內(nèi)容提要：歐盟首先確定的被遺忘權(quán)制度引入中國以來，國內(nèi)學(xué)者從必要性、可行性等角度對被遺忘權(quán)引入中國的問題作了論證，并對其中國化路徑進(jìn)行了分析。被遺忘權(quán)的論證及其中國化路徑尚有進(jìn)一步深入探討的必要。被遺忘權(quán)未必是解決個(gè)人信息遭受侵犯的問題良方，因?yàn)閲鴥?nèi)制度及實(shí)踐已經(jīng)允許個(gè)人刪除網(wǎng)上信息，以個(gè)人信息權(quán)為核心構(gòu)建被遺忘權(quán)也有可能阻礙互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展。被遺忘權(quán)的引入應(yīng)當(dāng)遵循中國國情，在制度設(shè)計(jì)上以隱私為核心構(gòu)建被遺忘權(quán)，在內(nèi)容上進(jìn)一步明確何為個(gè)人數(shù)據(jù)，在具體落實(shí)上對數(shù)據(jù)主體有所區(qū)分，在應(yīng)用范圍上囊括刑事法領(lǐng)域。
關(guān)鍵詞：互聯(lián)網(wǎng) 被遺忘權(quán) 立法
2014年，歐洲法院在Google Spain一案中，裁定Google公司有義務(wù)刪除以信息主體姓名為關(guān)鍵詞的搜索鏈接。判決一出便引起了轟動(dòng)，這是被遺忘權(quán)(right to be forgotten)在司法中運(yùn)用的典型案例。隨即2016年歐盟通過了《一般數(shù)據(jù)保護(hù)指令》進(jìn)一步確認(rèn)了被遺忘權(quán)。根據(jù)該指令的界定，所謂被遺忘權(quán)，即數(shù)據(jù)主體要求數(shù)據(jù)控制者無不當(dāng)延誤地刪除其有關(guān)數(shù)據(jù)的權(quán)利。該權(quán)利源于歐盟數(shù)據(jù)保護(hù)令的框架①，其理念可以追溯至法國法，其目的是抵御新聞媒體二次曝光個(gè)人犯罪前科帶來的損害。②從權(quán)利內(nèi)容來看，該項(xiàng)權(quán)利與歐洲多個(gè)國家關(guān)于個(gè)人信息保護(hù)規(guī)定中的刪除權(quán)、反對權(quán)、更正權(quán)有著密切關(guān)系③，其核心是為了保障網(wǎng)民不受過去網(wǎng)絡(luò)事件的不利影響，除非保留數(shù)據(jù)擁有合法理由，數(shù)據(jù)主體有權(quán)要求被互聯(lián)網(wǎng)遺忘，有權(quán)要求數(shù)據(jù)控制者刪除個(gè)人數(shù)據(jù)。針對國外蓬勃興起的被遺忘權(quán)，國內(nèi)學(xué)者指出該權(quán)利的興起對于中國保護(hù)個(gè)人信息自由和權(quán)利將具有重要意義，不但有利于推動(dòng)《個(gè)人信息保護(hù)法》的出臺，也有助于更好地保護(hù)個(gè)人信息權(quán)利。④那么歐盟所確定的被遺忘權(quán)是否符合中國國情？被遺忘權(quán)中國化道路應(yīng)當(dāng)如何抉擇？
一、被遺忘權(quán)中國化的幾條路徑
被遺忘權(quán)作為保護(hù)個(gè)人信息的武器，落地之后必然會激起連鎖反應(yīng)，不僅會影響互聯(lián)網(wǎng)市場的發(fā)展和走向，而且會重塑網(wǎng)絡(luò)中國家、企業(yè)、個(gè)人的關(guān)系。是否應(yīng)當(dāng)引入、應(yīng)當(dāng)如何引入被遺忘權(quán)成為學(xué)界討論的重點(diǎn)。對此，國內(nèi)學(xué)者針對被遺忘權(quán)中國化的必要性和可行性展開論證，并對未來制度設(shè)計(jì)進(jìn)行了探討。
(一)必要性論證
1.被遺忘權(quán)的確立有助于實(shí)現(xiàn)個(gè)人數(shù)據(jù)自決⑤
無論是公民在網(wǎng)絡(luò)上表達(dá)的各種言論、曬出的各類照片還是轉(zhuǎn)發(fā)的各類文章都屬于公民言論自由的體現(xiàn)。從數(shù)據(jù)歸屬來看，凡是不構(gòu)成侵權(quán)的內(nèi)容均屬于公民個(gè)人所有。確定被遺忘權(quán)有助于實(shí)現(xiàn)個(gè)人數(shù)據(jù)自決。
2.被遺忘權(quán)的確立有利于平衡個(gè)人和大型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)之間的關(guān)系⑥
在大型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)面前，個(gè)人的力量是弱小的，公民個(gè)人信息被泄露、被私自使用的情況時(shí)有發(fā)生。被遺忘權(quán)是公民對抗互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的利器，該權(quán)利的運(yùn)用可以有效地限制企業(yè)無限制地搜集整理公民個(gè)人信息。
3.被遺忘權(quán)的確立有益于個(gè)人逃離數(shù)據(jù)監(jiān)控
當(dāng)今社會互聯(lián)網(wǎng)已經(jīng)成為購物、出行、交友、娛樂的主要平臺，為個(gè)人提供了極大的便利。與此同時(shí)，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)掌握了大量個(gè)人數(shù)據(jù)，可以清晰地知道每一位網(wǎng)民的住址、電話、愛好、消費(fèi)水平，可以迅速預(yù)判每一個(gè)人的興趣點(diǎn)和愛好，從而推送相關(guān)內(nèi)容。可以說，無處不在的互聯(lián)網(wǎng)形成了所謂“數(shù)字監(jiān)獄”，每一位進(jìn)網(wǎng)的人都是該監(jiān)獄中的“囚犯”，毫無自由和隱私可言。確認(rèn)被遺忘權(quán)，可以幫助個(gè)體逃脫數(shù)據(jù)監(jiān)控，保障公民隱私不受數(shù)據(jù)監(jiān)控者侵犯。⑦
(二)可行性論證
1.蓬勃發(fā)展的互聯(lián)網(wǎng)市場是催生被遺忘權(quán)的前提基礎(chǔ)
根據(jù)第41次《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計(jì)報(bào)告》顯示，中國正在從互聯(lián)網(wǎng)大國逐步走向互聯(lián)網(wǎng)強(qiáng)國。在互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)方面，截至2017年12月，多達(dá)102家互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)已赴境外上市，總市值為8.97萬億人民幣。在互聯(lián)網(wǎng)受眾方面，截至2017年12月，中國已有7.72億網(wǎng)民，普及率達(dá)到55.8%。在年齡結(jié)構(gòu)上，10-39歲的群體占整體網(wǎng)民的73%，其中20-29歲網(wǎng)民占比最高，達(dá)到30%，10-19歲、30-39歲群體占比分別是19.6%、23.5%。在移動(dòng)支付方面，移動(dòng)支付不僅成為城市居民支付的第一選擇，而且還逐步向鄉(xiāng)村延伸，農(nóng)村地區(qū)網(wǎng)民使用移動(dòng)支付的比例已由2016年年底的31.7%提升至47.1%。⑧在公共服務(wù)方面，共享單車不僅成為中國出行的一部分，而且還成功走出國門，滲透到21個(gè)海外國家，成為中國創(chuàng)新的標(biāo)志和名片。蓬勃發(fā)展的互聯(lián)網(wǎng)市場帶來了信息和數(shù)據(jù)的大爆發(fā)，據(jù)統(tǒng)計(jì)2017年中國移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)接入流量為246億GB，約為2010年的61倍。⑨
2.網(wǎng)絡(luò)中個(gè)人信息遭受侵犯是被遺忘權(quán)存在的現(xiàn)實(shí)條件
蓬勃發(fā)展的互聯(lián)網(wǎng)市場導(dǎo)致信息爆發(fā)式增長，人們在享受互聯(lián)網(wǎng)帶來的各種便利的同時(shí)也遭受著互聯(lián)網(wǎng)帶來的侵害。一方面，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商要求用戶提供包括手機(jī)號、郵箱、微信、微博等各類信息，而且要求對其開放定位、相機(jī)等功能，并將其作為提供服務(wù)的前置條件，不同意便無法正常使用。截至2017年年底，中國擁有391萬手機(jī)APP，也就是說有391萬個(gè)程序可能會在取得授權(quán)同意的前提下獲取各類信息，有的是個(gè)人定位信息，有的是掃描短信和電話內(nèi)容，有的是掃描設(shè)備照片信息。另一方面，黑客攻擊導(dǎo)致大量用戶信息泄露，個(gè)人信息不但作為商品在市場中流通，而且有些內(nèi)容滯留在網(wǎng)絡(luò)中，成為任何人都可以查閱翻看的公開信息。根據(jù)第41次《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計(jì)報(bào)告》顯示，2017年約有18.8%的網(wǎng)民遇到過賬號或者密碼被盜，26.6%的網(wǎng)民遭遇過網(wǎng)上詐騙，27.1%的網(wǎng)民表示個(gè)人信息遭到泄露，18.8%的網(wǎng)民設(shè)備遭受到病毒或者木馬攻擊。⑩與紙質(zhì)媒介以及人類大腦不同，互聯(lián)網(wǎng)存儲的數(shù)據(jù)具有長期性、永久性以及穩(wěn)定性。只要存儲設(shè)備不出故障，信息基本在網(wǎng)上可以永久保存。?網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商一方面要求用戶提供信息，另一方面無法絕對阻止信息泄露，導(dǎo)致大部分網(wǎng)民在網(wǎng)絡(luò)世界中毫無隱私的狀況。
3.零散但不系統(tǒng)的法律法規(guī)是被遺忘權(quán)存在的制度條件
事實(shí)上，中國作為互聯(lián)網(wǎng)大國很早便開始了網(wǎng)絡(luò)治理的規(guī)則體系建設(shè)，并以法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章以及指導(dǎo)意見為基礎(chǔ)構(gòu)建起了一套個(gè)人信息保護(hù)的框架體系。在法律層面，《民法總則》賦予了個(gè)人信息自主權(quán)，并規(guī)定企業(yè)、組織和個(gè)人不得非法收集、使用、加工、傳輸他人個(gè)人信息，不得非法買賣、提供或者公開他人個(gè)人信息；《侵權(quán)責(zé)任法》對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)后的信息刪除作出了規(guī)定，被侵權(quán)人有權(quán)要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者提供刪除服務(wù)。?在決策性文件方面，2012年12月28日，全國人大常委會通過了《關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》，對刪除個(gè)人信息作出了原則性規(guī)定。?在指導(dǎo)意見層面，工業(yè)和信息化部發(fā)布了《信息安全技術(shù)公共及商用服務(wù)信息系統(tǒng)個(gè)人信息保護(hù)指南》以及《信息安全技術(shù)、公共及商用服務(wù)信息系統(tǒng)個(gè)人信息保護(hù)指南》(以下簡稱《指南》)。如上兩部《指南》規(guī)定了信息處理者在信息主體有正當(dāng)理由刪除個(gè)人信息時(shí)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)刪除相關(guān)信息。盡管法律、決策性文件、指導(dǎo)意見中有被遺忘權(quán)規(guī)則的影子，卻無法等同于確認(rèn)被遺忘權(quán)本身。在法律層面，《侵權(quán)責(zé)任法》所規(guī)定的刪除僅限于侵權(quán)信息，很多被遺忘權(quán)主張刪除的信息并不一定是侵權(quán)信息，未能涵蓋被遺忘權(quán)的所有主張。在決策性文件方面，有學(xué)者認(rèn)為全國人大常委會的文件粗略地提及了有關(guān)個(gè)人信息刪除的問題，宣示的意義更大，沒有可操作性。?在指導(dǎo)意見方面，規(guī)定過于粗糙，不具備可操作性，如兩部《指南》均未明確何為正當(dāng)理由，同時(shí)由于《指南》屬于技術(shù)指導(dǎo)文件，并不具備法律上的強(qiáng)制性，無法確保實(shí)現(xiàn)權(quán)利。可以說，目前關(guān)于遺忘/刪除個(gè)人信息的法律法規(guī)過于零散，難以發(fā)揮真正效果。?
(三)本土化的路徑選擇
域外確立的被遺忘權(quán)如何才能實(shí)現(xiàn)本土化成為學(xué)界討論的重要內(nèi)容。目前針對被遺忘權(quán)落地的路徑大致有三種觀點(diǎn)，即作為個(gè)人信息權(quán)進(jìn)行保護(hù)，作為隱私權(quán)予以保護(hù)，或作為人格權(quán)予以保護(hù)。被遺忘權(quán)作為個(gè)人信息權(quán)予以保護(hù)成為學(xué)界主流觀點(diǎn)。
1.被遺忘權(quán)不應(yīng)作為人格權(quán)予以保護(hù)
被遺忘權(quán)所針對的對象具有顯著的人格特性，被遺忘權(quán)所涉及的信息具有明確的指向性，且大部分都是與個(gè)人名譽(yù)及人格尊嚴(yán)息息相關(guān)。?歐洲不少國家將被遺忘權(quán)界定為人格權(quán)或者人格身份權(quán)?，便是由于其強(qiáng)烈的個(gè)人指向性，而且在日本、瑞士等國家涉及網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下被遺忘權(quán)的案例中，判決均以侵犯人格權(quán)為案由進(jìn)行審理。?盡管被遺忘權(quán)擁有人格權(quán)屬性，但仍不能被認(rèn)定為獨(dú)立的新型具體人格權(quán)，而應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為個(gè)人信息權(quán)。一方面因中國尚無相關(guān)的理論儲備和司法經(jīng)驗(yàn)，另一方面被遺忘權(quán)主要是實(shí)現(xiàn)個(gè)人信息的手段，故被遺忘權(quán)不應(yīng)作為人格權(quán)予以保護(hù)。?
