內容提要：潘洪斌案向學界提出了人大備案審查后如何與法院訴訟相銜接的問題。該問題的解決應著眼于我國備案審查制度的功能定位，是否涉及公民在個案中的具體權利救濟。從我國的實際情況、世界各國合憲性審查制度的發(fā)展趨勢以及全國人大和學界的態(tài)度來看，人權保障理應成為備案審查的功能之一。根據(jù)我國《立法法》和《各級人民代表大會常務委員會監(jiān)督法》的相關規(guī)定，我國法院在訴訟過程中應該建構最高人民法院提出審查要求與地方各級人民法院提出審查建議的雙重互補機制。同時，根據(jù)法的溯及力理論，法院訴訟終結后當事人提起的備案審查應對當事人本人具有溯及力，法律應該規(guī)定此種情況下啟動再審程序以救濟當事人權利的制度。
關鍵詞：潘洪斌案 備案審查 人權保障 司法訴訟 銜接機制
一、潘洪斌案的后續(xù)法律問題：備案審查如何救濟公民權利
潘洪斌案被評為2017年十大憲法事例之一。該案上榜的理由是當事人潘洪斌在案件審理終結后，就該案適用的地方性法規(guī)向全國人大常委會提起了合法性審查建議。全國人大常委會法工委備案審查室經研究認為必要，啟動了合法性審查程序，經與制定機關溝通，制定機關修訂了該地方性法規(guī)，最后全國人大常委會專門向潘洪斌反饋，下發(fā)了對潘洪斌審查建議的復函。該案也作為典型案例列入了《全國人大常委會法工委關于十二屆全國人大以來暨2017年備案審查工作情況的報告》之中。2018年底，該案的系列裁判文書以“潘洪斌訴杭州市拱墅區(qū)交警大隊行政強制與行政賠償案”為題載入中國憲治網(wǎng)。2019年各地召開的備案審查研討會，潘洪斌案涉及的備案審查溯及力問題又引起學界熱議?？梢哉f，兩年多來潘洪斌案一直榮登憲法熱門案例的榜單，引起了憲法學界的關注。
但潘洪斌案并沒有就此結束，該案還存在很多爭議，其中最大的懸念和疑問就是，本案適用的地方性法規(guī)通過備案審查程序修訂后潘洪斌的權利到底能不能得到救濟？據(jù)報道，潘洪斌收到全國人大常委會的復函后，不服此前杭州中院作出的判決，向杭州市檢察院提起監(jiān)督申請，但杭州市檢察院認為規(guī)范性文件的修改對法院裁判沒有溯及力，作出了不予監(jiān)督的決定書，潘洪斌的權利最終未能得到保護。檢察機關的做法等于宣告，全國人大常委會備案審查的效力只能及于抽象的法律規(guī)范，而不能溯及已經終結的司法裁判，無法保護公民具體的權利?？蓡栴}在于，當事人潘洪斌在一審二審和再審中都提出了地方性法規(guī)違反上位法的問題，但審判法院均認為合法，才導致潘洪斌的權利得不到救濟，最后全國人大常委會的審查結果也印證了潘洪斌請求的正當性。如果潘洪斌最后無法通過法定渠道救濟自己的權利，那對于潘洪斌來講是不公平的。潘洪斌案暴露出我國備案審查制度設計的缺憾，即只能保證客觀法秩序的統(tǒng)一，無法保障由于法律沖突導致的公民具體權利的侵害。
隨著我國憲法和法律委員會的建立，憲法監(jiān)督和合憲性審查職能的專門化，社會大眾法律意識的覺醒與增強，今后可能會有更多的“潘洪斌”在司法裁判中提出案件所涉及的地方性法規(guī)、行政法規(guī)，甚至是法律等規(guī)范性文件違反上位法；如果該訴求不被法院采信，一旦當事人在裁判終結后向全國人大常委會提出備案審查建議，那么就可能存在全國人大常委會的審查結果與法院已經審理終結的司法訴訟之間的銜接問題，傳統(tǒng)上以保障客觀法秩序統(tǒng)一于憲法和法律的備案審查功能，就不得不面對如何保障訴訟中公民具體權利的問題。本文以潘洪斌案所引發(fā)的這一問題為線索，試圖在我國備案審查制度功能定位的前提下，建構人大備案審查與法院司法訴訟之間的銜接機制，以彌補現(xiàn)有法律制度在保障公民具體權利方面的不足。
