內(nèi)容提要：在大數(shù)據(jù)時(shí)代，人類的生產(chǎn)生活及思維方式發(fā)生巨變，社會(huì)治理體系也面臨重構(gòu)，實(shí)現(xiàn)社會(huì)治理智能化已成為國(guó)家戰(zhàn)略。運(yùn)用大數(shù)據(jù)技術(shù)反恐，已成為各國(guó)反恐的利器。但在大數(shù)據(jù)反恐應(yīng)用中，由于大數(shù)據(jù)及其算法模型本身具有不確定性、難解釋性以及潛在歧視風(fēng)險(xiǎn)，人的基本權(quán)利與自由乃至人類倫理等都極有可能受到?jīng)_擊和挑戰(zhàn)。因此，對(duì)大數(shù)據(jù)反恐應(yīng)用進(jìn)行規(guī)制是必要而緊迫的，基本人權(quán)優(yōu)位原則是大數(shù)據(jù)反恐應(yīng)用中的重要原則。大數(shù)據(jù)反恐立法和執(zhí)法必須接受合憲合法性審查，在維護(hù)國(guó)家安全和保障基本人權(quán)之間尋求平衡。
關(guān)鍵詞：大數(shù)據(jù)反恐 算法歧視 國(guó)家安全 基本人權(quán) 平衡原則
當(dāng)代恐怖主義在各地區(qū)蔓延和升級(jí)造成國(guó)際反恐形勢(shì)日益嚴(yán)峻。臭名昭著的“基地”組織、極端組織“伊斯蘭國(guó)”、“猛虎”組織、“奧姆真理教”、“哈馬斯”、“尼日利亞博科圣地”等恐怖組織在世界范圍內(nèi)發(fā)動(dòng)了多起恐怖襲擊事件，給世界人民帶來了深重的災(zāi)難，留下了不可磨滅的心理陰影。美國(guó)“9·11”事件、“美國(guó)大使館爆炸案”、“俄羅斯劫持人質(zhì)”事件、“巴厘島爆炸案”、“馬德里3·11火車爆炸案”、“埃塞俄比亞劫持”事件、“英國(guó)7月7日爆炸案”以及發(fā)生在我國(guó)的“2013年北京天安門恐怖襲擊案件”、“2014年新疆烏魯木齊爆炸案”、“2014云南昆明火車站暴力恐怖案”及一系列效仿和復(fù)制案件都是典型的恐怖襲擊事件。恐怖主義已成為一個(gè)世界性難題，是和平發(fā)展道路和構(gòu)建人類命運(yùn)共同體道路上的擋路石，是對(duì)國(guó)際和平與安全的重大威脅。
恐怖主義是人類共同的敵人?？植乐髁x襲擊具有極大的破壞性和視覺沖擊力，極易造成社會(huì)恐慌，危害民眾的人身、財(cái)產(chǎn)安全和公共安全。恐怖主義活動(dòng)的危害可以分為兩種類型：一類是可見危害，即通過暴力、血腥手段破壞經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、政治秩序和人身財(cái)產(chǎn)；另一類是不可見危害，即對(duì)人們心理和精神的沖擊與破壞。可見的危害，是可以被度量評(píng)估的，是可以在一定時(shí)期內(nèi)修復(fù)的。而對(duì)人們心理和精神的沖擊與破壞，則是很難評(píng)估，也很難修復(fù)的。相比之下，不可見危害是更為嚴(yán)重的，暴力恐怖活動(dòng)的幸存者往往將終生生活在心理陰影之下。
反恐是無國(guó)界的。在當(dāng)今世界中，由于美國(guó)等個(gè)別國(guó)家對(duì)戰(zhàn)后秩序的恣意挑戰(zhàn)，導(dǎo)致各個(gè)國(guó)家在國(guó)際政治和地區(qū)議題上往往論證不休，比如人權(quán)、貿(mào)易、環(huán)保、軍控等領(lǐng)域就是如此。但在反恐問題上，卻是有高度共識(shí)的。恐怖主義威脅全人類的生存，因此在反恐國(guó)際合作問題上，雜音較少。即使是奉行單邊主義政策的超級(jí)大國(guó)美國(guó)也不例外，各國(guó)都基于自身切身利益的考量而在反恐問題上感受到了現(xiàn)實(shí)的緊迫感，找到了合作的契機(jī)。
在大數(shù)據(jù)時(shí)代，大數(shù)據(jù)成為反恐領(lǐng)域的“新寵兒”，各國(guó)無不采用大數(shù)據(jù)進(jìn)行反恐。雖然大數(shù)據(jù)在反恐領(lǐng)域取得了一定的成功，但其在反恐過程中也極有可能對(duì)人的基本權(quán)利進(jìn)行侵犯。為此，本文簡(jiǎn)單梳理和分析大數(shù)據(jù)反恐對(duì)人的基本權(quán)利可能進(jìn)行侵犯的幾個(gè)場(chǎng)域，并對(duì)此提出了一點(diǎn)淺見，希望能為大數(shù)據(jù)反恐的更好發(fā)展盡綿薄之力。
一、大數(shù)據(jù)在反恐中的應(yīng)用方興未艾
毫無疑問，人類社會(huì)現(xiàn)在已經(jīng)進(jìn)入一個(gè)由大數(shù)據(jù)、人工智能、區(qū)塊鏈、物聯(lián)網(wǎng)等創(chuàng)新技術(shù)組成的萬物互聯(lián)、信息共享的時(shí)代?？植婪肿永镁W(wǎng)絡(luò)社交平臺(tái)，大肆招募組織成員，利用新興技術(shù)武裝自己，實(shí)施恐怖襲擊。各國(guó)的權(quán)力機(jī)關(guān)在恐怖主義的預(yù)防、應(yīng)對(duì)、反擊中也都嘗試采用大數(shù)據(jù)，大數(shù)據(jù)已成為不可或缺的反恐利器。“今天任何人做事都不可能完全避開互聯(lián)網(wǎng)，恐怖分子也不例外，敵人都用上了互聯(lián)網(wǎng)手段，國(guó)家反恐必須用上大數(shù)據(jù)分析了” ①。
