge University Press，2012.
【24】Letter from Caroline Norton to Brinsley Sheridan，dated 18 January 1837，BLMC，MS 42767，p.102.
【25】同注⑤，第491頁。
【26】N.Ogle，“The Custody of Infants' Bill”，19 Frasser's Magazine for Town and Country(1839)，p.205.
【27】The Times，29 August，1838，p.5.
【28】“An Outline of the Grievances of Women”，22 The Metropolitan Magazine(1838)，p.16這篇文章是匿名發(fā)表的，但是根據(jù)當(dāng)時其他雜志的暗示，這篇文章很可能是哈里特•馬蒂諾的作品。
【29】Harriet Martineau，Harriet Martineau's Autobiography，vol.1，Elder Smith Press，1877，pp.400-402.
【30】“Practical Reasoning Versus Impracticable Theories”，19 Fraser's Magazine for Town and Country(1839)，pp.567-568.
【31】H.C.Debates，3d Ser.，vol.40，14 February，1838，p.1116.
【32】H.C.Debates，3d Ser.，vol.43，23 May，1838，pp.144-145.
【33】《馬克思恩格斯全集》，第2卷，人民出版社2016年版，第281頁。
【34】轉(zhuǎn)引自注③，第41頁。
【35】同上注，第85頁。
【36】龍?zhí)骸墩瓮讌f(xié)與西方政治文明》，載《人文雜志》2004年第6期，第44頁。
【37】同注【33】，第86頁。
【38】同上注。
【39】同上注，第87頁。
【40】《馬克思恩格斯全集》，第2卷，人民出版社2016年版，第586頁。
【41】同上注，第570頁。
Abstract： The Custody of Infants Act 1839 is commonly regarded as a representative instrument marking the beginning of British women obtaining guardianship of their children，as well as a result of the movement of equal rights initiated by British women.It was thought to have promoted the equality of women's rights and broken through against the absolutism of parental rights.However，this act featured properties of compromise and continuity in terms of its jurisprudential basis，the legal terms and the debates during its legislation，resulting in a reduction of its revolutionary significance.Starting from the statement by Marx on the capitalist lawmaking of family law，this paper will compare legislation and judicial practices in the field of juvenile custodianship before and after the 1839 Act，analyze the processes of debates and promulgation of the 1839 Act，and re-evaluate the historical status of the 1839 Act taking into account its influence over the United Nations Convention on the Rights of the Child.
(責(zé)任編輯朱力宇)