二、我國備案審查制度的功能定位之一：人權保障
潘洪斌案向學界提出了備案審查制度是否要保護公民在個案中的具體權利的問題，也就是備案審查制度的功能定位問題。備案審查制度究竟能夠在我國政治制度中發(fā)揮什么樣的作用，其發(fā)展趨勢如何，具體的制度設計如何，實際上取決于我們對備案審查制度功能定位的正確認識。而如何理解我國備案審查制度的功能定位，既要以宏觀層面國家和社會發(fā)展的階段性需要為基礎，也要考慮到微觀層面制度運行的具體需求。規(guī)范性文件的備案審查制度是中國政治實踐的產物，而不是“舶來品”，該制度的功能轉變和推進與中國經濟社會的發(fā)展密切相關。備案審查必然顯示出濃郁的中國特色，需要從中國備案審查的實踐運行軌跡中找尋其功能脈絡。
第一，備案審查與我國改革開放進程對法制的需要密切相關，保證法制統(tǒng)一是經濟發(fā)展的迫切需要。我國實行改革開放后，為了適應市場經濟發(fā)展的需要，專屬于全國人大及其常委會的立法權，開始向地方和政府傾斜。與此同時，伴隨著立法權配置的變化，為了規(guī)范立法權擴張所可能帶來的弊端，備案審查的監(jiān)督功能逐步顯現(xiàn)。1979年的《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》率先突破了1978年《憲法》的內容，規(guī)定了省、自治區(qū)、直轄市的地方性法規(guī)制定權，并要求向全國人大常委會和國務院備案。而1982年《憲法》確認了省級人大及其常委會的地方性法規(guī)制定權，并規(guī)定國務院的行政法規(guī)制定權，同時第一次在憲法中明確提出“備案”概念，表明了備案審查的憲法地位。2000年《立法法》設立專章“適用與備案審查”，明確了行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例、規(guī)章的備案審查，標志著備案審查制度的形成。規(guī)章制定權、較大的市的地方性法規(guī)制定權，以及設區(qū)的市的地方性法規(guī)制定權，都是為了滿足市場經濟對于靈活性的需要，同時也是為了滿足改革開放激發(fā)地方活力，勇于創(chuàng)新的需要。2006年《各級人民代表大會常務委員會監(jiān)督法》（以下簡稱《監(jiān)督法》），2015年《立法法》的修訂，2018年《憲法》的修改，最終完成了我國立法權配置的結構性轉變，同時也是我國備案審查制度逐步完善成熟的階段。備案審查逐漸脫離了過去“備而不審”的尷尬境地，開始實現(xiàn)其監(jiān)督法制統(tǒng)一的功能。因此，備案審查最首要的功能是保證規(guī)范性文件符合憲法和法律，實現(xiàn)法制統(tǒng)一，同時也是發(fā)展市場經濟、深化改革開放的必要條件，是黨的十八屆三中全會提出的推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的內在要求。
第二，備案審查與社會各界對法治發(fā)展的期盼密切相關，公民權利保障是最終目標。實際上，法制統(tǒng)一功能就包括了公民權利保護。我國憲法和法律是以保障公民權利為宗旨的，2004年“國家尊重和保障人權”寫進憲法，人權保障就明確地成為憲法的基本原則。因此，保證規(guī)范性文件符合憲法和法律，實質上也是在保護普遍性的公民權利。但備案審查的公民權利保障功能顯然與法制統(tǒng)一功能下的公民權利保障有所不同。備案審查的公民權利保護定位應該是保護公民的個體權利，主要是個案中的權利。當公民的個體權利受到侵犯后，尤其是普通訴訟無法保障自身的權利，此時寄希望于備案審查制度，能夠糾正錯誤，最終達成個體權利獲得救濟的目標。