2.被遺忘權(quán)不宜作為隱私權(quán)予以保護(hù)
有的學(xué)者認(rèn)為個(gè)人信息之所以值得保護(hù)，其原因在于個(gè)人信息本質(zhì)上屬于一種隱私。?美國正是通過擴(kuò)充隱私權(quán)的內(nèi)涵來保護(hù)個(gè)人信息。[21]若將被遺忘權(quán)認(rèn)定為是隱私權(quán)的組成部分，則其內(nèi)容直接受到《侵權(quán)責(zé)任法》第2條第2款的保護(hù)，在法律適用上更加便捷。但隱私權(quán)與被遺忘權(quán)仍然有本質(zhì)的區(qū)別：在權(quán)利客體上，隱私權(quán)強(qiáng)調(diào)的是非公開的私密信息，被遺忘權(quán)強(qiáng)調(diào)的是網(wǎng)絡(luò)上的公開信息；在權(quán)利內(nèi)容上，隱私權(quán)強(qiáng)調(diào)的是防止個(gè)人生活秘密被他人知曉，而被遺忘權(quán)主要要求的是刪除已經(jīng)公開的個(gè)人信息；在權(quán)能上，隱私權(quán)更多的是一種防御型權(quán)利，被遺忘權(quán)則是由權(quán)利主體主動(dòng)提出刪除個(gè)人信息。[22]
3.被遺忘權(quán)應(yīng)當(dāng)作為個(gè)人信息權(quán)予以保護(hù)
所謂個(gè)人信息權(quán)是指信息主體對自己的信息享有支配權(quán)并且可以排除他人非法利用。[23]互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展同時(shí)催生了個(gè)人信息權(quán)利，被遺忘權(quán)恰是個(gè)人信息權(quán)的重要范疇之一。信息主體對于個(gè)人信息擁有排他的自主權(quán)，任何組織和個(gè)人獲取他人個(gè)人信息需要經(jīng)過合法途徑或者獲得授權(quán)，信息主體既可以同意組織和個(gè)人收集、使用、加工、傳輸個(gè)人信息，也可以撤銷授權(quán)并要求其刪除個(gè)人信息。將被遺忘權(quán)納入個(gè)人信息權(quán)的范疇，有利于制度銜接和構(gòu)建?！睹穹倓t》第111條規(guī)定了個(gè)人信息受法律保護(hù)，將其與人格權(quán)(第110條)、人身自由與人格尊嚴(yán)(第109條)并列，為被遺忘權(quán)的確立打下了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。
綜上，目前學(xué)界普遍認(rèn)為被遺忘權(quán)是實(shí)現(xiàn)人格權(quán)的一種手段，而非人格權(quán)的具體表現(xiàn)；被遺忘權(quán)與隱私權(quán)有一定交叉但并不完全從屬于隱私權(quán)；在中國現(xiàn)有的制度安排下，被遺忘權(quán)屬于個(gè)人信息權(quán)的重要組成部分。
二、被遺忘權(quán)中國化問題的反思
國內(nèi)外學(xué)者對于被遺忘權(quán)可能產(chǎn)生的不利影響大致總結(jié)為以下方面：其一，被遺忘權(quán)濫用可能會侵犯言論自由。公民擁有被遺忘權(quán)后，互聯(lián)網(wǎng)公司為了避免敗訴，常常主動(dòng)刪除一些信息。這就導(dǎo)致大量新聞報(bào)道和言論無法在網(wǎng)上公開發(fā)表，事實(shí)上在歐洲已經(jīng)出現(xiàn)了相應(yīng)的后果。例如，2014年7月初，有多家英國媒體指責(zé)谷歌過度遷就了一些人的被遺忘權(quán)訴求，有的記者發(fā)現(xiàn)，他們之前發(fā)布的文章都被刪除。[24]其二，被遺忘權(quán)可能會威脅公共安全。對于部分刑事罪犯而言，存在再次犯罪的可能性。例如杭州“70碼飆車案”駕駛?cè)顺霆z后又重新飆車造成翻車。若刪除多年前關(guān)于某罪犯的相關(guān)報(bào)道，則無法起到警戒作用。但對于中國而言，直接推廣被遺忘權(quán)產(chǎn)生的問題可能不止于此，甚至被遺忘權(quán)產(chǎn)生的前提基礎(chǔ)、必要性及適用范圍均應(yīng)當(dāng)重新考察。
(一)永久記憶并不是互聯(lián)網(wǎng)自帶的天然屬性
有些學(xué)者認(rèn)為互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展讓社會喪失了遺忘的能力，取而代之的是完善的記憶。[25]而事實(shí)上，所謂完善的記憶也僅僅是停留在理論上，實(shí)踐中很少有信息能夠永遠(yuǎn)保存，互聯(lián)網(wǎng)中的數(shù)據(jù)也會死亡，沒有哪一個(gè)平臺可以擁有永不遺忘的記憶。
1.存儲設(shè)備不允許永久記憶
互聯(lián)網(wǎng)需要存儲器保存大量信息，而存儲設(shè)備的更新?lián)Q代會導(dǎo)致大量無用信息被刪除?；ヂ?lián)網(wǎng)出現(xiàn)以來，存儲設(shè)備經(jīng)歷了翻天覆地的變化，從原有的磁帶發(fā)展到軟盤、光盤、機(jī)械硬盤、固態(tài)硬盤，每一次新的高效存儲設(shè)備的出現(xiàn)，上一代的存儲設(shè)備中的信息必然會逐漸遺失。例如，當(dāng)前大部分人已經(jīng)無法正常使用錄像帶及磁帶，而播放這些制品的設(shè)備已經(jīng)接近于淘汰，只有特別重要的信息才會進(jìn)行轉(zhuǎn)化和備份，其余信息基本都遺失殆盡。即便存儲設(shè)備不進(jìn)行換代升級，其保存時(shí)限也不盡如人意。一般而言，光盤保存5年后，就會有部分?jǐn)?shù)據(jù)無法讀?。灰苿?dòng)硬盤保存10年后，就必須進(jìn)行備份。
2.數(shù)據(jù)的壽命取決于互聯(lián)網(wǎng)公司的壽命
個(gè)人數(shù)據(jù)依賴于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)而存在，一旦互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)倒閉，企業(yè)所保留的個(gè)人數(shù)據(jù)隨之便會消亡。中國互聯(lián)網(wǎng)公司平均壽命一般在3-5年，且短壽的互聯(lián)網(wǎng)平臺有目共睹。例如，社交領(lǐng)域的“飯否”、搜索領(lǐng)域的“3721”、電商領(lǐng)域的“8848”都是互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的失敗案例。短命的互聯(lián)網(wǎng)公司不可能支撐信息長期存在，與互聯(lián)網(wǎng)公司一同消失的是其保留的個(gè)人信息。例如，在團(tuán)購領(lǐng)域中興起的燒錢混戰(zhàn)直接導(dǎo)致上千家團(tuán)購網(wǎng)站消失，而在這些網(wǎng)站中保存的個(gè)人注冊信息、個(gè)人消費(fèi)信息、個(gè)人身份信息及通信信息都一并消散。
3.信息爆炸造成信息湮滅
在信息爆炸時(shí)代，移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)的進(jìn)步讓社會熱點(diǎn)更便捷、更快速、更廣泛地傳播到社會的每一個(gè)角落，同時(shí)也將公眾的專注力進(jìn)一步碎片化，上一個(gè)爆點(diǎn)新聞隨時(shí)可能被下一個(gè)熱點(diǎn)事件所掩蓋，即便是轟動(dòng)一時(shí)的新聞熱點(diǎn)也會隨著時(shí)間被人們所遺忘。信息的價(jià)值在于人們的關(guān)注，即便信息仍然存在于網(wǎng)絡(luò)的某個(gè)角落，一旦失去關(guān)注其便與信息湮滅別并無二致。
綜上所述，永久記憶并不是互聯(lián)網(wǎng)的天然屬性，互聯(lián)網(wǎng)的信息也具有一定的壽命，會受到硬件設(shè)備、互聯(lián)網(wǎng)平臺、信息湮滅等因素的影響，作為被遺忘權(quán)提出的前提假設(shè)——永久記憶并不成立。
(二)被遺忘權(quán)并不能避免個(gè)人信息遭受侵害
盡管被遺忘權(quán)可以賦予公民刪除網(wǎng)上信息的權(quán)利，但即便刪除所有網(wǎng)上所見信息，個(gè)人信息依然會遭受到侵害，被遺忘權(quán)本身對于個(gè)人信息保護(hù)的助益似乎微乎其微。
1.個(gè)人信息受到侵害的主要原因是信息泄露
相比于網(wǎng)絡(luò)中存在的流言蜚語及否定性評價(jià)，在中國語境下信息泄露才是個(gè)人信息遭受侵害的最主要原因。個(gè)人信息遭受侵害主要表現(xiàn)為收到垃圾短信騷擾、遭遇網(wǎng)絡(luò)詐騙、賬號密碼被盜等而遭到財(cái)產(chǎn)損失等。而信息騷擾、網(wǎng)絡(luò)詐騙、財(cái)產(chǎn)損失的根源在于個(gè)人信息泄露。根據(jù)《中國個(gè)人信息安全和隱私保護(hù)報(bào)告》調(diào)查顯示，超過70%的受訪者認(rèn)為個(gè)人信息泄露問題非常嚴(yán)重，已經(jīng)成為侵犯個(gè)人信息的主要原因。[26]對于歐盟來說，個(gè)人信息保護(hù)較為嚴(yán)格，母子公司之間信息共享都會遭到起訴，更不用說故意泄露用戶信息。[27]故歐盟有能力在保障用戶信息不受泄露的基礎(chǔ)上賦予公民被遺忘權(quán)，以期全方位多角度保障公民個(gè)人信息。而中國應(yīng)當(dāng)首先集中精力解決好信息泄露問題，而不是將主要精力集中在刪除網(wǎng)上過時(shí)的否定性評價(jià)。
2.被遺忘權(quán)并不能有效阻止信息泄露
被遺忘權(quán)所針對的信息是網(wǎng)上已經(jīng)公開的共享類信息，任何人都可以在網(wǎng)絡(luò)中瀏覽。而信息泄露所針對的主要是包括賬戶密碼、私人照片、通話記錄等隱私信息。即便賦予每個(gè)公民刪除網(wǎng)上過時(shí)信息的權(quán)利，也無法刪除平臺搜集的非公開信息，更無法刪除黑客通過木馬和病毒竊取的個(gè)人私密信息。在中國大環(huán)境下，被遺忘權(quán)并不能解決個(gè)人信息保護(hù)的主要問題。
3.被遺忘權(quán)可能幫助信息泄露者逃避制裁
對于信息泄露者而言，除了應(yīng)有的行政處罰或刑事處罰外，網(wǎng)絡(luò)中的新聞報(bào)道成為影響他們再次進(jìn)入信息收集、管理、處置行業(yè)的重大障礙。一旦被遺忘權(quán)廣泛應(yīng)用，則那些曾經(jīng)泄露信息的企業(yè)將在刪除網(wǎng)上負(fù)面信息的基礎(chǔ)上，改頭換面、卷土重來，此時(shí)被遺忘權(quán)可能成為信息泄露者的幫兇。
(三)現(xiàn)有制度及實(shí)踐已經(jīng)允許個(gè)人刪除信息
中國作為互聯(lián)網(wǎng)大國和互聯(lián)網(wǎng)強(qiáng)國，在規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)運(yùn)營過程中，產(chǎn)生了一整套行之有效的管理措施和手段。
1.主流社交網(wǎng)絡(luò)平臺允許發(fā)布者自行刪除個(gè)人信息
社交網(wǎng)絡(luò)是當(dāng)前最為活躍的網(wǎng)絡(luò)平臺，具有極強(qiáng)的影響力和傳播力。信息發(fā)布者在情緒激動(dòng)或未經(jīng)考慮的情況下可能會發(fā)布一些不合適的言論及不適當(dāng)?shù)恼掌?，事后追悔莫及。為了極大地保護(hù)用戶的信息自決權(quán)，所有社交網(wǎng)絡(luò)平臺均允許發(fā)布者自行刪除不必要的數(shù)據(jù)，充分尊重用戶的信息自決權(quán)。而且一旦數(shù)據(jù)源頭信息被刪除，則相關(guān)轉(zhuǎn)發(fā)信息亦會消失。例如，微信公眾號發(fā)布的信息，一旦作者刪除信息源，所有轉(zhuǎn)發(fā)均無法看到信息內(nèi)容。
2.主要信息搜索平臺允許涉及者申請刪除個(gè)人信息
搜索引擎允許個(gè)人申請刪除。搜索引擎作為整理、匯聚信息的重要平臺，是了解其他信息的一個(gè)窗口，在歐盟確立的被遺忘權(quán)很大程度是為了對抗以Google為首的搜索引擎。而在中國，包括百度、360、搜狗等主要搜索平臺均提供了刪除服務(wù)。以百度為例，百度在服務(wù)頁面囊括了“舉報(bào)網(wǎng)站”“投訴侵權(quán)信息”“刪除/更新快照”等內(nèi)容，若搜索頁面侵犯個(gè)人隱私或存在其他侵犯利益的情況，百度將會按照客戶的要求刪除相關(guān)快照。
3.其他網(wǎng)上平臺允許個(gè)人申請刪除部分信息
除了社交網(wǎng)絡(luò)平臺和搜索平臺之外，其他平臺也存在刪除信息的渠道，即一旦平臺信息涉嫌侵犯他人民事權(quán)益的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽或斷開鏈接等必要措施。
盡管中國沒有被遺忘權(quán)這一權(quán)利，但在實(shí)踐中無論是信息發(fā)布平臺還是信息搜索平臺，均允許用戶主動(dòng)刪除或申請刪除信息，其他網(wǎng)絡(luò)平臺針對侵權(quán)信息可以允許用戶申請刪除相關(guān)內(nèi)容?？梢哉f現(xiàn)有的制度設(shè)計(jì)與實(shí)踐已經(jīng)達(dá)到了部分被遺忘權(quán)的效果。