大數(shù)據(jù)技術(shù)運(yùn)用于反恐的效能是傳統(tǒng)方式無法比擬的，其正在與反恐各個(gè)環(huán)節(jié)深度融合。大數(shù)據(jù)不再局限于依靠少量的、精確的、價(jià)值高的、具有因果關(guān)系的信息，而是包括與潛在恐怖行為具有相關(guān)關(guān)系的、所有的、隨機(jī)性的數(shù)據(jù)，如Twitter、Facebook、Vine、YouTube、微信、QQ等網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)的數(shù)據(jù)；數(shù)據(jù)類型包括通話記錄、購(gòu)物清單、交通、電子郵件、在線聊天記錄、視頻、圖片、微博信息等，還包括非同尋常的購(gòu)買數(shù)據(jù)、遷入敏感地區(qū)的情況記錄以及其他相關(guān)的極端數(shù)據(jù)等。通過追蹤資助恐怖活動(dòng)的資金流來自何方，對(duì)不良資產(chǎn)進(jìn)行追繳、扣押、凍結(jié)或沒收，即可截?cái)嗫植阑顒?dòng)的資金鏈。通過對(duì)可疑人員的前期行為進(jìn)行分析判斷其是否會(huì)實(shí)施恐怖活動(dòng)，可及時(shí)掌握恐怖分子的藏匿信息和可能動(dòng)向，以便做出快速反應(yīng)。如波士頓警方僅用四天就抓捕了實(shí)施馬拉松爆炸案的恐怖分子，以色列利用大數(shù)據(jù)技術(shù)準(zhǔn)確追蹤到哈馬斯等恐怖分子頭領(lǐng)，實(shí)施了“定點(diǎn)清除”計(jì)劃等。
正如鄔賀銓所言：“對(duì)恐怖分子來講，在行動(dòng)之前，肯定會(huì)有蛛絲馬跡表露出來。我們可能還不能細(xì)化到為每個(gè)人建立檔案的程度，但實(shí)際上，通過不斷地收集積累數(shù)據(jù)，將來每個(gè)人的行動(dòng)、生活都可以找出一些活動(dòng)軌跡?？植婪肿訉?duì)社會(huì)有很多不滿，會(huì)通過很多方式表達(dá)出來，比如發(fā)微博，微信等等。” ②反恐部門利用大數(shù)據(jù)監(jiān)控可疑恐怖分子的蛛絲馬跡，預(yù)測(cè)恐怖襲擊可能的時(shí)間、地點(diǎn)等，提前做好預(yù)防和應(yīng)對(duì)措施，會(huì)極大提高反恐的效率和有效性。比如，歐洲政府開發(fā)的“POLE數(shù)據(jù)模型”、美國(guó)政府的“大數(shù)據(jù)研究和發(fā)展計(jì)劃”、美國(guó)硅谷“Palantir Gotham”平臺(tái)、“Crowd Optic”平臺(tái)、“Tableau”軟件、“阿布扎比自治系統(tǒng)投資Tawazum公司的大數(shù)據(jù)管理系統(tǒng)”以及中國(guó)—上海合作組織國(guó)際司法交流合作培訓(xùn)基地(簡(jiǎn)稱“中國(guó)上合基地”)成立的“大數(shù)據(jù)反恐研究中心”等都可以為大數(shù)據(jù)反恐提供幫助，對(duì)涉嫌恐怖襲擊的“人流、物流、信息流、資金流”等進(jìn)行監(jiān)控，避免了無數(shù)可能的恐怖襲擊。
大數(shù)據(jù)算法技術(shù)克服了傳統(tǒng)反恐中人類信息分析處理能力的局限，極大節(jié)省了分析數(shù)據(jù)的時(shí)間，能較好解決反恐信息滯后問題，降低處理成本，提升處理的及時(shí)性和精確度，還可以克服人類易受偏見的局限，“不受限于傳統(tǒng)的思維模式和特定領(lǐng)域里隱含的固有偏見，大數(shù)據(jù)才能為我們提供如此多新的深刻洞見” ③。鑒于大數(shù)據(jù)在反恐應(yīng)用中的巨大優(yōu)勢(shì)，大數(shù)據(jù)反恐應(yīng)用已成為世界各國(guó)應(yīng)對(duì)恐怖主義的重要手段和工具，對(duì)各情報(bào)機(jī)構(gòu)、國(guó)家機(jī)關(guān)、互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)等相關(guān)機(jī)構(gòu)獲得的信息進(jìn)行分析，提前預(yù)測(cè)和識(shí)別恐怖分子的恐怖行為，跟蹤恐怖分子嫌疑人，有效防止恐怖襲擊的發(fā)生。在一定程度上，大數(shù)據(jù)壓縮了恐怖分子和恐怖組織的活動(dòng)范圍和活動(dòng)空間，已為反恐工作立下汗馬功勞。
二、大數(shù)據(jù)反恐中基本人權(quán)面臨的風(fēng)險(xiǎn)
大數(shù)據(jù)反恐已成為當(dāng)代反恐的“制勝法寶”，但相關(guān)機(jī)關(guān)在利用大數(shù)據(jù)獲取可疑分子信息的同時(shí)，也對(duì)普通公民的數(shù)據(jù)進(jìn)行了收集和處理，極可能侵犯普通民眾的基本人權(quán)。大數(shù)據(jù)反恐應(yīng)用的法律問題導(dǎo)源于將犯罪嫌疑人的數(shù)據(jù)調(diào)查擴(kuò)及普通公民信息挖掘，在大數(shù)據(jù)應(yīng)用流程中的法律問題聚焦于數(shù)據(jù)采集的合法性、敏感信息在應(yīng)用中的遮蔽等。④在大數(shù)據(jù)反恐應(yīng)用中，大數(shù)據(jù)及其算法模型設(shè)計(jì)缺陷、“黑盒算法”問題、數(shù)據(jù)流的歷史性缺陷等，極可能導(dǎo)致挖掘結(jié)果的不確定性、難解釋性以及歧視風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生，由此引發(fā)大數(shù)據(jù)反恐與公民基本權(quán)利之間的失衡，其中，隱私權(quán)、人身財(cái)產(chǎn)權(quán)、免于歧視的權(quán)利尤為突出。