潘洪斌案就是一起典型的希望備案審查在保障客觀法秩序的同時，保障公民個體主觀權利的案例。不僅僅是潘洪斌案，公民在普通法院訴訟過程中，認為自己的權利應該得到憲法保護，尋求憲法條文支持，從而可能涉及案件適用的法律等規(guī)范性文件違憲的案件也占有一定的比重。例如，被媒體稱為“同性婚姻第一案”的那個案件中，當事人就提出，我國婚姻法不允許同性戀結婚不符合憲法規(guī)定的“禁止破壞婚姻自由”條款。因此，公民個體權利的救濟是備案審查發(fā)展的重要驅動力，是每一位公民自覺地維護個人權利的目標使然。
第三，以世界各國合憲性審查制度發(fā)展的規(guī)律來看，人權保障幾乎成為各國合憲性審查制度的主導性功能。各國的合憲性審查制度的產生，最初的目的不盡相同。例如，美國最初通過司法審查調整聯(lián)邦與州之間的權力關系，而法國建立憲法委員會就是設立“一門對準議會的大炮”，限制議會的權力。但時至今日，各國幾乎都朝著保障人權這一目標來改革、完善合憲性審查制度。如2008年法國合憲性先決制度的設立。“人權保障功能的強烈動機推動著憲法審查功能結構的合理化，也在客觀上促進法制統(tǒng)合功能的多元實現(xiàn)”。人權保障功能下的合憲性審查制度，呈現(xiàn)出不同于法制統(tǒng)一功能的特點：審查的目的是保護公民的具體權利；審查的條件是發(fā)生了公民權利受到侵犯的事實；合憲性審查的結果必須是救濟當事人的合法權利。而具體是采取美國普通法院模式下的附帶式審查，還是法國的合憲性先決機制，或者德國的憲法訴愿制度，并不影響保障公民權利的功能定位。該功能定位下的附帶結果，通常是撤銷或改變了侵犯公民權利的規(guī)范性文件，或者客觀上造成規(guī)范性文件無效。與該項功能定位不同，維護國家法制統(tǒng)一，或保障法制統(tǒng)合的功能定位，使得合憲性審查制度呈現(xiàn)出如下特征：審查的目的是規(guī)范性文件是否違反憲法，保障法秩序的統(tǒng)一；啟動的條件是發(fā)現(xiàn)某一規(guī)范性文件違反了憲法；審查的結果是撤銷或改變了違憲的規(guī)范性文件。至于該規(guī)范是否已經侵犯了某公民的具體權利，或者審查的結果是否會附帶救濟受該規(guī)范影響的公民權利，并不在考慮之列。如法國2008年前的事先提請審查制度，就是作抽象審查。由此可知，不同的功能定位會影響合憲性審查制度的構建與發(fā)展，有些國家兼具兩項功能，有些國家則只有其中一項功能，但多數(shù)國家都不約而同地選擇了權利保障的功能。
第四，目前對備案審查功能的討論，雖觀點各不相同，但在法制統(tǒng)一和人權保障的法律功能方面幾乎達成共識。幾種有代表性的觀點如下：第一種是官方觀點。全國人大法工委備案審查室梁鷹主任曾經就目前備案審查功能的設想提出了“3+1”模式，即備案審查首先具有政治功能，保證黨中央決策部署的貫徹落實，也包括全國人大及其常委會的一些決定、命令的貫徹、部署；其次具有兩項法律功能，保障憲法和法律的實施和保護公民合法權利；另外還兼具提高立法質量的功能。該觀點部分得到了2017年、2018年底法工委主任沈光耀同志向全國人大常委會所作的報告的印證。該報告指出：“保證黨中央令行禁止，保障憲法法律實施，保護公民法人合法權利，是實施備案審查制度、開展備案審查工作的初衷所在、職責所在”。第二種是學界觀點。韓大元教授認為，合憲性審查具有五項功能，分別為樹立憲法權威和維護憲法尊嚴，維護國家法制統(tǒng)一，保障公民基本權利，提升國家治理能力，維護中央權威與國家核心利益。李少文教授提出，合憲性審查有法治功能，也有政治功能，前者保證法制統(tǒng)一，后者反映國家機關的政治地位、與其他國家機關的制衡、民主的保障、少數(shù)人的權利等。由上可知，備案審查制度有政治功能和法律功能，其中法律功能體現(xiàn)在維護國家法制統(tǒng)一（維護憲法和法律權威也可以歸入法制統(tǒng)一這一功能之中），以及保障公民基本權利這兩項內容。