首先，它開啟了英國19世紀監(jiān)護權(quán)立法改革的歷程，并且逐漸從維護父權(quán)的立法體系逐漸向絕對的男女權(quán)利的方向轉(zhuǎn)變。英國家庭立法的發(fā)展歷程是曲折和緩慢的。正如馬克思所言，當(dāng)家庭繼續(xù)發(fā)展的時候，親屬制度卻僵化起來；當(dāng)后者以習(xí)慣的方式繼續(xù)存在的時候，家庭卻已經(jīng)超過它了?！?4】1839年的監(jiān)護權(quán)法案就是很好的例證。在工業(yè)革命進行到接近尾聲的時段，父權(quán)才開始在立法上受到挑戰(zhàn)。在工業(yè)革命中，英國的生產(chǎn)關(guān)系發(fā)生了歷史性的變革。婦女大量地進入到社會生產(chǎn)中，更多地參加社會公共事務(wù)，婦女的地位獲得了顯著的提高。不管在社會生產(chǎn)還是在家庭生活中，婦女有了更多的話語權(quán)。相較于傳統(tǒng)上丈夫占絕對支配地位的家庭結(jié)構(gòu)，工業(yè)革命時期的英國家庭結(jié)構(gòu)發(fā)生了巨大變化，“男子統(tǒng)治的最后殘余也已失去了任何基礎(chǔ)”【35】。婦女的權(quán)利得以在一定程度上伸張，法律地位有所提高，在這個過程中，擴展和保護婦女的相關(guān)權(quán)利、維護兒童最大利益的要求在立法中也得到了凸顯。1839年法案在客觀上使婦女得以獲得一定限度的監(jiān)護權(quán)、探視權(quán)，從立法上重視嬰幼兒的權(quán)利。這是該法案的一大進步。
其次，1839年法案所確立的幼年原則產(chǎn)生了世界性的影響。它使英國的監(jiān)護立法開始由父權(quán)主義轉(zhuǎn)向保護兒童最大利益。在此后的1873年、1886年、1925年的監(jiān)護權(quán)法案中，英國逐步剔除了未成年人立法中的父權(quán)因素，確立了兒童最大利益優(yōu)先原則，在1925年的嬰幼兒撫養(yǎng)法案(the Custody of Infants Act 1925)中直接以專門條款解釋了未成年人最大利益原則。這項立法成果獲得了世界范圍內(nèi)的認可，經(jīng)過1924年《日內(nèi)瓦兒童權(quán)利宣言》、1959年聯(lián)合國大會通過的《兒童權(quán)利宣言》的發(fā)展，至1989年，聯(lián)合國通過了《兒童權(quán)利公約》。該公約以法律文件的形式規(guī)定了各締約國應(yīng)履行的保障兒童權(quán)利的義務(wù)，并在公約中將兒童最大利益優(yōu)先原則確立為兒童權(quán)利立法的最重要原則。在之后的發(fā)展中，還由此引申出尊重兒童個人意見、保證兒童的生存與發(fā)展權(quán)、消除對兒童的歧視等原則，在國際法范疇內(nèi)建立了相對完善的兒童權(quán)利保障的法律制度。因此，1839年法案堪稱兒童最大利益優(yōu)先原則之濫觴，其歷史影響無疑是深遠的。
第三，1839年法案承認了母親的權(quán)利，這是英國首次在立法上確認了婦女的這項權(quán)利。它結(jié)束了過去英國婦女的監(jiān)護權(quán)、探視權(quán)僅存在于司法實踐中的狀況，正式在立法中賦予已婚婦女一定的權(quán)利。這不僅意味著婦女的權(quán)利獲得了進步，還從立法上撬動了英國婚姻秩序的基礎(chǔ)。為后來英國婦女進一步爭取其他權(quán)利提供了法理基礎(chǔ)。
然而，從另一方面看，1839年法案也呈現(xiàn)出并不積極的一面。首先，這部立法建立在女性的從屬地位的基礎(chǔ)之上，而非平權(quán)的要求之上。它認可并延續(xù)了婦女作為弱勢性別的角色，其本身并非平權(quán)運動的產(chǎn)物，而是法律改革與傳統(tǒng)婚姻家庭秩序妥協(xié)的結(jié)果。因此，很難說它是英國19世紀婦女平權(quán)運動的一部分。另外，它所確認的幼年原則，實際上起到了鞏固男主外女主內(nèi)的家庭模式的作用，固化了母親照料孩子職責(zé)。這實際上使這種刻板的社會性別分工延續(xù)下來，反而在客觀上限制了女性的性別角色內(nèi)容。這與19世紀英國婦女所提倡的平等權(quán)利、自由競爭的平權(quán)運動是相悖的。
其次，它在承認婦女從屬地位的基礎(chǔ)上，從立法上限制了婦女的監(jiān)護權(quán)、探視權(quán)。這部立法并未給予婦女完整的監(jiān)護權(quán)、探視權(quán)，它僅在立法上賦予了婦女對婚生子女一定的權(quán)利，并未承認婦女對非婚生子女的監(jiān)護權(quán)和探視權(quán)。婦女對非婚生子女的權(quán)利能否得到認可仍舊要由衡平法院判定。同時，1839年法案僅承認婦女對7歲以下兒童的監(jiān)護權(quán)及對12歲以下兒童的探視權(quán)，其賦權(quán)的范圍極為有限。母親的權(quán)利并未被看做是與父權(quán)平等的權(quán)利，而是被看做父親行使監(jiān)護權(quán)利中的補正。從這個意義上說，1839年法案還存在較大的局限性。