(四)被遺忘權(quán)作為個(gè)人信息權(quán)可能阻礙互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展
如前文所述，被遺忘權(quán)作為個(gè)人信息權(quán)的一部分，是保障個(gè)人信息自決的重要工具。但作為個(gè)人信息權(quán)的重要手段，被遺忘權(quán)可能會增加互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)負(fù)擔(dān)、影響互聯(lián)網(wǎng)市場運(yùn)轉(zhuǎn)、沖擊國家互聯(lián)網(wǎng)戰(zhàn)略。
1.互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的負(fù)擔(dān)將會增加
在被遺忘權(quán)廣泛應(yīng)用之前，互聯(lián)網(wǎng)權(quán)力體系中僅有企業(yè)和政府兩極力量，政府制定各種規(guī)則，企業(yè)在規(guī)則的指引下開展經(jīng)營活動(dòng)。一旦賦予個(gè)體被遺忘權(quán)，個(gè)人作為新生力量融入互聯(lián)網(wǎng)，會間接增加互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的負(fù)擔(dān)。從歐洲的情況來看，自Google Spain案生效之后，僅6個(gè)月內(nèi)，谷歌就收到了49萬條公民行使被遺忘權(quán)的申請，成功刪除了其中41.8%的鏈接。[28]可以預(yù)見，被遺忘權(quán)在中國廣泛應(yīng)用之后，中國多數(shù)網(wǎng)絡(luò)平臺將會忙于應(yīng)對各類刪除信息的申請，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)運(yùn)營成本將會迅速攀升。
2.互聯(lián)網(wǎng)市場將趨于保守
若被遺忘權(quán)作為隱私權(quán)的一種，則凡是不侵犯公民個(gè)人隱私、不威脅國家安全以及社會公共利益的信息，均可以隨意流轉(zhuǎn)。當(dāng)被遺忘權(quán)作為個(gè)人信息權(quán)，互聯(lián)網(wǎng)公司在推動(dòng)數(shù)據(jù)收集、流轉(zhuǎn)、整合過程中不得不考慮是否會影響到公民信息權(quán)，互聯(lián)網(wǎng)公司除了要遵循政府的規(guī)制之外，還需要應(yīng)對公民隨時(shí)提出的刪除要求。如此市場將會形成“不發(fā)布為原則、發(fā)布為例外”的風(fēng)氣，信息流轉(zhuǎn)的完整性和效率將會大打折扣，互聯(lián)網(wǎng)市場的運(yùn)行邏輯也會逐步趨于保守，市場活力將會受到影響。
3.國家戰(zhàn)略將會受到?jīng)_擊
大數(shù)據(jù)、云計(jì)算已經(jīng)成為國家重大戰(zhàn)略，其基礎(chǔ)在于數(shù)據(jù)的真實(shí)、完整與可靠。在被遺忘權(quán)廣泛運(yùn)用的背景下，很多新聞報(bào)道、過期事件等內(nèi)容被刪除，在進(jìn)行大數(shù)據(jù)分析的過程中可能會偏離實(shí)際情況，得出錯(cuò)誤結(jié)論。[29]例如，美國預(yù)測機(jī)構(gòu)根據(jù)大數(shù)據(jù)分析希拉里在總統(tǒng)競選中占盡優(yōu)勢，結(jié)果紛紛預(yù)測失誤，其中重要原因在于被調(diào)查群眾不愿意表達(dá)真實(shí)意愿導(dǎo)致數(shù)據(jù)不真實(shí)，支持特朗普的很多群眾并沒有被調(diào)查導(dǎo)致數(shù)據(jù)不完整，并最終使預(yù)測出現(xiàn)偏差。
三、中國需要怎樣的被遺忘權(quán)
即便如前文所分析，互聯(lián)網(wǎng)不會永遠(yuǎn)保存?zhèn)€人信息，網(wǎng)絡(luò)平臺已經(jīng)允許個(gè)人主動(dòng)刪除或申請刪除個(gè)人信息，被遺忘權(quán)依然有引進(jìn)價(jià)值，這是因?yàn)楸贿z忘權(quán)是互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代保護(hù)公民個(gè)人隱私的重要權(quán)利。而且，在被遺忘權(quán)中國化過程中，應(yīng)當(dāng)兼顧中國國情，符合中國本土環(huán)境，既要推動(dòng)公民個(gè)人信息保護(hù)，同時(shí)也不能成為互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的障礙。
(一)在制度設(shè)計(jì)上以隱私為核心要件
在制度設(shè)計(jì)上，被遺忘權(quán)應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為隱私權(quán)。不能僅從隱私權(quán)與被遺忘權(quán)之間的差異就認(rèn)定其為個(gè)人信息權(quán)。事實(shí)上，對于被遺忘權(quán)的劃分，歐盟和美國存在分歧。歐盟將其作為個(gè)人信息權(quán)，而美國將其作為隱私權(quán)。之所以如此劃分，源自歐盟在互聯(lián)網(wǎng)市場中尷尬的地位，歐盟各國既沒有較大的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，也不是重要的數(shù)據(jù)集散中心，未來更不可能參與到互聯(lián)網(wǎng)標(biāo)準(zhǔn)的制定。歐盟較大的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)均來自美國，隨著互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)準(zhǔn)入門檻的攀升，歐盟已經(jīng)逐步失去了競爭互聯(lián)網(wǎng)高地的入場券。歐盟通過被遺忘權(quán)以及其他相關(guān)制度，通過改變互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)收集規(guī)則進(jìn)而增加在互聯(lián)網(wǎng)世界的話語權(quán)。[30]美國將被遺忘權(quán)定位為隱私權(quán)源自其強(qiáng)大的互聯(lián)網(wǎng)市場，美國不希望制度成為互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的掣肘，更不希望由歐盟制定的規(guī)則成為美國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的遵循，故對于被遺忘權(quán)采取了保守態(tài)度。
對于中國而言，歐盟面臨的困境在中國并不存在，中國互聯(lián)網(wǎng)市場蓬勃發(fā)展，在各個(gè)領(lǐng)域與美國形成良性競爭。在互聯(lián)網(wǎng)市場中，美國有的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，中國有，美國沒有的互聯(lián)網(wǎng)公司，中國還有。作為同樣需要在互聯(lián)網(wǎng)市場持續(xù)發(fā)力、爭奪話語權(quán)的國家，在制度上中國應(yīng)當(dāng)選擇美國模式，將被遺忘權(quán)作為保護(hù)公民隱私而非個(gè)人信息權(quán)的重要工具。
(二)在內(nèi)容上應(yīng)當(dāng)明確何為個(gè)人信息
無論是美國的橡皮擦法案，還是歐盟《一般數(shù)據(jù)保護(hù)指令》，所針對的都是個(gè)人信息。[31]因而，明確何為個(gè)人信息對于確定被遺忘權(quán)適用范圍至關(guān)重要。
1.被遺忘權(quán)針對的信息是準(zhǔn)共享信息
按照信息開放程度，可以將個(gè)人信息分為獨(dú)享類數(shù)據(jù)、準(zhǔn)共享類數(shù)據(jù)、共享類數(shù)據(jù)。所謂獨(dú)享類數(shù)據(jù)即信息內(nèi)容僅供個(gè)人使用，例如私密日記，個(gè)人賬單，個(gè)人信件等；所謂準(zhǔn)共享類數(shù)據(jù)即某些個(gè)人信息在一定范圍內(nèi)公開，由范圍內(nèi)群體所熟知，例如辦公室電話、工作郵箱、朋友圈等，所在單位的每一個(gè)同事會通過通訊錄了解工作電話和郵箱，朋友圈好友可以知曉其發(fā)布的個(gè)人信息，外單位或者非好友無則從知曉上述信息。所謂共享數(shù)據(jù)即任何人都可以看到，完全曝光在網(wǎng)絡(luò)媒體之中，例如任何人都可以看到每一位微博用戶已經(jīng)公開尚未刪除的照片和評論。上述三種數(shù)據(jù)可能因情形變更而發(fā)生性質(zhì)轉(zhuǎn)變。對于共享信息，這些內(nèi)容經(jīng)過數(shù)據(jù)主體的授意或授權(quán)，對外公開相關(guān)數(shù)據(jù)內(nèi)容，在撤銷授權(quán)之前，共享信息并不屬于被遺忘權(quán)涉及的數(shù)據(jù)。對于準(zhǔn)共享信息，由于數(shù)據(jù)主體并沒有授權(quán)或者授意，故相關(guān)信息出現(xiàn)在信息平臺中，對于數(shù)據(jù)主體造成了影響且數(shù)據(jù)存續(xù)沒有相關(guān)的合法依據(jù)，故此時(shí)可以主張被遺忘權(quán)，要求平臺刪除相關(guān)內(nèi)容。
2.被遺忘權(quán)所針對的信息是有價(jià)值的信息
個(gè)人數(shù)據(jù)為何值得保護(hù)？根本原因在于它是一種財(cái)產(chǎn)，即“個(gè)人對他們的個(gè)人信息擁有所有權(quán)，并且如同財(cái)產(chǎn)的所有人那樣，有權(quán)控制對其個(gè)人信息的任何使用”[32]。根據(jù)信息是否具有價(jià)值，可以將個(gè)人信息分為有價(jià)值的信息和無價(jià)值的信息。所謂有價(jià)值的信息是指能夠?qū)€(gè)人財(cái)富、聲望、地位等產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響的信息。例如，如果某人被列入失信被執(zhí)行人名單，成為處處受限的“老賴”，那么他的生意必然會受到影響，這樣的信息就是有價(jià)值的信息。所謂無價(jià)值的信息是指，盡管信息具有個(gè)人屬性，但對于其個(gè)人財(cái)富、聲望、地位并不產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的影響。
3.被遺忘權(quán)針對的信息是不可撤回的信息
根據(jù)數(shù)據(jù)是否可以撤回，可以將數(shù)據(jù)分為可撤銷數(shù)據(jù)和不可撤銷數(shù)據(jù)。所謂可撤銷數(shù)據(jù)即數(shù)據(jù)主體單方面可以刪除數(shù)據(jù)內(nèi)容，無論是平臺中還是網(wǎng)絡(luò)中至此均沒有相關(guān)內(nèi)容。所謂不可撤銷數(shù)據(jù)即數(shù)據(jù)發(fā)布者單方無法徹底刪除數(shù)據(jù)，數(shù)據(jù)的刪除需要平臺的允許或配合。對于可以刪除或者撤回的數(shù)據(jù)，數(shù)據(jù)主體自己便可以輕易刪除，且不會留下任何痕跡，自然無須專門為此賦予權(quán)利。若數(shù)據(jù)的刪除權(quán)掌握在平臺或者其他搜索引擎中，此時(shí)需要一種權(quán)利幫助個(gè)人刪除相關(guān)信息。
(三)在具體落實(shí)上應(yīng)當(dāng)對數(shù)據(jù)主體有所區(qū)分
數(shù)據(jù)主體有權(quán)要求控制者無不當(dāng)延誤地刪除與其有關(guān)的個(gè)人數(shù)據(jù)。但在具體落實(shí)的過程中，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步明確誰是“數(shù)據(jù)主體”，哪些人、企業(yè)、機(jī)構(gòu)或者單位可以被稱之為數(shù)據(jù)主體。
1.應(yīng)當(dāng)區(qū)分?jǐn)?shù)據(jù)所有者和數(shù)據(jù)涉及者
所謂數(shù)據(jù)所有者即對數(shù)據(jù)享有完全的所有權(quán)，數(shù)據(jù)的產(chǎn)生、使用、加工、傳輸均需要經(jīng)過數(shù)據(jù)所有者的同意。所謂數(shù)據(jù)涉及者即數(shù)據(jù)內(nèi)容涉及到某人，但此對數(shù)據(jù)并不享有所有權(quán)。區(qū)分?jǐn)?shù)據(jù)所有者和數(shù)據(jù)涉及者能夠從另一個(gè)視角看待歐盟、美國對于被遺忘權(quán)的態(tài)度。在歐盟Google Spain一案中，西班牙公民岡薩雷斯的個(gè)人信息出現(xiàn)在1998年的一篇新聞報(bào)道中，原告岡薩雷斯并非數(shù)據(jù)所有者而是數(shù)據(jù)涉及者，最終歐洲法院判決谷歌敗訴，支持了數(shù)據(jù)涉及者。而在美國，若要?jiǎng)h除相關(guān)信息，數(shù)據(jù)涉及者很少有成功的案例。[33]