由上可知，我國備案審查制度的發(fā)展和完善，雖然是為了回應市場經濟發(fā)展對法制統(tǒng)合的迫切需要，但隨著公民權利意識的覺醒，我國政治制度勢必回歸到人民主權原則的本源，保障個體公民權利，實現(xiàn)法治的終極目標。因此，我國備案審查制度在原來抽象審查規(guī)則下，也要適度擴展至公民權利保障所需的制度模式，而最契合中國實際的制度就是與現(xiàn)有的法院訴訟相銜接，實現(xiàn)相互間的補充與融合。
三、《立法法》和《監(jiān)督法》規(guī)范建構下的備案審查銜接法院訴訟機制
依據(jù)《立法法》第99條和《監(jiān)督法》第32條，我國備案審查在啟動程序方面實現(xiàn)了從主動審查到主動審查與被動審查兼具的模式。而在被動審查程序中，實行的是審查要求和審查建議并行的雙軌提請機制。提出審查要求是一種正式審查程序，一旦有權機關提出了審查要求，就要進入正式審查程序。而提出審查建議，能否進入正式審查程序，還要經過全國人大常委會工作機構進行研究，看是否必要。換句話說，對于審查建議，全國人大常委會工作機構具有絕對的“裁量權”，有權宣布審查程序的終止。對審查建議提請程序的審查過濾環(huán)節(jié)的設置，主要是防止“建議”過多，影響常委會備案審查的效率，也為常委會實際審查能力所不許。根據(jù)《立法法》和《監(jiān)督法》的相關法律規(guī)定，審查要求與審查建議的提請主體中都包括了法院，為法院訴訟與備案審查制度的銜接提供了規(guī)范依據(jù)。
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《立法法》第99條第1款，以及《監(jiān)督法》第32條第1款，均規(guī)定了最高人民法院的提起審查要求權。如何理解該審查要求權的屬性呢？到底是提起抽象的規(guī)范審查要求，還是具體的規(guī)范審查要求？
首先，從文義解釋來看，《立法法》和《監(jiān)督法》的規(guī)定較為簡單，沒有規(guī)定任何提請條件或提請理由，僅表述為“認為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法和法律相抵觸的，可以向全國人民代表大會常務委員會書面提出進行審查的要求”。也就是說，該條款并沒有明確闡釋最高人民法院到底是基于個案審判對規(guī)范性文件進行附帶性的提請，還是排除個案，僅僅是在工作中發(fā)現(xiàn)了規(guī)范性文件可能違法違憲的問題。只要是最高人民法院認為違法或違憲，就可以提起，至于是否出于個案審理的需要，無法辨明。
其次，從該條規(guī)定的初衷來看，全國人大常委會是考慮到，包括最高人民法院在內的中央國家機關，其各自所轄的下級機關在法律實施中發(fā)現(xiàn)的問題都會逐級上報，因此賦予它們提出審查要求的權力是必要的。似乎從該種解釋來看，基于個案的可能性更大。因為上下級法院之間的關系是指導與被指導、監(jiān)督與被監(jiān)督的關系，最高人民法院基于指導和監(jiān)督職能，對下級法院在審判過程中遇到的法律沖突問題，依法向全國人大常委會提請備案審查，雖然不是最高人民法院的個案需求，但問題的初衷卻是下級法院的個案需求，備案審查終結后，還可以對個案中的法律適用產生影響，從而影響當事人的權利保護。當然，除了個案以外，也不排除各級法院基于工作之便，發(fā)現(xiàn)若干法律沖突問題，采用上報最高院的方式啟動備案審查，但這種方式明顯“動力不足”。