第三，它只是延續(xù)了父權(quán)絕對主義的衰退趨勢，而非開創(chuàng)了父權(quán)絕對主義衰退的傳統(tǒng)。在1839年法案頒布之前，司法上就已經(jīng)有了利用國家公權(quán)力對抗父權(quán)的先例。正是在這樣的背景下，1839年法案得以被公眾接受和承認。所以，它本身并不具有開創(chuàng)性地對抗父權(quán)的意義，只是進一步在立法上打擊了父權(quán)絕對主義。
第四，1839年法案并非一部推翻父權(quán)的革命性立法。從具體條款看，它認同父權(quán)在處置年幼子女監(jiān)護權(quán)時的優(yōu)先地位；對母親的賦權(quán)也局限于維護父權(quán)的基礎(chǔ)之上。這部立法首先維護了父權(quán)制的家庭結(jié)構(gòu)，同時適當(dāng)增加維護婦女和兒童權(quán)利的條款。它并非是以爭取婦女平等權(quán)利、保障兒童最大利益為初衷的立法。該立法雖然由改革派提出，但條款中蘊含著保守派的巨大影響，它體現(xiàn)了保守派強調(diào)歷史傳統(tǒng)的邏輯，審慎地對待立法改革，并優(yōu)先維護“為人們所熟悉、并能夠產(chǎn)生安全感的”【36】婚姻家庭秩序。整個立法過程中貫穿著改革派與保守派的斗爭與妥協(xié)。
歷史地看，婦女平權(quán)和婦女解放這樣一個宏大議題并非僅靠法律變革所能完成。到19世紀晚期時，恩格斯總結(jié)稱：“在婚姻問題上，即使是最進步的法律，只要當(dāng)事人讓人把他們出于自愿一事正式記錄在案，也就十分滿足了。至于法律幕后的現(xiàn)實生活發(fā)生了什么事，這種自愿是怎樣造成的，關(guān)于這些，法律和法學(xué)家都可以置之不問”【37】；“男女婚后在法律上的平等權(quán)利，情況也不見得更好些。我們從過去的社會關(guān)系中繼承下來的兩性法律上的不平等，并不是婦女在經(jīng)濟上受壓迫的原因，而是它的結(jié)果”【38】。他清醒地判斷出，“婦女解放的第一個先決條件就是讓女性重新回到公共的事業(yè)中去；而要達到這一點，又要求消除個體家庭作為社會的經(jīng)濟單位的屬性”【39】。顯然，即便在社會經(jīng)濟高度發(fā)達的當(dāng)代文明中，這些仍然是需要努力奮斗的目標(biāo)而非現(xiàn)實。若回到私有制基礎(chǔ)根深蒂固的19世紀，資產(chǎn)階級與無產(chǎn)階級之間的矛盾十分尖銳，“一個階級的偏見是不可能像舊衣服一樣扔掉的，保守、狹隘而自私的英國資產(chǎn)階級尤其不會這樣做”【40】。在那個資產(chǎn)階級占據(jù)統(tǒng)治地位的時代，是無法從根本上使法律發(fā)生變革的，因為“整個立法首先就是為了保護有產(chǎn)者反對無產(chǎn)者”【41】。而1839年法案的立法初衷與立法結(jié)果的差異恰恰表明，僅靠法律上一次小小更改，當(dāng)然遠遠不夠?qū)崿F(xiàn)兩性平等和婦女解放的偉大任務(wù)。
總的來說，1839年法案盡管有相當(dāng)大的進步性，但它畢竟不是一部徹底改革英國嬰幼兒監(jiān)護權(quán)立法的法案。兩性關(guān)系的不平等和父權(quán)主義仍然存在于該法案的內(nèi)在精神和具體規(guī)范中，這說明它的立法基礎(chǔ)仍然深深地植根于其所誕生的時代，并未突破其歷史局限性。1839年法案繼承了司法實踐中的父權(quán)衰退主張，順應(yīng)了傳統(tǒng)秩序開始崩潰的趨勢，并頒布于各方的妥協(xié)與爭論中，是一部充滿了妥協(xié)性和延續(xù)性的法律。
?。ㄐ燹褥?，中國人民大學(xué)法學(xué)院博士研究生。）
注釋：
?、賁usan Maidment，Child Custody and Divorce：The Law in Social Context，Croom Helm，1984，p.115.
?、赗ay Strachey，The Cause，Virago Press，1989，p.34.
?、邸恶R克思恩格斯全集》，第21卷，人民出版社2016年版，第41頁。
?、芡ⅱ郏?9頁。
?、荩塾ⅲ萃?bull;布萊克斯通：《英國法釋義》，游云庭、繆苗譯，上海人民出版社2006年版，第499頁。
⑥Blisset’s Case，1774，98 Eng.Rep.899(K.B.).