2.應(yīng)當(dāng)區(qū)分?jǐn)?shù)據(jù)完全所有者和數(shù)據(jù)不完全所有者
數(shù)據(jù)完全所有者對數(shù)據(jù)的全部內(nèi)容獨(dú)享所有權(quán)，沒有與他人共享數(shù)據(jù)；而數(shù)據(jù)不完全所有者對于數(shù)據(jù)內(nèi)容并不完全掌握。例如，某人在網(wǎng)上公開的個(gè)人頭像和自拍照，其中只涉及他的個(gè)人信息，此時(shí)他對于照片數(shù)據(jù)獨(dú)享所有權(quán)；若此人在網(wǎng)上公開了多人合照，那么任何參與合照的人均對于照片承載的信息享有一定的所有權(quán)。區(qū)分?jǐn)?shù)據(jù)完全所有者和數(shù)據(jù)不完全所有者的意義在于劃定被遺忘權(quán)適用范圍，保護(hù)互聯(lián)網(wǎng)中內(nèi)容的完整性。數(shù)據(jù)不完全所有者要求網(wǎng)絡(luò)平臺刪除數(shù)據(jù)則可能會侵犯其他數(shù)據(jù)所有者的言論自由，此時(shí)平臺不能隨意刪除，否則網(wǎng)絡(luò)開放的價(jià)值將會受到嚴(yán)重的侵蝕。
3.應(yīng)當(dāng)區(qū)分?jǐn)?shù)據(jù)制造者和數(shù)據(jù)加工者
所謂數(shù)據(jù)制造者是產(chǎn)生原初數(shù)據(jù)的主體。數(shù)據(jù)加工者是在原初數(shù)據(jù)基礎(chǔ)上進(jìn)行整合、加工、處理后得到信息的主體。區(qū)分?jǐn)?shù)據(jù)制造者和數(shù)據(jù)加工者有助于劃定刪除范圍，數(shù)據(jù)制造者是數(shù)據(jù)的源流，一旦要求刪除則連帶加工后的數(shù)據(jù)可能會被一并刪除，而數(shù)據(jù)加工者只能要求刪除加工數(shù)據(jù)，對于源流數(shù)據(jù)則無權(quán)要求刪除。
(四)在適用范圍上不應(yīng)遺忘刑事領(lǐng)域
目前中國學(xué)術(shù)界所討論的被遺忘權(quán)基本集中于民商事領(lǐng)域，而在刑事領(lǐng)域的討論寥寥無幾。事實(shí)上，被遺忘權(quán)最初主要是針對刑事領(lǐng)域，其目的是確保罪犯改造后被定罪和監(jiān)禁的相關(guān)事實(shí)不被公開。[34]而隨著互聯(lián)網(wǎng)的興起，被遺忘權(quán)逐步成為保護(hù)公民隱私、保障個(gè)人信息自決權(quán)的重要手段，刑事領(lǐng)域的應(yīng)用逐步淡出人們的視野。事實(shí)上，在中國被遺忘權(quán)在刑事領(lǐng)域中的應(yīng)用比民商事領(lǐng)域更為迫切。
在最高人民法院推動(dòng)的司法公開活動(dòng)中，裁判文書、庭審錄像、開庭公告等內(nèi)容逐漸從線下走到線上，全中國的公民不必親身前往法院，只須端坐于電腦旁就可以了解全國各地法院的開庭公告情況，也可以了解庭審直播的內(nèi)容，還可以瀏覽裁判文書。司法公開成為推動(dòng)司法改革、提升司法公信、樹立司法權(quán)威的重要抓手，但司法公開帶來的一些負(fù)面效果也是明顯的。一方面，可能不利于罪犯回歸社會。在裁判文書網(wǎng)中，部分裁判文書公開了罪犯的姓名、年齡、戶籍等身份信息，在庭審直播平臺中公開了罪犯的外貌特征。上述信息長期存在于網(wǎng)絡(luò)之中，即便罪犯完成了改造，仍然會被周邊人從網(wǎng)絡(luò)中翻出不光彩的過往，并貼上罪犯的標(biāo)簽，使他們很難真正回歸社會。另一方面，可能不利于保護(hù)訴訟參與人。庭審直播平臺全方位、多層次地展現(xiàn)了中國法庭的實(shí)際情況，包括當(dāng)事人、法定代理人、訴訟代理人、辯護(hù)人、證人、鑒定人和翻譯人員統(tǒng)統(tǒng)會展現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)中，這些影像資料不僅可能侵犯訴訟參與人的隱私，而且可能會對其日后的生產(chǎn)生活產(chǎn)生諸多不利影響。
現(xiàn)有相關(guān)立法及政策所針對的均是企業(yè)、組織、個(gè)人所搭建的網(wǎng)絡(luò)平臺，而國家機(jī)關(guān)所開設(shè)的各類門戶網(wǎng)站并不在決定、法律及指南所規(guī)定的范疇內(nèi)。故無論是罪犯還是訴訟參與人都無權(quán)要求法院刪除裁判文書網(wǎng)上公開的內(nèi)容，亦無權(quán)要求法院刪除庭審直播網(wǎng)中的影像資料。而司法公開所涉及的公民信息是全方位的，不僅包括個(gè)人身份信息，還包括外貌特征及個(gè)人住址，這遠(yuǎn)比網(wǎng)上信息泄露更嚴(yán)重。對此問題，顯然需要通過進(jìn)一步完善立法來予以規(guī)制。
（劉雁鵬，中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所助理研究員，法學(xué)博士。）
注釋：
①參見范為：《由Google Spain案論被遺忘權(quán)的法律適用——以歐盟數(shù)據(jù)保護(hù)指令(95/46/EC)為中心》，載《網(wǎng)絡(luò)法律評論》2013年第2期。
②See Jeanne Hauch，“Protecting Private Facts in France：The Warren & Brandeis Tort Is Alive and Well and Flourishing in Paris”，68 Tulane Law Review，1994，p.1261.
③例如，德國、法國、英國、荷蘭在上個(gè)世紀(jì)80-90年代出臺的《數(shù)據(jù)保護(hù)法》中就規(guī)定了刪除權(quán)、修改權(quán)、更正權(quán)等內(nèi)容。參見鄭志峰：《網(wǎng)絡(luò)社會的被遺忘權(quán)研究》，載《法商研究》2015年第6期。
?、軈⒁娎钗脑骸?ldquo;被遺忘權(quán)”：言論自由與隱私自主的博弈與衡平》，載《網(wǎng)絡(luò)法律評論》2013年第2期。
?、輩⒁娤难啵骸侗贿z忘權(quán)之爭——基于歐盟個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)立法改革的考察》，載《北京理工大學(xué)學(xué)報(bào)(社會科學(xué)版)》2016年第5期。
?、迏⒁娳w銳：《被遺忘權(quán)：理性批判與法律構(gòu)造》，載《北京理工大學(xué)學(xué)報(bào)(社會科學(xué)版)》2016年第5期。
?、逽ee B.Simon，“The Return of Panopticism：Supervision，Subjection and the New Surveillance”，3 Surveillance & Society，No.1(2005),pp.1-20.
?、鄥⒁娭袊ヂ?lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心發(fā)布的第41次《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計(jì)報(bào)告》，2018年6月28日訪問。
?、釁⒁姽I(yè)和信息化部：《2017年通訊業(yè)統(tǒng)計(jì)公報(bào)》，2018年6月30日訪問。
?、鈪⒁娮ⅱ唷?br />
?參見注④。
?《民法總則》第111條規(guī)定：“自然人的個(gè)人信息受法律保護(hù)。任何組織和個(gè)人需要獲取他人個(gè)人信息的，應(yīng)當(dāng)依法取得并確保信息安全，不得非法收集、使用、加工、傳輸他人個(gè)人信息，不得非法買賣、提供或者公開他人個(gè)人信息。”《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第2款規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實(shí)施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時(shí)采取必要措施的，對損害的擴(kuò)大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。”
?《關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》第8條規(guī)定：“公民發(fā)現(xiàn)泄露個(gè)人身份、散布個(gè)人隱私等侵害其合法權(quán)益的網(wǎng)絡(luò)信息，或者受到商業(yè)性電子信息侵?jǐn)_的，有權(quán)要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者刪除有關(guān)信息或者采取其他必要措施予以制止。”
?參見薛亞君：《數(shù)字時(shí)代個(gè)人信息的被遺忘權(quán)》，載《情報(bào)理論與實(shí)踐》2015年第4期。
?參見羅瀏虎：《被遺忘權(quán)：搜索引擎上過時(shí)個(gè)人信息的司法規(guī)制》，載《重慶郵電大學(xué)學(xué)報(bào)(社會科學(xué)版)》2016年第3期。
?參見楊立新、韓煦：《被遺忘權(quán)的中國本土化及法律適用》，載《法律適用》2015年第2期。
?例如，意大利學(xué)者將其歸入人格身份權(quán)，瑞士則將之視為人格權(quán)的一種，參見注③。
?參見陶乾：《論數(shù)字時(shí)代的被遺忘權(quán)——請求享有清白歷史的權(quán)利》，載《現(xiàn)代傳播》2015年第6期。
?李倩：《被遺忘權(quán)在我國人格權(quán)中的定位與適用》，載《重慶郵電大學(xué)學(xué)報(bào)(社會科學(xué)版)》2016年第3期。
?參見王利明：《論個(gè)人信息權(quán)的法律保護(hù)——以個(gè)人信息權(quán)與隱私權(quán)的界分為中心》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2013年第4期。
[21]參見梁辰曦、董天策：《試論大數(shù)據(jù)背景下被遺忘權(quán)的屬性及其邊界》，載《學(xué)術(shù)界》2015年第9期。
[22]參見注?。
[23]參見王利明：《隱私權(quán)概念的再界定》，載《法學(xué)家》2012年第1期。
[24]例如，BBC記者Robert Peston發(fā)現(xiàn)，其在2007年發(fā)布的關(guān)于美林證券前執(zhí)行總裁因深陷次貸危機(jī)而被免職的文章被谷歌從搜索結(jié)果中刪除。《衛(wèi)報(bào)》也發(fā)現(xiàn)其六篇報(bào)道被谷歌從搜索結(jié)果中刪除，其中三篇是關(guān)于英格蘭足球聯(lián)賽裁判在比賽中作弊的報(bào)道。參見李立娟：《英媒譴責(zé)谷歌濫用被遺忘權(quán)》，載《法制日報(bào)》，2014年7月8日。
[25]［美］維克托•邁爾-舍恩伯格：《刪除：大數(shù)據(jù)取舍之道》，浙江人民出版社2013年版，第10頁。
[26]參見史兆琨：《逾七成受訪者認(rèn)為個(gè)人信息泄露問題嚴(yán)重》，載《檢察日報(bào)》，2016年11月23日。
[27]2017年1月，WhatsApp因與Facebook分享數(shù)據(jù)在德被起訴，其中Facebook于2014年收購WhatsApp，兩者是母子公司。
[28]參見萬方：《終將被遺忘的權(quán)利——我國引入被遺忘權(quán)的思考》，載《法學(xué)評論》2016年第6期。
[29]參見伍艷：《論網(wǎng)絡(luò)信息時(shí)代的被遺忘權(quán)——以歐盟個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)改革為視角》，載《圖書館理論與實(shí)踐》2013年第11期。
[30]參見注⑤。
[31]美國加利福尼亞州2013年通過橡皮擦法案，要求包括Facebook和Twitter在內(nèi)的社交媒體允許未成年人擦除網(wǎng)上瀏覽的痕跡。參見裴洪輝：《美國推橡皮擦法案，抹掉未成年人的網(wǎng)絡(luò)過失》，載《法律與生活》2014年第1期。根據(jù)歐盟《一般數(shù)據(jù)保護(hù)指令》(General Data Protection Regulation)的規(guī)定，數(shù)據(jù)主體可以要求控制者刪除與其有關(guān)的個(gè)人數(shù)據(jù)：（1）搜集數(shù)據(jù)的目的已經(jīng)消失；（2）數(shù)據(jù)主體撤回同意；（3）數(shù)據(jù)控制者反對使用數(shù)據(jù)，且數(shù)據(jù)控制者沒有合法理由；（4）數(shù)據(jù)控制者非法使用數(shù)據(jù)；（5）法律規(guī)定要求刪除的；（6）涉及到未成年人的社會服務(wù)信息。參見注⑤。
[32]Jerry Kang，“Information Privacy in Cyberspace Transaction”，30 Stanford Law Review(1998)，pp.1193.
[33]參見注③。
[34]J.Rosen，“The Right to be Forgotten”，44 Stanford Law Review，2012，p.64.