(一)公民的隱私權(quán)面臨挑戰(zhàn)
大數(shù)據(jù)反恐對(duì)公民隱私權(quán)的侵害風(fēng)險(xiǎn)最受關(guān)注。人類進(jìn)入信息時(shí)代，隱私權(quán)保護(hù)制度是建立在“知情—同意”規(guī)則之上的。而進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)化、數(shù)字化、智能化時(shí)代，“知情—同意”規(guī)則的局限性越來越明顯。無論是歐盟的GDPR、還是中國(guó)的個(gè)人信息保護(hù)制度、美國(guó)的隱私保護(hù)制度，堅(jiān)守這一規(guī)則已相當(dāng)吃力。而在大數(shù)據(jù)反恐中，由于使用該技術(shù)的是國(guó)家安全、警務(wù)和專門的強(qiáng)力反恐部門，這些部門使用該技術(shù)又有特別法律予以特別保障，其規(guī)避合法性和合憲性審查是比較容易的。這就使得反恐領(lǐng)域成為侵害隱私權(quán)的重災(zāi)區(qū)。斯諾登以一人之力揭開的“棱鏡門”事件就證明了這一點(diǎn)。
大數(shù)據(jù)反恐在深入挖掘、分析個(gè)人信息過程中，是否存在濫用大數(shù)據(jù)的可能性呢？這是一個(gè)值得關(guān)注的問題。在大數(shù)據(jù)反恐中，我們判定某人是否有罪以及是否采取相應(yīng)措施的標(biāo)準(zhǔn)都是數(shù)據(jù)，應(yīng)用得當(dāng)，大數(shù)據(jù)在反恐應(yīng)用中會(huì)發(fā)揮積極作用；反之，它將會(huì)成為當(dāng)權(quán)者對(duì)民眾權(quán)利進(jìn)行侵犯的新式工具。
美國(guó)的“棱鏡門”事件與大數(shù)據(jù)反恐密切相關(guān)，其折射出大數(shù)據(jù)反恐與隱私保護(hù)之間的矛盾。根據(jù)斯諾登的披露，美國(guó)國(guó)家安全局是世界上最大的竊聽組織，根據(jù)PRISM計(jì)劃，美國(guó)國(guó)家安全局可以接觸到大量的個(gè)人聊天記錄、往來電子郵件、個(gè)人社交網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)、照片視頻資料等，能夠?qū)磿r(shí)通信、正在進(jìn)行的網(wǎng)絡(luò)搜索內(nèi)容以及寄存資料進(jìn)行深度監(jiān)聽，監(jiān)聽范圍輻射至國(guó)外，還可以直接獲取科技公司服務(wù)器上的數(shù)據(jù)，微軟、雅虎、谷歌、Facebook、蘋果等企業(yè)都在其列；其還要求相關(guān)企業(yè)在有需要的情況下向國(guó)家安全部門提供密鑰，以便后者訪問其加密信息，違者將被處以罰款等。大數(shù)據(jù)反恐充分利用各情報(bào)機(jī)構(gòu)、商業(yè)組織、政府機(jī)關(guān)等部門記錄收集存儲(chǔ)的海量信息和即時(shí)通信資料，通過分析獲取有效信息，以服務(wù)于反恐的目的，而情報(bào)機(jī)關(guān)如以反恐之名隨意獲取和窺探個(gè)人信息，就極易導(dǎo)致公共安全與個(gè)人隱私之間的界限模糊化。
因此，大數(shù)據(jù)反恐既有利于對(duì)恐怖分子的危險(xiǎn)行為進(jìn)行預(yù)測(cè)和監(jiān)控，同時(shí)，也可能會(huì)嚴(yán)重侵犯?jìng)€(gè)人的隱私權(quán)益，不管以反恐之名如何進(jìn)行辯解，都無法抹殺其侵犯?jìng)€(gè)人隱私的可能性。傳統(tǒng)場(chǎng)域下的公民隱私權(quán)與公共利益、國(guó)家利益間的平衡在目前的反恐形勢(shì)下面臨新的挑戰(zhàn)。如果不協(xié)調(diào)好大數(shù)據(jù)反恐與隱私保護(hù)之間的關(guān)系，即使大數(shù)據(jù)在反恐中作用顯著，同樣還會(huì)激起民眾的抗議和不滿。
(二)公民的人身與財(cái)產(chǎn)權(quán)面臨挑戰(zhàn)
濫用大數(shù)據(jù)反恐，可能導(dǎo)致對(duì)公民行動(dòng)自由、生活安寧以及財(cái)產(chǎn)的不當(dāng)干擾。法律上對(duì)待傳統(tǒng)刑事犯罪采取的是針對(duì)犯罪行為進(jìn)行事后懲治，而由于暴力恐怖行為具有極大破壞性和后果的難以承受性，因此預(yù)防性處置就成為上策。大數(shù)據(jù)反恐通過分析現(xiàn)有的海量數(shù)據(jù)，對(duì)人們的行為進(jìn)行預(yù)測(cè)，它針對(duì)的是風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)測(cè)和評(píng)估，最終以風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避為目的。大數(shù)據(jù)反恐的預(yù)測(cè)對(duì)象不僅包括恐怖分子嫌疑人，還常常擴(kuò)展至普通人，普通人的個(gè)人活動(dòng)信息、社交網(wǎng)絡(luò)信息等都會(huì)被大數(shù)據(jù)所搜集和處理。相關(guān)機(jī)關(guān)利用大數(shù)據(jù)技術(shù)的分析結(jié)果，預(yù)測(cè)某人有可能實(shí)施恐怖襲擊或其他暴力犯罪，加大對(duì)此類嫌疑人的審查力度，提前限制嫌疑人的行動(dòng)自由，對(duì)嫌疑人財(cái)產(chǎn)進(jìn)行預(yù)防性扣押與凍結(jié)，特別是對(duì)嫌疑人關(guān)系人的監(jiān)控、審查、處置，這些反恐措施均可能引發(fā)合法性和合憲性問題。