再次，從學界的解釋來看，抽象審查的提請與具體審查的提請觀點對立，不分伯仲。如胡錦光教授認為，辦理具體案件的國家機關，包括法院，認為該案件所適用的法律文件可能違反憲法而向全國人大常委會提起的審查，屬于“具體的案件審查”，而備案審查或不辦理具體案件的主體所提請的審查屬于抽象的原則審查。鄭磊博士將最高人民法院提起的審查視為抽象審查的一個提請主體。朱福惠教授也認為，《立法法》賦予最高人民法院的權力是“字面意義上的審查和解釋權，而非實質意義上的附帶規(guī)范性審查權”。雖然學者們對于最高人民法院的審查要求權的性質沒有達成一致意見，但都沒有否認該條款為地方各級人民法院基于個案審理需要，將法律規(guī)范沖突問題移送至備案審查提供了“制度空間”，這也是促進審查要求權行使的實質動因，從而可能搭建了備案審查與具體案件審判程序之間的連接管道。
筆者認為，最高人民法院提起審查要求權，可能出于兩種原因：一是個案審判的法律適用需求，它主要來源于地方各級人民法院審理個案時的審查提請，極少數(shù)可能是最高院自己審理的重特大案件。最高人民法院基于地方各級人民法院審理具體案件的審查提請，雖然不是自己在審理案件，但其在接到地方各級法院的提請時，必須要進行審查其請求的合法性，以及與審理的案件的關系等內容。因此，無論哪種形式，最高人民法院在提起審查要求前對個案的關注都有別于純粹的抽象審查。二是非個案的法律規(guī)范沖突的解決，它主要來源于最高人民法院在工作中的發(fā)現(xiàn)，或者是公民、法人或其他組織提出的意見和建議，或者是基于自身的日常工作、分析和研究，總之與個案無關。由于我國的《憲法》《立法法》和《監(jiān)督法》都沒有限定或禁止最高人民法院審查要求權行使的具體情況，所以我認為抽象的審查要求和具體的審查要求都包括在該條第1款的審查要求權中，但具體的審查要求權占有主要地位。
因此，法院在審判案件的過程中發(fā)現(xiàn)規(guī)范性文件違反憲法和法律，可以中止訴訟，逐級提請至最高人民法院，經過上級人民法院的審查確認，最后向全國人大常委會提出審查要求。待備案審查結果反饋回復后，再恢復訴訟。法院在此過程中一定要履行好審查法律規(guī)范之間是否一致，不存在沖突的職責。尤其是當事人在案例審理過程中提出某個規(guī)范性文件可能違反憲法和法律，那么法院要高度重視，必要的時候提請審查。在潘洪斌案中，潘洪斌在一審、二審和再審程序中都提出了案件適用的地方性法規(guī)違反了法律，但受訴法院均不認為違反法律，沒有支持潘洪斌的主張，最后才引出了備案審查問題，使得潘洪斌的權利得不到最終救濟。所以，法院對法律規(guī)范沖突的審查對于當事人的權利保障來說，是第一道防線，必須加以重視。
（二）地方各級人民法院的審查建議權與備案審查
《立法法》第99條第2款和《監(jiān)督法》第32條第2款，規(guī)定了“前款規(guī)定以外的其他國家機關和社會團體、企業(yè)事業(yè)組織以及公民”的審查建議權。其中“其他國家機關”應該指的是除了第1款規(guī)定的“國務院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院和各省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務委員會”之外的其他國家機關。從字面表述來看，在法院系統(tǒng)中，應該包括了地方各級人民法院。也就是說，地方各級人民法院在個案中遇到法律規(guī)范沖突問題，除了“層報”至最高人民法院，由最高人民法院提起審查要求權外，可能還有一種提出“審查建議權”的路徑，由此就產生了地方各級人民法院提起間接審查要求權與提起直接審查建議權的雙重路徑。