Abstract: With the development of the Internet，the right to be forgotten recognized by the EU has gradually entered the research field of Chinese academia.Since then，domestic scholars have analyzed the necessity and feasibility and also the path possible of the right to be forgotten to be approved by Chinese government.However，the argument of the right to be forgotten and its path deserve to be further discussed.The right to be forgotten is not a solution to the violation of personal information in China beacuase our domestic systems and practices have allowed individuals to delete online information and the construction of the forgotten right with the right of personal information as the core may hinder the development of the Internet.This article suggests that the introduction of the right to be forgotten should follow China's national conditions.The right to be forgotten should be constructed with privacy as the core in the system design，and the content should further clarify personal data.We suggest that the subjects of data should be differentiated in specific implementation and the scope of application should encompass the criminal field.
(責(zé)任編輯葉傳星)
關(guān)鍵詞：互聯(lián)網(wǎng) 被遺忘權(quán) 立法
2014年，歐洲法院在Google Spain一案中，裁定Google公司有義務(wù)刪除以信息主體姓名為關(guān)鍵詞的搜索鏈接。判決一出便引起了轟動(dòng)，這是被遺忘權(quán)(right to be forgotten)在司法中運(yùn)用的典型案例。隨即2016年歐盟通過了《一般數(shù)據(jù)保護(hù)指令》進(jìn)一步確認(rèn)了被遺忘權(quán)。根據(jù)該指令的界定，所謂被遺忘權(quán)，即數(shù)據(jù)主體要求數(shù)據(jù)控制者無不當(dāng)延誤地刪除其有關(guān)數(shù)據(jù)的權(quán)利。該權(quán)利源于歐盟數(shù)據(jù)保護(hù)令的框架①，其理念可以追溯至法國法，其目的是抵御新聞媒體二次曝光個(gè)人犯罪前科帶來的損害。②從權(quán)利內(nèi)容來看，該項(xiàng)權(quán)利與歐洲多個(gè)國家關(guān)于個(gè)人信息保護(hù)規(guī)定中的刪除權(quán)、反對權(quán)、更正權(quán)有著密切關(guān)系③，其核心是為了保障網(wǎng)民不受過去網(wǎng)絡(luò)事件的不利影響，除非保留數(shù)據(jù)擁有合法理由，數(shù)據(jù)主體有權(quán)要求被互聯(lián)網(wǎng)遺忘，有權(quán)要求數(shù)據(jù)控制者刪除個(gè)人數(shù)據(jù)。針對國外蓬勃興起的被遺忘權(quán)，國內(nèi)學(xué)者指出該權(quán)利的興起對于中國保護(hù)個(gè)人信息自由和權(quán)利將具有重要意義，不但有利于推動(dòng)《個(gè)人信息保護(hù)法》的出臺，也有助于更好地保護(hù)個(gè)人信息權(quán)利。④那么歐盟所確定的被遺忘權(quán)是否符合中國國情？被遺忘權(quán)中國化道路應(yīng)當(dāng)如何抉擇？
一、被遺忘權(quán)中國化的幾條路徑
被遺忘權(quán)作為保護(hù)個(gè)人信息的武器，落地之后必然會激起連鎖反應(yīng)，不僅會影響互聯(lián)網(wǎng)市場的發(fā)展和走向，而且會重塑網(wǎng)絡(luò)中國家、企業(yè)、個(gè)人的關(guān)系。是否應(yīng)當(dāng)引入、應(yīng)當(dāng)如何引入被遺忘權(quán)成為學(xué)界討論的重點(diǎn)。對此，國內(nèi)學(xué)者針對被遺忘權(quán)中國化的必要性和可行性展開論證，并對未來制度設(shè)計(jì)進(jìn)行了探討。
(一)必要性論證
1.被遺忘權(quán)的確立有助于實(shí)現(xiàn)個(gè)人數(shù)據(jù)自決⑤
無論是公民在網(wǎng)絡(luò)上表達(dá)的各種言論、曬出的各類照片還是轉(zhuǎn)發(fā)的各類文章都屬于公民言論自由的體現(xiàn)。從數(shù)據(jù)歸屬來看，凡是不構(gòu)成侵權(quán)的內(nèi)容均屬于公民個(gè)人所有。確定被遺忘權(quán)有助于實(shí)現(xiàn)個(gè)人數(shù)據(jù)自決。
2.被遺忘權(quán)的確立有利于平衡個(gè)人和大型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)之間的關(guān)系⑥
在大型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)面前，個(gè)人的力量是弱小的，公民個(gè)人信息被泄露、被私自使用的情況時(shí)有發(fā)生。被遺忘權(quán)是公民對抗互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的利器，該權(quán)利的運(yùn)用可以有效地限制企業(yè)無限制地搜集整理公民個(gè)人信息。
3.被遺忘權(quán)的確立有益于個(gè)人逃離數(shù)據(jù)監(jiān)控
當(dāng)今社會互聯(lián)網(wǎng)已經(jīng)成為購物、出行、交友、娛樂的主要平臺，為個(gè)人提供了極大的便利。與此同時(shí)，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)掌握了大量個(gè)人數(shù)據(jù)，可以清晰地知道每一位網(wǎng)民的住址、電話、愛好、消費(fèi)水平，可以迅速預(yù)判每一個(gè)人的興趣點(diǎn)和愛好，從而推送相關(guān)內(nèi)容。可以說，無處不在的互聯(lián)網(wǎng)形成了所謂“數(shù)字監(jiān)獄”，每一位進(jìn)網(wǎng)的人都是該監(jiān)獄中的“囚犯”，毫無自由和隱私可言。確認(rèn)被遺忘權(quán)，可以幫助個(gè)體逃脫數(shù)據(jù)監(jiān)控，保障公民隱私不受數(shù)據(jù)監(jiān)控者侵犯。⑦
(二)可行性論證
1.蓬勃發(fā)展的互聯(lián)網(wǎng)市場是催生被遺忘權(quán)的前提基礎(chǔ)
根據(jù)第41次《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計(jì)報(bào)告》顯示，中國正在從互聯(lián)網(wǎng)大國逐步走向互聯(lián)網(wǎng)強(qiáng)國。在互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)方面，截至2017年12月，多達(dá)102家互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)已赴境外上市，總市值為8.97萬億人民幣。在互聯(lián)網(wǎng)受眾方面，截至2017年12月，中國已有7.72億網(wǎng)民，普及率達(dá)到55.8%。在年齡結(jié)構(gòu)上，10-39歲的群體占整體網(wǎng)民的73%，其中20-29歲網(wǎng)民占比最高，達(dá)到30%，10-19歲、30-39歲群體占比分別是19.6%、23.5%。在移動(dòng)支付方面，移動(dòng)支付不僅成為城市居民支付的第一選擇，而且還逐步向鄉(xiāng)村延伸，農(nóng)村地區(qū)網(wǎng)民使用移動(dòng)支付的比例已由2016年年底的31.7%提升至47.1%。⑧在公共服務(wù)方面，共享單車不僅成為中國出行的一部分，而且還成功走出國門，滲透到21個(gè)海外國家，成為中國創(chuàng)新的標(biāo)志和名片。蓬勃發(fā)展的互聯(lián)網(wǎng)市場帶來了信息和數(shù)據(jù)的大爆發(fā)，據(jù)統(tǒng)計(jì)2017年中國移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)接入流量為246億GB，約為2010年的61倍。⑨
2.網(wǎng)絡(luò)中個(gè)人信息遭受侵犯是被遺忘權(quán)存在的現(xiàn)實(shí)條件
蓬勃發(fā)展的互聯(lián)網(wǎng)市場導(dǎo)致信息爆發(fā)式增長，人們在享受互聯(lián)網(wǎng)帶來的各種便利的同時(shí)也遭受著互聯(lián)網(wǎng)帶來的侵害。一方面，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商要求用戶提供包括手機(jī)號、郵箱、微信、微博等各類信息，而且要求對其開放定位、相機(jī)等功能，并將其作為提供服務(wù)的前置條件，不同意便無法正常使用。截至2017年年底，中國擁有391萬手機(jī)APP，也就是說有391萬個(gè)程序可能會在取得授權(quán)同意的前提下獲取各類信息，有的是個(gè)人定位信息，有的是掃描短信和電話內(nèi)容，有的是掃描設(shè)備照片信息。另一方面，黑客攻擊導(dǎo)致大量用戶信息泄露，個(gè)人信息不但作為商品在市場中流通，而且有些內(nèi)容滯留在網(wǎng)絡(luò)中，成為任何人都可以查閱翻看的公開信息。根據(jù)第41次《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計(jì)報(bào)告》顯示，2017年約有18.8%的網(wǎng)民遇到過賬號或者密碼被盜，26.6%的網(wǎng)民遭遇過網(wǎng)上詐騙，27.1%的網(wǎng)民表示個(gè)人信息遭到泄露，18.8%的網(wǎng)民設(shè)備遭受到病毒或者木馬攻擊。⑩與紙質(zhì)媒介以及人類大腦不同，互聯(lián)網(wǎng)存儲的數(shù)據(jù)具有長期性、永久性以及穩(wěn)定性。只要存儲設(shè)備不出故障，信息基本在網(wǎng)上可以永久保存。?網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商一方面要求用戶提供信息，另一方面無法絕對阻止信息泄露，導(dǎo)致大部分網(wǎng)民在網(wǎng)絡(luò)世界中毫無隱私的狀況。
3.零散但不系統(tǒng)的法律法規(guī)是被遺忘權(quán)存在的制度條件
事實(shí)上，中國作為互聯(lián)網(wǎng)大國很早便開始了網(wǎng)絡(luò)治理的規(guī)則體系建設(shè)，并以法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章以及指導(dǎo)意見為基礎(chǔ)構(gòu)建起了一套個(gè)人信息保護(hù)的框架體系。在法律層面，《民法總則》賦予了個(gè)人信息自主權(quán)，并規(guī)定企業(yè)、組織和個(gè)人不得非法收集、使用、加工、傳輸他人個(gè)人信息，不得非法買賣、提供或者公開他人個(gè)人信息；《侵權(quán)責(zé)任法》對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)后的信息刪除作出了規(guī)定，被侵權(quán)人有權(quán)要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者提供刪除服務(wù)。?在決策性文件方面，2012年12月28日，全國人大常委會通過了《關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》，對刪除個(gè)人信息作出了原則性規(guī)定。?在指導(dǎo)意見層面，工業(yè)和信息化部發(fā)布了《信息安全技術(shù)公共及商用服務(wù)信息系統(tǒng)個(gè)人信息保護(hù)指南》以及《信息安全技術(shù)、公共及商用服務(wù)信息系統(tǒng)個(gè)人信息保護(hù)指南》(以下簡稱《指南》)。如上兩部《指南》規(guī)定了信息處理者在信息主體有正當(dāng)理由刪除個(gè)人信息時(shí)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)刪除相關(guān)信息。盡管法律、決策性文件、指導(dǎo)意見中有被遺忘權(quán)規(guī)則的影子，卻無法等同于確認(rèn)被遺忘權(quán)本身。在法律層面，《侵權(quán)責(zé)任法》所規(guī)定的刪除僅限于侵權(quán)信息，很多被遺忘權(quán)主張刪除的信息并不一定是侵權(quán)信息，未能涵蓋被遺忘權(quán)的所有主張。在決策性文件方面，有學(xué)者認(rèn)為全國人大常委會的文件粗略地提及了有關(guān)個(gè)人信息刪除的問題，宣示的意義更大，沒有可操作性。?在指導(dǎo)意見方面，規(guī)定過于粗糙，不具備可操作性，如兩部《指南》均未明確何為正當(dāng)理由，同時(shí)由于《指南》屬于技術(shù)指導(dǎo)文件，并不具備法律上的強(qiáng)制性，無法確保實(shí)現(xiàn)權(quán)利。可以說，目前關(guān)于遺忘/刪除個(gè)人信息的法律法規(guī)過于零散，難以發(fā)揮真正效果。?
(三)本土化的路徑選擇
域外確立的被遺忘權(quán)如何才能實(shí)現(xiàn)本土化成為學(xué)界討論的重要內(nèi)容。目前針對被遺忘權(quán)落地的路徑大致有三種觀點(diǎn)，即作為個(gè)人信息權(quán)進(jìn)行保護(hù)，作為隱私權(quán)予以保護(hù)，或作為人格權(quán)予以保護(hù)。被遺忘權(quán)作為個(gè)人信息權(quán)予以保護(hù)成為學(xué)界主流觀點(diǎn)。
1.被遺忘權(quán)不應(yīng)作為人格權(quán)予以保護(hù)
被遺忘權(quán)所針對的對象具有顯著的人格特性，被遺忘權(quán)所涉及的信息具有明確的指向性，且大部分都是與個(gè)人名譽(yù)及人格尊嚴(yán)息息相關(guān)。?歐洲不少國家將被遺忘權(quán)界定為人格權(quán)或者人格身份權(quán)?，便是由于其強(qiáng)烈的個(gè)人指向性，而且在日本、瑞士等國家涉及網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下被遺忘權(quán)的案例中，判決均以侵犯人格權(quán)為案由進(jìn)行審理。?盡管被遺忘權(quán)擁有人格權(quán)屬性，但仍不能被認(rèn)定為獨(dú)立的新型具體人格權(quán)，而應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為個(gè)人信息權(quán)。一方面因中國尚無相關(guān)的理論儲備和司法經(jīng)驗(yàn)，另一方面被遺忘權(quán)主要是實(shí)現(xiàn)個(gè)人信息的手段，故被遺忘權(quán)不應(yīng)作為人格權(quán)予以保護(hù)。?