事實(shí)上，該類嫌疑人被審查并不是因?yàn)槠湟呀?jīng)實(shí)施了犯罪行為，而是將來可能的暴力行為或傾向。也就是說，將來的暴力行為可能會(huì)發(fā)生，也可能不會(huì)發(fā)生。暴力犯罪行為不一定會(huì)發(fā)生，但該類嫌疑人已被貼上“危險(xiǎn)分子”的標(biāo)簽，受到相關(guān)機(jī)關(guān)的嚴(yán)密審查和監(jiān)視，在反恐國(guó)境控制、海關(guān)查驗(yàn)、警務(wù)執(zhí)法、刑事司法大數(shù)據(jù)應(yīng)用中，都極有可能受到不公正的對(duì)待，甚至?xí)霈F(xiàn)不當(dāng)限制、侵害其人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利的情形。
在利用大數(shù)據(jù)恐怖主義預(yù)防應(yīng)用中，行為選擇、責(zé)任承擔(dān)的方式不再依據(jù)行為人的自由選擇和已實(shí)際發(fā)生的行為，而依據(jù)的是一種可能的、面向未來的、傾向性的判斷。因此，大數(shù)據(jù)反恐應(yīng)用如果處理不當(dāng)，超越必要界限，極有可能造成社會(huì)整體上的“不知所措”和“惶恐不安”。如何實(shí)現(xiàn)大數(shù)據(jù)反恐與公民人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)的平衡，是大數(shù)據(jù)反恐理應(yīng)關(guān)注的問題。
(三)公民的免于歧視的權(quán)利面臨挑戰(zhàn)
大數(shù)據(jù)反恐應(yīng)用的效果與大數(shù)據(jù)技術(shù)的發(fā)展密切相關(guān)。伴隨著大數(shù)據(jù)技術(shù)的不斷發(fā)展，我們?cè)絹碓揭蕾嚧髷?shù)據(jù)并受到數(shù)字模型的支配。從理論上來說，大數(shù)據(jù)的算法模型因其客觀、中立等特性，可以更好地實(shí)現(xiàn)人與人之間的平等，因?yàn)槊總€(gè)人都受到同一模型和規(guī)則的約束。但在實(shí)踐中卻可能發(fā)生“變異”，算法技術(shù)往往會(huì)被權(quán)威者濫用，利用算法技術(shù)的不透明、專業(yè)性、難解釋性等特征，對(duì)人們區(qū)別對(duì)待，擴(kuò)大社會(huì)不公，制造新的社會(huì)歧視。如美國(guó)某公司開發(fā)的“COMPAS”風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估軟件，根據(jù)該算法模型進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估，可以提高法官的公正和效率；但同時(shí)根據(jù)該算法模型，黑人犯罪的幾率明顯高于白人數(shù)倍，根據(jù)這種算法技術(shù)得出的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估結(jié)果本身就內(nèi)存歧視。
大數(shù)據(jù)反恐中，由于數(shù)據(jù)的錯(cuò)誤、不全面或算法設(shè)計(jì)缺陷，均可能導(dǎo)致分析預(yù)測(cè)結(jié)果的偏離。反恐機(jī)構(gòu)根據(jù)錯(cuò)誤或不全面的數(shù)據(jù)及帶有偏見的算法模型對(duì)人們的行為進(jìn)行分析，預(yù)測(cè)某些人實(shí)施恐怖活動(dòng)的概率高于其他人，就對(duì)這些人與其他人區(qū)別對(duì)待，劃分為不同的群體，從而實(shí)施不同的監(jiān)控標(biāo)準(zhǔn)。更值得警惕的是借助大數(shù)據(jù)技術(shù)的加持，傳統(tǒng)歧視有增強(qiáng)趨勢(shì)。“如果我們不奪回一定程度的控制權(quán)，這些未來的數(shù)字殺傷性武器將會(huì)成為隱藏在人類社會(huì)幕后的控制者” ⑤。特別是在當(dāng)前新的反恐形勢(shì)下，大數(shù)據(jù)的預(yù)測(cè)只是基于數(shù)據(jù)所作的一種推斷，并不必然推定其當(dāng)然是嫌疑人，根據(jù)大數(shù)據(jù)算法模型的預(yù)測(cè)結(jié)果對(duì)某些人進(jìn)行區(qū)別對(duì)待的做法存在歧視風(fēng)險(xiǎn)，而且算法歧視可能造成的“強(qiáng)化歧視”問題特別值得反思。
三、大數(shù)據(jù)反恐中基本人權(quán)的保護(hù)
大數(shù)據(jù)反恐應(yīng)用可能會(huì)對(duì)人的基本人權(quán)與自由乃至人類倫理造成沖擊和挑戰(zhàn)，必須對(duì)其中可能的基本人權(quán)侵害風(fēng)險(xiǎn)提前研判、預(yù)防。不管在任何時(shí)候，維護(hù)人的基本人權(quán)始終是國(guó)家機(jī)關(guān)實(shí)施各種行為的出發(fā)點(diǎn)和目標(biāo)。