?、咄献ⅰ?br />
?、嗤献?。
⑨Wilfrid Hooper，The Law of Illegitimacy：A Treatise on the Law Affecting Persons of Illegitimate Birth，with the Rules of Evidence in Proof of Legitimacy and Illegitimacy，and an Historical Account of the Bastard in Mediaeval Law，Sweet & Maxwell Press，1911，pp.101-138.
?、馔ⅱ荩?10頁。
?同上注。
?Ginger Frost，“‘When is a Parent Not a Parent’?Custody and Illegitimacy in England，1860-1930，”6 Journal of the Childhood and Youth(2013)，p.240.
?Hamphrysv Ploak,(1901)Law Reports，King’s Bench Division，1901，pp.385-390.
?該案例內(nèi)容轉(zhuǎn)引自同注?文，p.240.
?The King v.New and Wife,(1904)Times Law Reports 515(K.B.).
?The King v.New and Wife,(1904)20 Times Law Reports 583(C.A.).
?Caroline Sheridan Norton，“The Separation of Mother and Child by the Law of‘Custody of Infants’Considered”，Roake and Varty，1838，pp.9-10.
?H.C.Debates，3d Ser.，vol.43，p.146.
?S.Wilderspin T.J.Terrington，“A Manual for the Religious and Moral Instruction of Young Children in the Nursery and Infant School”，Hamilton Adams，1845，p.5.
?同注，pp.103-104.
【21】The Times，19 July，1839，p.4.
【22】同上注。
【23】Caroline Sheridan Norton，Observations on the Natural Claim of the Mother to the Custody of Her Infant Children：As Affected by the Common Law Right of the Father，Cambridge University Press，2012.
【24】Letter from Caroline Norton to Brinsley Sheridan，dated 18 January 1837，BLMC，MS 42767，p.102.
【25】同注⑤，第491頁。
【26】N.Ogle，“The Custody of Infants' Bill”，19 Frasser's Magazine for Town and Country(1839)，p.205.
【27】The Times，29 August，1838，p.5.
【28】“An Outline of the Grievances of Women”，22 The Metropolitan Magazine(1838)，p.16這篇文章是匿名發(fā)表的，但是根據(jù)當(dāng)時其他雜志的暗示，這篇文章很可能是哈里特•馬蒂諾的作品。
【29】Harriet Martineau，Harriet Martineau's Autobiography，vol.1，Elder Smith Press，1877，pp.400-402.
【30】“Practical Reasoning Versus Impracticable Theories”，19 Fraser's Magazine for Town and Country(1839)，pp.567-568.
【31】H.C.Debates，3d Ser.，vol.40，14 February，1838，p.1116.
【32】H.C.Debates，3d Ser.，vol.43，23 May，1838，pp.144-145.
【33】《馬克思恩格斯全集》，第2卷，人民出版社2016年版，第281頁。
【34】轉(zhuǎn)引自注③，第41頁。
【35】同上注，第85頁。
【36】龍?zhí)骸墩瓮讌f(xié)與西方政治文明》，載《人文雜志》2004年第6期，第44頁。
【37】同注【33】，第86頁。
【38】同上注。
【39】同上注，第87頁。
【40】《馬克思恩格斯全集》，第2卷，人民出版社2016年版，第586頁。
【41】同上注，第570頁。
Abstract： The Custody of Infants Act 1839 is commonly regarded as a representative instrument marking the beginning of British women obtaining guardianship of their children，as well as a result of the movement of equal rights initiated by British women.It was thought to have promoted the equality of women's rights and broken through against the absolutism of parental rights.However，this act featured properties of compromise and continuity in terms of its jurisprudential basis，the legal terms and the debates during its legislation，resulting in a reduction of its revolutionary significance.Starting from the statement by Marx on the capitalist lawmaking of family law，this paper will compare legislation and judicial practices in the field of juvenile custodianship before and after the 1839 Act，analyze the processes of debates and promulgation of the 1839 Act，and re-evaluate the historical status of the 1839 Act taking into account its influence over the United Nations Convention on the Rights of the Child.
(責(zé)任編輯朱力宇)
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