2.被遺忘權(quán)不宜作為隱私權(quán)予以保護(hù)
有的學(xué)者認(rèn)為個(gè)人信息之所以值得保護(hù)，其原因在于個(gè)人信息本質(zhì)上屬于一種隱私。?美國正是通過擴(kuò)充隱私權(quán)的內(nèi)涵來保護(hù)個(gè)人信息。[21]若將被遺忘權(quán)認(rèn)定為是隱私權(quán)的組成部分，則其內(nèi)容直接受到《侵權(quán)責(zé)任法》第2條第2款的保護(hù)，在法律適用上更加便捷。但隱私權(quán)與被遺忘權(quán)仍然有本質(zhì)的區(qū)別：在權(quán)利客體上，隱私權(quán)強(qiáng)調(diào)的是非公開的私密信息，被遺忘權(quán)強(qiáng)調(diào)的是網(wǎng)絡(luò)上的公開信息；在權(quán)利內(nèi)容上，隱私權(quán)強(qiáng)調(diào)的是防止個(gè)人生活秘密被他人知曉，而被遺忘權(quán)主要要求的是刪除已經(jīng)公開的個(gè)人信息；在權(quán)能上，隱私權(quán)更多的是一種防御型權(quán)利，被遺忘權(quán)則是由權(quán)利主體主動(dòng)提出刪除個(gè)人信息。[22]
3.被遺忘權(quán)應(yīng)當(dāng)作為個(gè)人信息權(quán)予以保護(hù)
所謂個(gè)人信息權(quán)是指信息主體對自己的信息享有支配權(quán)并且可以排除他人非法利用。[23]互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展同時(shí)催生了個(gè)人信息權(quán)利，被遺忘權(quán)恰是個(gè)人信息權(quán)的重要范疇之一。信息主體對于個(gè)人信息擁有排他的自主權(quán)，任何組織和個(gè)人獲取他人個(gè)人信息需要經(jīng)過合法途徑或者獲得授權(quán)，信息主體既可以同意組織和個(gè)人收集、使用、加工、傳輸個(gè)人信息，也可以撤銷授權(quán)并要求其刪除個(gè)人信息。將被遺忘權(quán)納入個(gè)人信息權(quán)的范疇，有利于制度銜接和構(gòu)建?！睹穹倓t》第111條規(guī)定了個(gè)人信息受法律保護(hù)，將其與人格權(quán)(第110條)、人身自由與人格尊嚴(yán)(第109條)并列，為被遺忘權(quán)的確立打下了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。
綜上，目前學(xué)界普遍認(rèn)為被遺忘權(quán)是實(shí)現(xiàn)人格權(quán)的一種手段，而非人格權(quán)的具體表現(xiàn)；被遺忘權(quán)與隱私權(quán)有一定交叉但并不完全從屬于隱私權(quán)；在中國現(xiàn)有的制度安排下，被遺忘權(quán)屬于個(gè)人信息權(quán)的重要組成部分。
二、被遺忘權(quán)中國化問題的反思
國內(nèi)外學(xué)者對于被遺忘權(quán)可能產(chǎn)生的不利影響大致總結(jié)為以下方面：其一，被遺忘權(quán)濫用可能會侵犯言論自由。公民擁有被遺忘權(quán)后，互聯(lián)網(wǎng)公司為了避免敗訴，常常主動(dòng)刪除一些信息。這就導(dǎo)致大量新聞報(bào)道和言論無法在網(wǎng)上公開發(fā)表，事實(shí)上在歐洲已經(jīng)出現(xiàn)了相應(yīng)的后果。例如，2014年7月初，有多家英國媒體指責(zé)谷歌過度遷就了一些人的被遺忘權(quán)訴求，有的記者發(fā)現(xiàn)，他們之前發(fā)布的文章都被刪除。[24]其二，被遺忘權(quán)可能會威脅公共安全。對于部分刑事罪犯而言，存在再次犯罪的可能性。例如杭州“70碼飆車案”駕駛?cè)顺霆z后又重新飆車造成翻車。若刪除多年前關(guān)于某罪犯的相關(guān)報(bào)道，則無法起到警戒作用。但對于中國而言，直接推廣被遺忘權(quán)產(chǎn)生的問題可能不止于此，甚至被遺忘權(quán)產(chǎn)生的前提基礎(chǔ)、必要性及適用范圍均應(yīng)當(dāng)重新考察。
(一)永久記憶并不是互聯(lián)網(wǎng)自帶的天然屬性
有些學(xué)者認(rèn)為互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展讓社會喪失了遺忘的能力，取而代之的是完善的記憶。[25]而事實(shí)上，所謂完善的記憶也僅僅是停留在理論上，實(shí)踐中很少有信息能夠永遠(yuǎn)保存，互聯(lián)網(wǎng)中的數(shù)據(jù)也會死亡，沒有哪一個(gè)平臺可以擁有永不遺忘的記憶。
1.存儲設(shè)備不允許永久記憶
互聯(lián)網(wǎng)需要存儲器保存大量信息，而存儲設(shè)備的更新?lián)Q代會導(dǎo)致大量無用信息被刪除?；ヂ?lián)網(wǎng)出現(xiàn)以來，存儲設(shè)備經(jīng)歷了翻天覆地的變化，從原有的磁帶發(fā)展到軟盤、光盤、機(jī)械硬盤、固態(tài)硬盤，每一次新的高效存儲設(shè)備的出現(xiàn)，上一代的存儲設(shè)備中的信息必然會逐漸遺失。例如，當(dāng)前大部分人已經(jīng)無法正常使用錄像帶及磁帶，而播放這些制品的設(shè)備已經(jīng)接近于淘汰，只有特別重要的信息才會進(jìn)行轉(zhuǎn)化和備份，其余信息基本都遺失殆盡。即便存儲設(shè)備不進(jìn)行換代升級，其保存時(shí)限也不盡如人意。一般而言，光盤保存5年后，就會有部分?jǐn)?shù)據(jù)無法讀?。灰苿?dòng)硬盤保存10年后，就必須進(jìn)行備份。
2.數(shù)據(jù)的壽命取決于互聯(lián)網(wǎng)公司的壽命
個(gè)人數(shù)據(jù)依賴于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)而存在，一旦互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)倒閉，企業(yè)所保留的個(gè)人數(shù)據(jù)隨之便會消亡。中國互聯(lián)網(wǎng)公司平均壽命一般在3-5年，且短壽的互聯(lián)網(wǎng)平臺有目共睹。例如，社交領(lǐng)域的“飯否”、搜索領(lǐng)域的“3721”、電商領(lǐng)域的“8848”都是互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的失敗案例。短命的互聯(lián)網(wǎng)公司不可能支撐信息長期存在，與互聯(lián)網(wǎng)公司一同消失的是其保留的個(gè)人信息。例如，在團(tuán)購領(lǐng)域中興起的燒錢混戰(zhàn)直接導(dǎo)致上千家團(tuán)購網(wǎng)站消失，而在這些網(wǎng)站中保存的個(gè)人注冊信息、個(gè)人消費(fèi)信息、個(gè)人身份信息及通信信息都一并消散。
3.信息爆炸造成信息湮滅
在信息爆炸時(shí)代，移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)的進(jìn)步讓社會熱點(diǎn)更便捷、更快速、更廣泛地傳播到社會的每一個(gè)角落，同時(shí)也將公眾的專注力進(jìn)一步碎片化，上一個(gè)爆點(diǎn)新聞隨時(shí)可能被下一個(gè)熱點(diǎn)事件所掩蓋，即便是轟動(dòng)一時(shí)的新聞熱點(diǎn)也會隨著時(shí)間被人們所遺忘。信息的價(jià)值在于人們的關(guān)注，即便信息仍然存在于網(wǎng)絡(luò)的某個(gè)角落，一旦失去關(guān)注其便與信息湮滅別并無二致。
綜上所述，永久記憶并不是互聯(lián)網(wǎng)的天然屬性，互聯(lián)網(wǎng)的信息也具有一定的壽命，會受到硬件設(shè)備、互聯(lián)網(wǎng)平臺、信息湮滅等因素的影響，作為被遺忘權(quán)提出的前提假設(shè)——永久記憶并不成立。
(二)被遺忘權(quán)并不能避免個(gè)人信息遭受侵害
盡管被遺忘權(quán)可以賦予公民刪除網(wǎng)上信息的權(quán)利，但即便刪除所有網(wǎng)上所見信息，個(gè)人信息依然會遭受到侵害，被遺忘權(quán)本身對于個(gè)人信息保護(hù)的助益似乎微乎其微。
1.個(gè)人信息受到侵害的主要原因是信息泄露
相比于網(wǎng)絡(luò)中存在的流言蜚語及否定性評價(jià)，在中國語境下信息泄露才是個(gè)人信息遭受侵害的最主要原因。個(gè)人信息遭受侵害主要表現(xiàn)為收到垃圾短信騷擾、遭遇網(wǎng)絡(luò)詐騙、賬號密碼被盜等而遭到財(cái)產(chǎn)損失等。而信息騷擾、網(wǎng)絡(luò)詐騙、財(cái)產(chǎn)損失的根源在于個(gè)人信息泄露。根據(jù)《中國個(gè)人信息安全和隱私保護(hù)報(bào)告》調(diào)查顯示，超過70%的受訪者認(rèn)為個(gè)人信息泄露問題非常嚴(yán)重，已經(jīng)成為侵犯個(gè)人信息的主要原因。[26]對于歐盟來說，個(gè)人信息保護(hù)較為嚴(yán)格，母子公司之間信息共享都會遭到起訴，更不用說故意泄露用戶信息。[27]故歐盟有能力在保障用戶信息不受泄露的基礎(chǔ)上賦予公民被遺忘權(quán)，以期全方位多角度保障公民個(gè)人信息。而中國應(yīng)當(dāng)首先集中精力解決好信息泄露問題，而不是將主要精力集中在刪除網(wǎng)上過時(shí)的否定性評價(jià)。
2.被遺忘權(quán)并不能有效阻止信息泄露
被遺忘權(quán)所針對的信息是網(wǎng)上已經(jīng)公開的共享類信息，任何人都可以在網(wǎng)絡(luò)中瀏覽。而信息泄露所針對的主要是包括賬戶密碼、私人照片、通話記錄等隱私信息。即便賦予每個(gè)公民刪除網(wǎng)上過時(shí)信息的權(quán)利，也無法刪除平臺搜集的非公開信息，更無法刪除黑客通過木馬和病毒竊取的個(gè)人私密信息。在中國大環(huán)境下，被遺忘權(quán)并不能解決個(gè)人信息保護(hù)的主要問題。
3.被遺忘權(quán)可能幫助信息泄露者逃避制裁
對于信息泄露者而言，除了應(yīng)有的行政處罰或刑事處罰外，網(wǎng)絡(luò)中的新聞報(bào)道成為影響他們再次進(jìn)入信息收集、管理、處置行業(yè)的重大障礙。一旦被遺忘權(quán)廣泛應(yīng)用，則那些曾經(jīng)泄露信息的企業(yè)將在刪除網(wǎng)上負(fù)面信息的基礎(chǔ)上，改頭換面、卷土重來，此時(shí)被遺忘權(quán)可能成為信息泄露者的幫兇。
(三)現(xiàn)有制度及實(shí)踐已經(jīng)允許個(gè)人刪除信息
中國作為互聯(lián)網(wǎng)大國和互聯(lián)網(wǎng)強(qiáng)國，在規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)運(yùn)營過程中，產(chǎn)生了一整套行之有效的管理措施和手段。
1.主流社交網(wǎng)絡(luò)平臺允許發(fā)布者自行刪除個(gè)人信息
社交網(wǎng)絡(luò)是當(dāng)前最為活躍的網(wǎng)絡(luò)平臺，具有極強(qiáng)的影響力和傳播力。信息發(fā)布者在情緒激動(dòng)或未經(jīng)考慮的情況下可能會發(fā)布一些不合適的言論及不適當(dāng)?shù)恼掌?，事后追悔莫及。為了極大地保護(hù)用戶的信息自決權(quán)，所有社交網(wǎng)絡(luò)平臺均允許發(fā)布者自行刪除不必要的數(shù)據(jù)，充分尊重用戶的信息自決權(quán)。而且一旦數(shù)據(jù)源頭信息被刪除，則相關(guān)轉(zhuǎn)發(fā)信息亦會消失。例如，微信公眾號發(fā)布的信息，一旦作者刪除信息源，所有轉(zhuǎn)發(fā)均無法看到信息內(nèi)容。
2.主要信息搜索平臺允許涉及者申請刪除個(gè)人信息
搜索引擎允許個(gè)人申請刪除。搜索引擎作為整理、匯聚信息的重要平臺，是了解其他信息的一個(gè)窗口，在歐盟確立的被遺忘權(quán)很大程度是為了對抗以Google為首的搜索引擎。而在中國，包括百度、360、搜狗等主要搜索平臺均提供了刪除服務(wù)。以百度為例，百度在服務(wù)頁面囊括了“舉報(bào)網(wǎng)站”“投訴侵權(quán)信息”“刪除/更新快照”等內(nèi)容，若搜索頁面侵犯個(gè)人隱私或存在其他侵犯利益的情況，百度將會按照客戶的要求刪除相關(guān)快照。
3.其他網(wǎng)上平臺允許個(gè)人申請刪除部分信息
除了社交網(wǎng)絡(luò)平臺和搜索平臺之外，其他平臺也存在刪除信息的渠道，即一旦平臺信息涉嫌侵犯他人民事權(quán)益的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽或斷開鏈接等必要措施。
盡管中國沒有被遺忘權(quán)這一權(quán)利，但在實(shí)踐中無論是信息發(fā)布平臺還是信息搜索平臺，均允許用戶主動(dòng)刪除或申請刪除信息，其他網(wǎng)絡(luò)平臺針對侵權(quán)信息可以允許用戶申請刪除相關(guān)內(nèi)容?？梢哉f現(xiàn)有的制度設(shè)計(jì)與實(shí)踐已經(jīng)達(dá)到了部分被遺忘權(quán)的效果。
(四)被遺忘權(quán)作為個(gè)人信息權(quán)可能阻礙互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展
如前文所述，被遺忘權(quán)作為個(gè)人信息權(quán)的一部分，是保障個(gè)人信息自決的重要工具。但作為個(gè)人信息權(quán)的重要手段，被遺忘權(quán)可能會增加互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)負(fù)擔(dān)、影響互聯(lián)網(wǎng)市場運(yùn)轉(zhuǎn)、沖擊國家互聯(lián)網(wǎng)戰(zhàn)略。
1.互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的負(fù)擔(dān)將會增加