大數(shù)據(jù)反恐必須堅(jiān)持基本人權(quán)優(yōu)位原則。在反恐中濫用大數(shù)據(jù)，公權(quán)力急劇擴(kuò)張，可能會(huì)侵犯公民隱私、干擾公民自由、侵犯公民財(cái)產(chǎn)、強(qiáng)化歧視，進(jìn)而造成嚴(yán)重的人權(quán)問題。大數(shù)據(jù)反恐涉及維護(hù)公共安全與公民基本人權(quán)保障之間的矛盾。在面對(duì)暴力恐怖襲擊時(shí)，大數(shù)據(jù)反恐極易造成公共安全與個(gè)人權(quán)利之間的失衡，對(duì)個(gè)人的基本人權(quán)的保護(hù)讓位于公共安全往往會(huì)成為多數(shù)國(guó)家的選擇。對(duì)公民基本人權(quán)的保護(hù)程度反映了一個(gè)現(xiàn)代社會(huì)的文明發(fā)展程度。如何最大限度地保護(hù)基本人權(quán)是必須要思考的問題。
⑥中明確規(guī)定了人的不可克減的權(quán)利，其中包括人的生命權(quán)、禁止酷刑、禁止奴役、禁止因無力履行約定義務(wù)被監(jiān)禁、罪刑法定和法不溯及既往、人格權(quán)以及思想、良心和宗教自由權(quán)等。按照此規(guī)定，即使國(guó)家處在緊急狀態(tài)威脅到其生存的時(shí)候，人的不可克減權(quán)利也不能受到任何限制和侵犯。除此之外，該公約準(zhǔn)許締約國(guó)在特定情況下可以克減公民的其他部分基本權(quán)利，即在國(guó)家正處于特別嚴(yán)重、特別危急的緊急狀態(tài)時(shí)可限制某些權(quán)利，但是，克減公民權(quán)利是別無其他選擇的必要選擇，“這種對(duì)公民權(quán)利與自由的限制必須要達(dá)到暫時(shí)中止的程度才能滿足消除危機(jī)的需要” ⑦，同時(shí)要遵守極其嚴(yán)格的程序，制定嚴(yán)格的審查標(biāo)準(zhǔn)，接受合法性、合憲性審查。不可克減的權(quán)利是人之為人的基本權(quán)利，是人之為人的最低標(biāo)準(zhǔn)。
不可克減權(quán)利在大數(shù)據(jù)反恐中同樣適用，也應(yīng)成為大數(shù)據(jù)反恐的依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)。面臨基本人權(quán)與公共安全的平衡時(shí)，在不可克減的基本人權(quán)上，應(yīng)當(dāng)時(shí)刻堅(jiān)持基本人權(quán)優(yōu)位原則，依法執(zhí)法，依法反恐，加強(qiáng)國(guó)際合作，實(shí)現(xiàn)維護(hù)公共安全與基本人權(quán)保護(hù)的平衡。
(一)大數(shù)據(jù)反恐必須有法可依、于法有據(jù)
大數(shù)據(jù)反恐雖然是針對(duì)特別暴力、極端的行為而展開的特別行動(dòng)，但其依然要遵守相關(guān)法律的規(guī)定?？傮w而言，針對(duì)恐怖主義活動(dòng)，目前主要有兩種發(fā)展進(jìn)路：其一，制定專門的反恐法律，其他法律作為補(bǔ)充。東南亞聯(lián)盟的大多數(shù)國(guó)家、俄羅斯、法國(guó)、美國(guó)、中國(guó)等國(guó)家均采此例。其二，未制定專門的反恐法，與反恐相關(guān)的法律規(guī)定散見于不同的法律之中，如泰國(guó)、老撾、越南等國(guó)采取此作法。這兩種方式相比較而言，專門反恐立法優(yōu)勢(shì)鮮明，能有效針對(duì)恐怖主義形勢(shì)及時(shí)作出決定，有助于提高反恐的效率，順應(yīng)反恐趨勢(shì)和需要。
世界各國(guó)紛紛制定反恐法，以明晰反恐中公共權(quán)力的運(yùn)用邊界，限制軍事手段的運(yùn)用。受“9·11”事件的直接影響，美國(guó)陸續(xù)通過了《愛國(guó)者法》《國(guó)土安全法》等法律，還成立了專門的國(guó)土安全部門以保護(hù)美國(guó)本土和美國(guó)公民的安全與基本權(quán)利。歐盟反恐法則注重刑事司法合作，先后制定了《歐盟打擊恐怖主義框架決定》《歐洲安全戰(zhàn)略》《打擊恐怖主義宣言》《歐洲反恐戰(zhàn)略》《歐盟乘客姓名記錄指令》和《歐盟打擊恐怖主義指令》等法律文件，注重危機(jī)預(yù)防的同時(shí)加強(qiáng)了反恐力度和強(qiáng)度。巴厘島爆炸案發(fā)生之后，印度尼西亞于2003年制定了《反恐怖主義法》⑧，對(duì)恐怖主義進(jìn)行嚴(yán)厲打擊；印尼國(guó)會(huì)于2018年5月通過了對(duì)該法案的修訂案，最新修訂的法案增加了對(duì)恐怖主義的事前預(yù)防和偵查以及事后的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，有效解決了原法案只有在威脅真實(shí)存在或襲擊確實(shí)發(fā)生之后才能采取行動(dòng)的嚴(yán)重弊端。馬來西亞于2015年通過了《防范恐怖主義法案》，該法案同樣加強(qiáng)對(duì)恐怖主義活動(dòng)的事前監(jiān)督和預(yù)防，以應(yīng)對(duì)恐怖極端主義對(duì)該國(guó)的威脅。其他東盟國(guó)家也采取了類似的策略。⑨
俄羅斯南部城市伏爾加格勒發(fā)生的“公共汽車爆炸事件”，促使俄羅斯加大本國(guó)的反恐力度。經(jīng)過十幾年的不斷發(fā)展，俄羅斯形成了較完善的反恐法律體系。尤其是2013年10月由普京簽署的《關(guān)于與恐怖主義作斗爭(zhēng)新措施法》，被稱為“俄羅斯史上最嚴(yán)反恐法案” ⑩。除此之外，《反非法收入合法化(洗錢)與恐怖主義融資法》則加強(qiáng)了為恐怖主義活動(dòng)融資的監(jiān)控力度。
我國(guó)針對(duì)恐怖襲擊活動(dòng)，也制定了一系列的相關(guān)國(guó)內(nèi)反恐法律。2011年10月29日，第十一屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十三次會(huì)議通過了《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于加強(qiáng)反恐怖工作有關(guān)問題的決定》，這是我國(guó)首部專門反恐的正式法律文件；2012年3月5日由中國(guó)人民銀行印發(fā)的《支付機(jī)構(gòu)反洗錢和反恐怖融資管理辦法》出臺(tái)，這是一部防范洗錢和恐怖融資活動(dòng)、規(guī)范金融秩序的規(guī)范性文件；2015年12月27日通過并于2016年1月1日起施行《中華人民共和國(guó)反恐怖主義法》。除了這些專門性的反恐法律規(guī)范之外，關(guān)于反恐的法律規(guī)定還散見于《刑法》《刑事訴訟法》《人民武裝警察法》《反洗錢法》《戒嚴(yán)法》等法律文件之中。另外，近期國(guó)家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室制定的《數(shù)據(jù)安全管理辦法(征求意見稿)》已向社會(huì)公開征求意見，相信在不久就會(huì)正式頒布實(shí)施。該規(guī)定對(duì)數(shù)據(jù)的收集、使用處理、安全監(jiān)督管理等方面進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)定，也對(duì)個(gè)人信息和重要數(shù)據(jù)進(jìn)行了規(guī)定?！毒W(wǎng)絡(luò)安全法》等法律規(guī)定都可以為大數(shù)據(jù)反恐提供法律依據(jù)和行動(dòng)指南。
利用大數(shù)據(jù)進(jìn)行反恐的相關(guān)要求都糅合在相應(yīng)的反恐法律中。這些專門的反恐法律對(duì)個(gè)人信息的收集、存儲(chǔ)、傳輸、監(jiān)控、處理和分析等做出了規(guī)定，還規(guī)定了反恐應(yīng)急預(yù)案及誤判后的事后救濟(jì)措施，規(guī)定了恐怖分子的法律責(zé)任，為大數(shù)據(jù)反恐工作提供了基礎(chǔ)、原則和標(biāo)準(zhǔn)。因此，在大數(shù)據(jù)反恐中，對(duì)個(gè)人基本信息的獲取、分析和處理都需要嚴(yán)格按照憲法法律規(guī)定，法無規(guī)定不可為，嚴(yán)格保護(hù)公民的基本人權(quán)，防止以反恐的名義對(duì)公民基本人權(quán)造成侵害。
(二)大數(shù)據(jù)反恐必須接受合法性、合憲性審查
網(wǎng)絡(luò)空間不是法外之地，是現(xiàn)實(shí)社會(huì)在網(wǎng)絡(luò)空間的延伸和體現(xiàn)。大數(shù)據(jù)反恐也并不因“反恐”工作的特殊性而成為法外之地，大數(shù)據(jù)反恐的一切政策、措施和行動(dòng)最終都要接受合法性、合憲性審查，這是法治國(guó)家的基本要求。但由于反恐具有特殊性，大數(shù)據(jù)技術(shù)又是新興的具有不確定性和風(fēng)險(xiǎn)性的技術(shù)，對(duì)二者的結(jié)合，合法性、合憲性審查就是一項(xiàng)剛剛展開的新課題。
大數(shù)據(jù)反恐不僅要嚴(yán)格按照憲法法律的規(guī)定行事，還要遵守相關(guān)的程序性規(guī)定，防止大數(shù)據(jù)反恐在數(shù)據(jù)的收集、使用、分析、預(yù)測(cè)中的異化。對(duì)大數(shù)據(jù)反恐信息進(jìn)行分析時(shí)，要審查數(shù)據(jù)的來源是否合理合法，保證數(shù)據(jù)的準(zhǔn)確性、全面性，防止因數(shù)據(jù)偏差導(dǎo)致決策結(jié)果的歧視，加重社會(huì)群體之間的不平等，影響社會(huì)的公平正義；通過分析數(shù)據(jù)得出預(yù)測(cè)結(jié)論時(shí)，要反復(fù)驗(yàn)證，嚴(yán)格保護(hù)個(gè)人的基本人權(quán)，對(duì)關(guān)鍵的個(gè)人信息進(jìn)行模糊化、碎片化、匿名化等技術(shù)處理，通過大數(shù)據(jù)庫(kù)的查詢只能得到相近的結(jié)果而無法獲得精確的結(jié)果，使挖掘特定個(gè)人與特定數(shù)據(jù)之間的聯(lián)系變得異常困難且費(fèi)時(shí)費(fèi)力，從而打消探知他人隱私的念頭；賦予權(quán)利相關(guān)人以救濟(jì)渠道，對(duì)因數(shù)據(jù)錯(cuò)誤、不全面、算法設(shè)計(jì)缺陷等問題造成自身權(quán)益受到損害時(shí)，擁有更正權(quán)、刪除權(quán)、申訴權(quán)、損害賠償權(quán)等必要救濟(jì)措施，對(duì)侵犯自身權(quán)益的數(shù)據(jù)收集者堅(jiān)決說“不”；對(duì)恐怖分子嫌疑人的扣押、拘留、審訊等刑事審訊措施等必須合理合法?？傊?，大數(shù)據(jù)反恐的全過程必須于法有據(jù)，否則相關(guān)機(jī)關(guān)或權(quán)利關(guān)系人可向司法機(jī)關(guān)提出異議，由司法機(jī)關(guān)做出該處罰行為是否合法、是否違憲的審查和判斷。