在被遺忘權(quán)廣泛應(yīng)用之前，互聯(lián)網(wǎng)權(quán)力體系中僅有企業(yè)和政府兩極力量，政府制定各種規(guī)則，企業(yè)在規(guī)則的指引下開展經(jīng)營活動(dòng)。一旦賦予個(gè)體被遺忘權(quán)，個(gè)人作為新生力量融入互聯(lián)網(wǎng)，會間接增加互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的負(fù)擔(dān)。從歐洲的情況來看，自Google Spain案生效之后，僅6個(gè)月內(nèi)，谷歌就收到了49萬條公民行使被遺忘權(quán)的申請，成功刪除了其中41.8%的鏈接。[28]可以預(yù)見，被遺忘權(quán)在中國廣泛應(yīng)用之后，中國多數(shù)網(wǎng)絡(luò)平臺將會忙于應(yīng)對各類刪除信息的申請，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)運(yùn)營成本將會迅速攀升。
2.互聯(lián)網(wǎng)市場將趨于保守
若被遺忘權(quán)作為隱私權(quán)的一種，則凡是不侵犯公民個(gè)人隱私、不威脅國家安全以及社會公共利益的信息，均可以隨意流轉(zhuǎn)。當(dāng)被遺忘權(quán)作為個(gè)人信息權(quán)，互聯(lián)網(wǎng)公司在推動(dòng)數(shù)據(jù)收集、流轉(zhuǎn)、整合過程中不得不考慮是否會影響到公民信息權(quán)，互聯(lián)網(wǎng)公司除了要遵循政府的規(guī)制之外，還需要應(yīng)對公民隨時(shí)提出的刪除要求。如此市場將會形成“不發(fā)布為原則、發(fā)布為例外”的風(fēng)氣，信息流轉(zhuǎn)的完整性和效率將會大打折扣，互聯(lián)網(wǎng)市場的運(yùn)行邏輯也會逐步趨于保守，市場活力將會受到影響。
3.國家戰(zhàn)略將會受到?jīng)_擊
大數(shù)據(jù)、云計(jì)算已經(jīng)成為國家重大戰(zhàn)略，其基礎(chǔ)在于數(shù)據(jù)的真實(shí)、完整與可靠。在被遺忘權(quán)廣泛運(yùn)用的背景下，很多新聞報(bào)道、過期事件等內(nèi)容被刪除，在進(jìn)行大數(shù)據(jù)分析的過程中可能會偏離實(shí)際情況，得出錯(cuò)誤結(jié)論。[29]例如，美國預(yù)測機(jī)構(gòu)根據(jù)大數(shù)據(jù)分析希拉里在總統(tǒng)競選中占盡優(yōu)勢，結(jié)果紛紛預(yù)測失誤，其中重要原因在于被調(diào)查群眾不愿意表達(dá)真實(shí)意愿導(dǎo)致數(shù)據(jù)不真實(shí)，支持特朗普的很多群眾并沒有被調(diào)查導(dǎo)致數(shù)據(jù)不完整，并最終使預(yù)測出現(xiàn)偏差。
三、中國需要怎樣的被遺忘權(quán)
即便如前文所分析，互聯(lián)網(wǎng)不會永遠(yuǎn)保存?zhèn)€人信息，網(wǎng)絡(luò)平臺已經(jīng)允許個(gè)人主動(dòng)刪除或申請刪除個(gè)人信息，被遺忘權(quán)依然有引進(jìn)價(jià)值，這是因?yàn)楸贿z忘權(quán)是互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代保護(hù)公民個(gè)人隱私的重要權(quán)利。而且，在被遺忘權(quán)中國化過程中，應(yīng)當(dāng)兼顧中國國情，符合中國本土環(huán)境，既要推動(dòng)公民個(gè)人信息保護(hù)，同時(shí)也不能成為互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的障礙。
(一)在制度設(shè)計(jì)上以隱私為核心要件
在制度設(shè)計(jì)上，被遺忘權(quán)應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為隱私權(quán)。不能僅從隱私權(quán)與被遺忘權(quán)之間的差異就認(rèn)定其為個(gè)人信息權(quán)。事實(shí)上，對于被遺忘權(quán)的劃分，歐盟和美國存在分歧。歐盟將其作為個(gè)人信息權(quán)，而美國將其作為隱私權(quán)。之所以如此劃分，源自歐盟在互聯(lián)網(wǎng)市場中尷尬的地位，歐盟各國既沒有較大的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，也不是重要的數(shù)據(jù)集散中心，未來更不可能參與到互聯(lián)網(wǎng)標(biāo)準(zhǔn)的制定。歐盟較大的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)均來自美國，隨著互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)準(zhǔn)入門檻的攀升，歐盟已經(jīng)逐步失去了競爭互聯(lián)網(wǎng)高地的入場券。歐盟通過被遺忘權(quán)以及其他相關(guān)制度，通過改變互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)收集規(guī)則進(jìn)而增加在互聯(lián)網(wǎng)世界的話語權(quán)。[30]美國將被遺忘權(quán)定位為隱私權(quán)源自其強(qiáng)大的互聯(lián)網(wǎng)市場，美國不希望制度成為互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的掣肘，更不希望由歐盟制定的規(guī)則成為美國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的遵循，故對于被遺忘權(quán)采取了保守態(tài)度。
對于中國而言，歐盟面臨的困境在中國并不存在，中國互聯(lián)網(wǎng)市場蓬勃發(fā)展，在各個(gè)領(lǐng)域與美國形成良性競爭。在互聯(lián)網(wǎng)市場中，美國有的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，中國有，美國沒有的互聯(lián)網(wǎng)公司，中國還有。作為同樣需要在互聯(lián)網(wǎng)市場持續(xù)發(fā)力、爭奪話語權(quán)的國家，在制度上中國應(yīng)當(dāng)選擇美國模式，將被遺忘權(quán)作為保護(hù)公民隱私而非個(gè)人信息權(quán)的重要工具。
(二)在內(nèi)容上應(yīng)當(dāng)明確何為個(gè)人信息
無論是美國的橡皮擦法案，還是歐盟《一般數(shù)據(jù)保護(hù)指令》，所針對的都是個(gè)人信息。[31]因而，明確何為個(gè)人信息對于確定被遺忘權(quán)適用范圍至關(guān)重要。
1.被遺忘權(quán)針對的信息是準(zhǔn)共享信息
按照信息開放程度，可以將個(gè)人信息分為獨(dú)享類數(shù)據(jù)、準(zhǔn)共享類數(shù)據(jù)、共享類數(shù)據(jù)。所謂獨(dú)享類數(shù)據(jù)即信息內(nèi)容僅供個(gè)人使用，例如私密日記，個(gè)人賬單，個(gè)人信件等；所謂準(zhǔn)共享類數(shù)據(jù)即某些個(gè)人信息在一定范圍內(nèi)公開，由范圍內(nèi)群體所熟知，例如辦公室電話、工作郵箱、朋友圈等，所在單位的每一個(gè)同事會通過通訊錄了解工作電話和郵箱，朋友圈好友可以知曉其發(fā)布的個(gè)人信息，外單位或者非好友無則從知曉上述信息。所謂共享數(shù)據(jù)即任何人都可以看到，完全曝光在網(wǎng)絡(luò)媒體之中，例如任何人都可以看到每一位微博用戶已經(jīng)公開尚未刪除的照片和評論。上述三種數(shù)據(jù)可能因情形變更而發(fā)生性質(zhì)轉(zhuǎn)變。對于共享信息，這些內(nèi)容經(jīng)過數(shù)據(jù)主體的授意或授權(quán)，對外公開相關(guān)數(shù)據(jù)內(nèi)容，在撤銷授權(quán)之前，共享信息并不屬于被遺忘權(quán)涉及的數(shù)據(jù)。對于準(zhǔn)共享信息，由于數(shù)據(jù)主體并沒有授權(quán)或者授意，故相關(guān)信息出現(xiàn)在信息平臺中，對于數(shù)據(jù)主體造成了影響且數(shù)據(jù)存續(xù)沒有相關(guān)的合法依據(jù)，故此時(shí)可以主張被遺忘權(quán)，要求平臺刪除相關(guān)內(nèi)容。
2.被遺忘權(quán)所針對的信息是有價(jià)值的信息
個(gè)人數(shù)據(jù)為何值得保護(hù)？根本原因在于它是一種財(cái)產(chǎn)，即“個(gè)人對他們的個(gè)人信息擁有所有權(quán)，并且如同財(cái)產(chǎn)的所有人那樣，有權(quán)控制對其個(gè)人信息的任何使用”[32]。根據(jù)信息是否具有價(jià)值，可以將個(gè)人信息分為有價(jià)值的信息和無價(jià)值的信息。所謂有價(jià)值的信息是指能夠?qū)€(gè)人財(cái)富、聲望、地位等產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響的信息。例如，如果某人被列入失信被執(zhí)行人名單，成為處處受限的“老賴”，那么他的生意必然會受到影響，這樣的信息就是有價(jià)值的信息。所謂無價(jià)值的信息是指，盡管信息具有個(gè)人屬性，但對于其個(gè)人財(cái)富、聲望、地位并不產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的影響。
3.被遺忘權(quán)針對的信息是不可撤回的信息
根據(jù)數(shù)據(jù)是否可以撤回，可以將數(shù)據(jù)分為可撤銷數(shù)據(jù)和不可撤銷數(shù)據(jù)。所謂可撤銷數(shù)據(jù)即數(shù)據(jù)主體單方面可以刪除數(shù)據(jù)內(nèi)容，無論是平臺中還是網(wǎng)絡(luò)中至此均沒有相關(guān)內(nèi)容。所謂不可撤銷數(shù)據(jù)即數(shù)據(jù)發(fā)布者單方無法徹底刪除數(shù)據(jù)，數(shù)據(jù)的刪除需要平臺的允許或配合。對于可以刪除或者撤回的數(shù)據(jù)，數(shù)據(jù)主體自己便可以輕易刪除，且不會留下任何痕跡，自然無須專門為此賦予權(quán)利。若數(shù)據(jù)的刪除權(quán)掌握在平臺或者其他搜索引擎中，此時(shí)需要一種權(quán)利幫助個(gè)人刪除相關(guān)信息。
(三)在具體落實(shí)上應(yīng)當(dāng)對數(shù)據(jù)主體有所區(qū)分
數(shù)據(jù)主體有權(quán)要求控制者無不當(dāng)延誤地刪除與其有關(guān)的個(gè)人數(shù)據(jù)。但在具體落實(shí)的過程中，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步明確誰是“數(shù)據(jù)主體”，哪些人、企業(yè)、機(jī)構(gòu)或者單位可以被稱之為數(shù)據(jù)主體。
1.應(yīng)當(dāng)區(qū)分?jǐn)?shù)據(jù)所有者和數(shù)據(jù)涉及者
所謂數(shù)據(jù)所有者即對數(shù)據(jù)享有完全的所有權(quán)，數(shù)據(jù)的產(chǎn)生、使用、加工、傳輸均需要經(jīng)過數(shù)據(jù)所有者的同意。所謂數(shù)據(jù)涉及者即數(shù)據(jù)內(nèi)容涉及到某人，但此對數(shù)據(jù)并不享有所有權(quán)。區(qū)分?jǐn)?shù)據(jù)所有者和數(shù)據(jù)涉及者能夠從另一個(gè)視角看待歐盟、美國對于被遺忘權(quán)的態(tài)度。在歐盟Google Spain一案中，西班牙公民岡薩雷斯的個(gè)人信息出現(xiàn)在1998年的一篇新聞報(bào)道中，原告岡薩雷斯并非數(shù)據(jù)所有者而是數(shù)據(jù)涉及者，最終歐洲法院判決谷歌敗訴，支持了數(shù)據(jù)涉及者。而在美國，若要?jiǎng)h除相關(guān)信息，數(shù)據(jù)涉及者很少有成功的案例。[33]
2.應(yīng)當(dāng)區(qū)分?jǐn)?shù)據(jù)完全所有者和數(shù)據(jù)不完全所有者
數(shù)據(jù)完全所有者對數(shù)據(jù)的全部內(nèi)容獨(dú)享所有權(quán)，沒有與他人共享數(shù)據(jù)；而數(shù)據(jù)不完全所有者對于數(shù)據(jù)內(nèi)容并不完全掌握。例如，某人在網(wǎng)上公開的個(gè)人頭像和自拍照，其中只涉及他的個(gè)人信息，此時(shí)他對于照片數(shù)據(jù)獨(dú)享所有權(quán)；若此人在網(wǎng)上公開了多人合照，那么任何參與合照的人均對于照片承載的信息享有一定的所有權(quán)。區(qū)分?jǐn)?shù)據(jù)完全所有者和數(shù)據(jù)不完全所有者的意義在于劃定被遺忘權(quán)適用范圍，保護(hù)互聯(lián)網(wǎng)中內(nèi)容的完整性。數(shù)據(jù)不完全所有者要求網(wǎng)絡(luò)平臺刪除數(shù)據(jù)則可能會侵犯其他數(shù)據(jù)所有者的言論自由，此時(shí)平臺不能隨意刪除，否則網(wǎng)絡(luò)開放的價(jià)值將會受到嚴(yán)重的侵蝕。
3.應(yīng)當(dāng)區(qū)分?jǐn)?shù)據(jù)制造者和數(shù)據(jù)加工者
所謂數(shù)據(jù)制造者是產(chǎn)生原初數(shù)據(jù)的主體。數(shù)據(jù)加工者是在原初數(shù)據(jù)基礎(chǔ)上進(jìn)行整合、加工、處理后得到信息的主體。區(qū)分?jǐn)?shù)據(jù)制造者和數(shù)據(jù)加工者有助于劃定刪除范圍，數(shù)據(jù)制造者是數(shù)據(jù)的源流，一旦要求刪除則連帶加工后的數(shù)據(jù)可能會被一并刪除，而數(shù)據(jù)加工者只能要求刪除加工數(shù)據(jù)，對于源流數(shù)據(jù)則無權(quán)要求刪除。