各國(guó)應(yīng)設(shè)置專門的反恐機(jī)構(gòu)，配置專門的、綜合的大數(shù)據(jù)反恐人員。這些反恐人員既能熟練掌握大數(shù)據(jù)技術(shù)，靈活應(yīng)用大數(shù)據(jù)進(jìn)行反恐工作；熟知相關(guān)法律規(guī)定，嚴(yán)格按照反恐法律的規(guī)定行使權(quán)力，履行職責(zé)；提升反恐人員的科技水平和法治素養(yǎng)。同時(shí)，要設(shè)置專門的監(jiān)管機(jī)構(gòu)，充分發(fā)揮媒體、公民、社會(huì)團(tuán)體的監(jiān)督作用，監(jiān)管反恐機(jī)構(gòu)、數(shù)據(jù)運(yùn)營(yíng)商、企業(yè)等主體的行為，對(duì)違法、違憲行為予以追究，堅(jiān)決防止以反恐之名對(duì)公民基本人權(quán)的侵犯。
(三)大數(shù)據(jù)反恐必須加強(qiáng)國(guó)際合作
聯(lián)合國(guó)作為全球最大的、最具權(quán)威性和中立性的國(guó)際組織，在維護(hù)世界和平與安全、經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)進(jìn)步等方面發(fā)揮著重要的作用。聯(lián)合國(guó)自成立以來先后制定的《制止恐怖主義爆炸的國(guó)際公約》《制止核恐怖主義行為國(guó)際公約》《制止向恐怖主義提供資助的國(guó)際公約》《聯(lián)合國(guó)全球反恐戰(zhàn)略》《防止暴力極端主義行動(dòng)計(jì)劃》《聯(lián)合國(guó)全球反恐戰(zhàn)略審查》《聯(lián)合國(guó)海洋法》等制止恐怖行為的決議和條約以及肩負(fù)維護(hù)世界和平與發(fā)展使命的《聯(lián)合國(guó)憲章》為指導(dǎo)國(guó)際反恐工作和防范極端主義提供了國(guó)際法依據(jù)。另外，聯(lián)合國(guó)的維和部隊(duì)，打擊了多次恐怖襲擊，對(duì)執(zhí)行反恐工作和維護(hù)世界和平與穩(wěn)定作出了突出貢獻(xiàn)。2017年6月15日，聯(lián)合國(guó)決定重組聯(lián)合國(guó)反恐架構(gòu)，設(shè)立聯(lián)合國(guó)反恐怖主義辦公室，用以協(xié)調(diào)聯(lián)合國(guó)的反恐執(zhí)行工作，這對(duì)防范恐怖主義和暴力極端主義而言意義非凡。
鑒于恐怖主義的跨國(guó)性、災(zāi)難性、不確定性、突發(fā)性等特征，世界各國(guó)還需加緊反恐國(guó)際合作的步伐。以“9·11”事件、“西奈炸機(jī)”事件、“巴黎恐襲”事件為導(dǎo)火索，歐美國(guó)家在反恐領(lǐng)域展開了合作。美國(guó)在“9·11”事件之后先發(fā)制人的軍事打擊受到多方的批評(píng)，其實(shí)質(zhì)是以反恐之名實(shí)現(xiàn)其野心和戰(zhàn)略意圖，由此導(dǎo)致局部地區(qū)局勢(shì)緊張，傳統(tǒng)安全問題再度被激化。隨著世界多極化的不斷發(fā)展，美國(guó)也改變了自身的對(duì)外交往政策，逐漸參與到國(guó)際合作和重建國(guó)際同盟中來，如美國(guó)政府先后參與并支持了“非洲之角聯(lián)合任務(wù)軍事力量”“抗擊恐怖主義國(guó)家戰(zhàn)略”“東非地區(qū)反恐伙伴倡議”“多國(guó)聯(lián)合任務(wù)軍事力量”等活動(dòng)。但無論如何，這些舉措依然無法把美國(guó)從越反越恐的怪圈中解放出來，不可能輕易扭轉(zhuǎn)美國(guó)在全球反恐問題上的被動(dòng)局面，也改變不了美國(guó)霸權(quán)主義的本質(zhì)特征。
在“一帶一路”“構(gòu)建人類命運(yùn)共同體”等合作倡議背景下，鑒于沿線國(guó)家自身的復(fù)雜性，反恐怖主義、反極端主義工作引起我國(guó)政府的高度關(guān)注，我國(guó)積極與沿線國(guó)家和國(guó)際組織展開反恐合作。我國(guó)參與了亞太經(jīng)合組織、亞歐會(huì)議、上海合作組織、中阿合作論壇等雙邊或多邊合作平臺(tái)，并簽訂或參與發(fā)表了《上海合作組織反恐怖主義公約》《打擊恐怖主義、分裂主義和極端主義上海公約》《關(guān)于反對(duì)國(guó)際恐怖主義合作的宣言及合作計(jì)劃》《中國(guó)與東盟關(guān)于非傳統(tǒng)安全領(lǐng)域合作聯(lián)合宣言》《非傳統(tǒng)安全領(lǐng)域合作諒解備忘錄》《“中—阿合作論壇”公報(bào)》以及《金磚國(guó)家領(lǐng)導(dǎo)人廈門宣言》等相關(guān)公約、協(xié)定或文件。這些國(guó)際文書均就反恐合作等熱點(diǎn)問題達(dá)成了共識(shí)，并呼吁建立廣泛的全球反恐聯(lián)盟，為跨國(guó)反恐和維護(hù)國(guó)際秩序提供了法律基礎(chǔ)和行動(dòng)指南。我國(guó)在反恐國(guó)際合作領(lǐng)域已初步搭建起反恐國(guó)際合作框架并建立了區(qū)域性反恐國(guó)際法律制度和機(jī)制，比如與上海合作組織成員國(guó)之間的反恐合作以及以上海合作組織為平臺(tái)的國(guó)際反恐機(jī)制。?
反恐事關(guān)全人類的共同利益，不是奉行單邊主義和霸權(quán)主義政策的國(guó)家能獨(dú)自解決的事情。反恐利器“大數(shù)據(jù)”為世界各國(guó)的交流合作提供了新的平臺(tái)和渠道。為有效遏制恐怖主義的發(fā)展，不僅要實(shí)現(xiàn)國(guó)內(nèi)反恐法律與國(guó)際反恐公約相銜接，還需要利用全球性、地域性等國(guó)際合作平臺(tái)的契機(jī)加強(qiáng)雙邊或多邊合作，推進(jìn)多層級(jí)區(qū)域性反恐合作機(jī)制的法治化建設(shè)。“毫無疑問，世界各國(guó)只有用多邊合作的辦法，才能有效地遏制恐怖主義，維護(hù)世界和平與穩(wěn)定。一味恃強(qiáng)用蠻、濫用武力、漠視聯(lián)合國(guó)作用和國(guó)際關(guān)系準(zhǔn)則的單邊行為只能導(dǎo)致更多的安全危機(jī)。” ?因此，加強(qiáng)大數(shù)據(jù)反恐的國(guó)際合作，符合各國(guó)反恐的現(xiàn)實(shí)需要。
四、結(jié)語
大數(shù)據(jù)是反恐的利器，利用大數(shù)據(jù)技術(shù)進(jìn)行反恐的趨勢(shì)不可逆、不可抗，在大數(shù)據(jù)反恐中，不能盲信大數(shù)據(jù)的力量和潛能而忽視了其對(duì)公民基本人權(quán)的侵犯。既要發(fā)揮大數(shù)據(jù)在反恐中的積極作用，又要盡可能減少反恐對(duì)公民基本人權(quán)的侵犯，才是大數(shù)據(jù)反恐的正確之路。在大數(shù)據(jù)反恐中，應(yīng)當(dāng)毫不動(dòng)搖地堅(jiān)持基本人權(quán)優(yōu)位原則，任何行為都不能觸碰這一底線，同時(shí)嚴(yán)格按照憲法法律的相關(guān)規(guī)定行事，任何行為都不能凌駕于憲法法律之上，要接受合憲性、合法性審查。應(yīng)當(dāng)繼續(xù)加強(qiáng)國(guó)際合作，在實(shí)現(xiàn)反恐目標(biāo)的同時(shí)，保護(hù)公民的基本權(quán)利免受公權(quán)力的踐踏和侵害，真正實(shí)現(xiàn)維護(hù)國(guó)家安全與保障基本人權(quán)之間的平衡。
（夏雨，北京理工大學(xué)法學(xué)院、智能科技法律研究中心博士研究生；齊延平，北京理工大學(xué)法學(xué)院教授、智能科技風(fēng)險(xiǎn)法律防控工信部重點(diǎn)實(shí)驗(yàn)室主任。）
注釋：
?、佟毒W(wǎng)絡(luò)時(shí)代大數(shù)據(jù)如何反恐 打通后臺(tái)消滅信息“孤島”》，2019年8月2日訪問。
?、谥袊?guó)科學(xué)報(bào)：《我國(guó)利用大數(shù)據(jù)反恐有待加強(qiáng)》，2019年8月2日訪問。
?、郏塾ⅲ菥S克托·邁爾-舍恩伯格、［英］肯尼斯·庫(kù)克耶：《大數(shù)據(jù)時(shí)代：生活、工作、思維的大變革》，盛楊燕、周濤譯，浙江人民出版社2013年版，第94頁。
④參見劉銘：《大數(shù)據(jù)反恐應(yīng)用中的法律問題分析》，載《河北法學(xué)》2015年第2期，第86頁。
?、荩勖溃輨P西·奧尼爾：《算法霸權(quán)：數(shù)字殺傷性武器的威脅》，馬青玲譯，中信出版集團(tuán)2018年版，第201頁。
?、蘼?lián)合國(guó)《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》第4條《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》第4條規(guī)定：“一、在社會(huì)緊急狀態(tài)威脅到國(guó)家的生命并經(jīng)正式宣布時(shí)，本公約締約國(guó)得采取措施克減其在本公約下所承擔(dān)的義務(wù)，但克減的程度以緊急情勢(shì)所嚴(yán)格需要者為限，此等措施并不得與它根據(jù)國(guó)際法所負(fù)有的其他義務(wù)相矛盾，且不得包含純粹基于種族、膚色、性別、語言、宗教或社會(huì)出身的理由的歧視。二、不得根據(jù)本規(guī)定而克減第六條、第七條、第八條(第一款和第二款)、第十一條、第十五條、第十六條和第十八條。”對(duì)不可克減權(quán)利的詳細(xì)論述，請(qǐng)參見王禎軍：《從權(quán)利限制看不可克減的權(quán)利及其功能》，載《大連理工大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2009年第3期；龔刃韌：《不可克減的權(quán)利與習(xí)慣法規(guī)則》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2010年第1期；王禎軍：《論緊急狀態(tài)法制中的不可克減原則》，載《河北法學(xué)》2012年第9期。
?、咄醯澻姡骸稄臋?quán)利限制看不可克減的權(quán)利及其功能》，載《大連理工大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2009年第3期，第95頁。
?、嘤《饶嵛鱽喌摹斗纯植乐髁x法》制定于2003年，印尼國(guó)會(huì)于2018年5月25日通過反恐法修訂案，該修訂案與2003年的反恐法相比，授予了執(zhí)法單位和人員在打擊恐怖主義行動(dòng)中更大權(quán)限，允許對(duì)恐怖嫌疑人采取先發(fā)制人行動(dòng)、延長(zhǎng)對(duì)嫌疑人的拘留期限，并允許印尼國(guó)民軍參與反恐行動(dòng)，具體增加了預(yù)防、偵查、監(jiān)控、恐怖分子改造等方面內(nèi)容，并對(duì)在恐怖事件中產(chǎn)生的人員傷亡及經(jīng)濟(jì)損失進(jìn)行補(bǔ)償做出相關(guān)規(guī)定。
?、岜热?，菲律賓2007年制定的首部專門反恐法律《人類安全法》、文萊2011年頒布并于2012年修訂的《反恐怖主義令》、新加坡的《反恐怖主義(禁止資助)法》、柬埔寨2007年制定的《反恐怖主義法》和《反洗錢與反恐怖主義融資法》等法律。
⑩溫莎：《俄羅斯史上最嚴(yán)反恐法案生效之后》，載《中青在線》，2016年8月10日。
?參見徐軍華：《“一帶一路”背景下中國(guó)反恐國(guó)際合作的國(guó)際法戰(zhàn)略》，載《法學(xué)評(píng)論》2019年第1期，第141頁。
?張耀等：《國(guó)際合作反恐與世界格局——專家談“9·11”事件的沖擊和影響》，載《文匯報(bào)》，2002年9月17日。
Abstract:In the era of Big Data，the way people work，live and think has changed dramatically，and the social governance system also needs to be restructured.Achieving intelligent social governance has now become a national strategy.Application of Big Data in anti-terrorism activities has become a powerful weapon for all countries，however，due to the uncertainty，difficulty of interpretation and potential risk of discrimination in Big Data technology and algorithm models，basic human rights，freedom and even ethics are likely to be impacted and challenged.As a result，there is an urgent need to regulate the application of Big Data in anti-terrorism activities and to prioritize basic human rights.Therefore，the laws and their enforcement with respect to Big Data-based anti-terrorism activities must be subject to a constitutional and other legal reviews，so as to strike a balance between safeguarding national security and protecting basic human rights.
(責(zé)任編輯葉傳星)
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