(四)在適用范圍上不應(yīng)遺忘刑事領(lǐng)域
目前中國學(xué)術(shù)界所討論的被遺忘權(quán)基本集中于民商事領(lǐng)域，而在刑事領(lǐng)域的討論寥寥無幾。事實(shí)上，被遺忘權(quán)最初主要是針對刑事領(lǐng)域，其目的是確保罪犯改造后被定罪和監(jiān)禁的相關(guān)事實(shí)不被公開。[34]而隨著互聯(lián)網(wǎng)的興起，被遺忘權(quán)逐步成為保護(hù)公民隱私、保障個(gè)人信息自決權(quán)的重要手段，刑事領(lǐng)域的應(yīng)用逐步淡出人們的視野。事實(shí)上，在中國被遺忘權(quán)在刑事領(lǐng)域中的應(yīng)用比民商事領(lǐng)域更為迫切。
在最高人民法院推動(dòng)的司法公開活動(dòng)中，裁判文書、庭審錄像、開庭公告等內(nèi)容逐漸從線下走到線上，全中國的公民不必親身前往法院，只須端坐于電腦旁就可以了解全國各地法院的開庭公告情況，也可以了解庭審直播的內(nèi)容，還可以瀏覽裁判文書。司法公開成為推動(dòng)司法改革、提升司法公信、樹立司法權(quán)威的重要抓手，但司法公開帶來的一些負(fù)面效果也是明顯的。一方面，可能不利于罪犯回歸社會。在裁判文書網(wǎng)中，部分裁判文書公開了罪犯的姓名、年齡、戶籍等身份信息，在庭審直播平臺中公開了罪犯的外貌特征。上述信息長期存在于網(wǎng)絡(luò)之中，即便罪犯完成了改造，仍然會被周邊人從網(wǎng)絡(luò)中翻出不光彩的過往，并貼上罪犯的標(biāo)簽，使他們很難真正回歸社會。另一方面，可能不利于保護(hù)訴訟參與人。庭審直播平臺全方位、多層次地展現(xiàn)了中國法庭的實(shí)際情況，包括當(dāng)事人、法定代理人、訴訟代理人、辯護(hù)人、證人、鑒定人和翻譯人員統(tǒng)統(tǒng)會展現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)中，這些影像資料不僅可能侵犯訴訟參與人的隱私，而且可能會對其日后的生產(chǎn)生活產(chǎn)生諸多不利影響。
現(xiàn)有相關(guān)立法及政策所針對的均是企業(yè)、組織、個(gè)人所搭建的網(wǎng)絡(luò)平臺，而國家機(jī)關(guān)所開設(shè)的各類門戶網(wǎng)站并不在決定、法律及指南所規(guī)定的范疇內(nèi)。故無論是罪犯還是訴訟參與人都無權(quán)要求法院刪除裁判文書網(wǎng)上公開的內(nèi)容，亦無權(quán)要求法院刪除庭審直播網(wǎng)中的影像資料。而司法公開所涉及的公民信息是全方位的，不僅包括個(gè)人身份信息，還包括外貌特征及個(gè)人住址，這遠(yuǎn)比網(wǎng)上信息泄露更嚴(yán)重。對此問題，顯然需要通過進(jìn)一步完善立法來予以規(guī)制。
（劉雁鵬，中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所助理研究員，法學(xué)博士。）
注釋：
①參見范為：《由Google Spain案論被遺忘權(quán)的法律適用——以歐盟數(shù)據(jù)保護(hù)指令(95/46/EC)為中心》，載《網(wǎng)絡(luò)法律評論》2013年第2期。
②See Jeanne Hauch，“Protecting Private Facts in France：The Warren & Brandeis Tort Is Alive and Well and Flourishing in Paris”，68 Tulane Law Review，1994，p.1261.
③例如，德國、法國、英國、荷蘭在上個(gè)世紀(jì)80-90年代出臺的《數(shù)據(jù)保護(hù)法》中就規(guī)定了刪除權(quán)、修改權(quán)、更正權(quán)等內(nèi)容。參見鄭志峰：《網(wǎng)絡(luò)社會的被遺忘權(quán)研究》，載《法商研究》2015年第6期。
?、軈⒁娎钗脑骸?ldquo;被遺忘權(quán)”：言論自由與隱私自主的博弈與衡平》，載《網(wǎng)絡(luò)法律評論》2013年第2期。
?、輩⒁娤难啵骸侗贿z忘權(quán)之爭——基于歐盟個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)立法改革的考察》，載《北京理工大學(xué)學(xué)報(bào)(社會科學(xué)版)》2016年第5期。
?、迏⒁娳w銳：《被遺忘權(quán)：理性批判與法律構(gòu)造》，載《北京理工大學(xué)學(xué)報(bào)(社會科學(xué)版)》2016年第5期。
?、逽ee B.Simon，“The Return of Panopticism：Supervision，Subjection and the New Surveillance”，3 Surveillance & Society，No.1(2005),pp.1-20.
?、鄥⒁娭袊ヂ?lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心發(fā)布的第41次《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計(jì)報(bào)告》，2018年6月28日訪問。
?、釁⒁姽I(yè)和信息化部：《2017年通訊業(yè)統(tǒng)計(jì)公報(bào)》，2018年6月30日訪問。
?、鈪⒁娮ⅱ唷?br />
?參見注④。
?《民法總則》第111條規(guī)定：“自然人的個(gè)人信息受法律保護(hù)。任何組織和個(gè)人需要獲取他人個(gè)人信息的，應(yīng)當(dāng)依法取得并確保信息安全，不得非法收集、使用、加工、傳輸他人個(gè)人信息，不得非法買賣、提供或者公開他人個(gè)人信息。”《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第2款規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實(shí)施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時(shí)采取必要措施的，對損害的擴(kuò)大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。”
?《關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》第8條規(guī)定：“公民發(fā)現(xiàn)泄露個(gè)人身份、散布個(gè)人隱私等侵害其合法權(quán)益的網(wǎng)絡(luò)信息，或者受到商業(yè)性電子信息侵?jǐn)_的，有權(quán)要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者刪除有關(guān)信息或者采取其他必要措施予以制止。”
?參見薛亞君：《數(shù)字時(shí)代個(gè)人信息的被遺忘權(quán)》，載《情報(bào)理論與實(shí)踐》2015年第4期。
?參見羅瀏虎：《被遺忘權(quán)：搜索引擎上過時(shí)個(gè)人信息的司法規(guī)制》，載《重慶郵電大學(xué)學(xué)報(bào)(社會科學(xué)版)》2016年第3期。
?參見楊立新、韓煦：《被遺忘權(quán)的中國本土化及法律適用》，載《法律適用》2015年第2期。
?例如，意大利學(xué)者將其歸入人格身份權(quán)，瑞士則將之視為人格權(quán)的一種，參見注③。
?參見陶乾：《論數(shù)字時(shí)代的被遺忘權(quán)——請求享有清白歷史的權(quán)利》，載《現(xiàn)代傳播》2015年第6期。
?李倩：《被遺忘權(quán)在我國人格權(quán)中的定位與適用》，載《重慶郵電大學(xué)學(xué)報(bào)(社會科學(xué)版)》2016年第3期。
?參見王利明：《論個(gè)人信息權(quán)的法律保護(hù)——以個(gè)人信息權(quán)與隱私權(quán)的界分為中心》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2013年第4期。
[21]參見梁辰曦、董天策：《試論大數(shù)據(jù)背景下被遺忘權(quán)的屬性及其邊界》，載《學(xué)術(shù)界》2015年第9期。
[22]參見注?。
[23]參見王利明：《隱私權(quán)概念的再界定》，載《法學(xué)家》2012年第1期。
[24]例如，BBC記者Robert Peston發(fā)現(xiàn)，其在2007年發(fā)布的關(guān)于美林證券前執(zhí)行總裁因深陷次貸危機(jī)而被免職的文章被谷歌從搜索結(jié)果中刪除。《衛(wèi)報(bào)》也發(fā)現(xiàn)其六篇報(bào)道被谷歌從搜索結(jié)果中刪除，其中三篇是關(guān)于英格蘭足球聯(lián)賽裁判在比賽中作弊的報(bào)道。參見李立娟：《英媒譴責(zé)谷歌濫用被遺忘權(quán)》，載《法制日報(bào)》，2014年7月8日。
[25]［美］維克托•邁爾-舍恩伯格：《刪除：大數(shù)據(jù)取舍之道》，浙江人民出版社2013年版，第10頁。
[26]參見史兆琨：《逾七成受訪者認(rèn)為個(gè)人信息泄露問題嚴(yán)重》，載《檢察日報(bào)》，2016年11月23日。
[27]2017年1月，WhatsApp因與Facebook分享數(shù)據(jù)在德被起訴，其中Facebook于2014年收購WhatsApp，兩者是母子公司。
[28]參見萬方：《終將被遺忘的權(quán)利——我國引入被遺忘權(quán)的思考》，載《法學(xué)評論》2016年第6期。
[29]參見伍艷：《論網(wǎng)絡(luò)信息時(shí)代的被遺忘權(quán)——以歐盟個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)改革為視角》，載《圖書館理論與實(shí)踐》2013年第11期。
[30]參見注⑤。
[31]美國加利福尼亞州2013年通過橡皮擦法案，要求包括Facebook和Twitter在內(nèi)的社交媒體允許未成年人擦除網(wǎng)上瀏覽的痕跡。參見裴洪輝：《美國推橡皮擦法案，抹掉未成年人的網(wǎng)絡(luò)過失》，載《法律與生活》2014年第1期。根據(jù)歐盟《一般數(shù)據(jù)保護(hù)指令》(General Data Protection Regulation)的規(guī)定，數(shù)據(jù)主體可以要求控制者刪除與其有關(guān)的個(gè)人數(shù)據(jù)：（1）搜集數(shù)據(jù)的目的已經(jīng)消失；（2）數(shù)據(jù)主體撤回同意；（3）數(shù)據(jù)控制者反對使用數(shù)據(jù)，且數(shù)據(jù)控制者沒有合法理由；（4）數(shù)據(jù)控制者非法使用數(shù)據(jù)；（5）法律規(guī)定要求刪除的；（6）涉及到未成年人的社會服務(wù)信息。參見注⑤。
[32]Jerry Kang，“Information Privacy in Cyberspace Transaction”，30 Stanford Law Review(1998)，pp.1193.
[33]參見注③。
[34]J.Rosen，“The Right to be Forgotten”，44 Stanford Law Review，2012，p.64.
Abstract: With the development of the Internet，the right to be forgotten recognized by the EU has gradually entered the research field of Chinese academia.Since then，domestic scholars have analyzed the necessity and feasibility and also the path possible of the right to be forgotten to be approved by Chinese government.However，the argument of the right to be forgotten and its path deserve to be further discussed.The right to be forgotten is not a solution to the violation of personal information in China beacuase our domestic systems and practices have allowed individuals to delete online information and the construction of the forgotten right with the right of personal information as the core may hinder the development of the Internet.This article suggests that the introduction of the right to be forgotten should follow China's national conditions.The right to be forgotten should be constructed with privacy as the core in the system design，and the content should further clarify personal data.We suggest that the subjects of data should be differentiated in specific implementation and the scope of application should encompass the criminal field.
(責(zé)任編輯葉傳星)
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