地方各級人民法院的審查建議權與其層報至最高人民法院的提請審查權需要有主次之分和先后之分。一般而言，地方各級人民法院遇到法律規(guī)范沖突問題，需要通過上級人民法院（至最高人民法院）逐級上報至全國人大常委會。在這期間，包括最高人民法院在內的上級人民法院要進行審查，如果認為不符合提請要求，可以終止提請。該審查權立基于上下級人民法院之間的監(jiān)督與被監(jiān)督關系。我國《憲法》第132條第2款規(guī)定：“最高人民法院監(jiān)督地方各級人民法院和專門人民法院的審判工作，上級人民法院監(jiān)督下級人民法院的審判工作”。該條中的“審判工作”指的是審理和判決案件的工作，而審理和判決案件工作的全部內容就是認定事實，適用法律。因此，上級人民法院對下級人民法院的監(jiān)督，就是監(jiān)督其在審理和判決案件時認定案件事實是否清楚，適用法律是否正確。因此，上級法院理應享有對下級法院適用法律過程中的法律規(guī)范沖突處理問題的監(jiān)督權。而下級法院基于被監(jiān)督的關系，為了防止法院過多的審查建議涌向全國人大常委會，保證提請審查的質量，逐級提請是首要的程序。
上級法院終止提請后，地方各級人民法院如果仍然認為該案件適用的規(guī)范性文件可能違反憲法和法律，可以直接向全國人大常委會提起審查建議權，這是《立法法》和《監(jiān)督法》規(guī)定的提出審查建議權規(guī)范的具體應用。因為備案審查的最終決定權在于全國人大常委會，上級法院對下級法院在法律適用方面的監(jiān)督權雖然具有法定效力，但還不足以完全否定法律規(guī)范沖突的最終效力。賦予地方各級人民法院在逐級提請被否定后的審查建議權，也是為了保證法制統(tǒng)一和保障公民權利，采取一種審慎的態(tài)度。法院在訴訟過程中提出審查建議時，仍然要保持訴訟中止狀態(tài)，待全國人大常委會反饋回復后，再恢復訴訟。
需要指出的是，地方各級人民法院是否可以直接向全國人大常委會提起審查建議，而不首先逐級向上級人民法院提請進而通過審查要求啟動備案審查？地方各級人民法院是否具有選擇提起審查建議權和逐級提請進而提起審查要求權？《立法法》和《監(jiān)督法》并沒有給出答案。一個較為充分的理由是防止過多的審查建議給全國人大常委會的備案審查工作帶來負擔，而上級人民法院和最高人民法院享有對下級法院的監(jiān)督權，因此由上級和最高人民法院過濾不合適的提請較為合適。地方各級人民法院是發(fā)現(xiàn)規(guī)范性文件違法違憲的重要主體，以違憲為例，適用違憲才是合憲性疑慮的主要表現(xiàn)形式。因此，是否賦予地方法院直接提起審查建議的權利，還是必須要先提請，應該由法律作出明確地規(guī)定。
四、備案審查的溯及力與法院訴訟終止后的銜接機制
《立法法》和《監(jiān)督法》僅僅解決了法院訴訟過程中為保障當事人權利，針對案件適用的規(guī)范性文件向全國人大常委會提起審查建議或審查要求的問題。但如潘洪斌案所見，法院沒有提請備案審查，當事人根據(jù)《立法法》第99條第2款“公民的審查建議權”在訴訟終結后提起備案審查，并通過備案審查撤銷或改變了案件適用的規(guī)范性文件，那么當事人的權利如何得到救濟呢？備案審查的公民權利保障功能除了通過訴訟過程中的提請備案審查得到貫徹，還應該增設訴訟終結后當事人權利保障制度。但訴訟終結后通過備案審查撤銷或修改規(guī)范性文件，遇到的一個最大的難題就是其是否具有溯及力問題。潘洪斌在備案審查后向杭州市檢察院提出再審請求，最后檢察院以制定機關修改規(guī)范性文件不具有溯及力予以駁回。因此有必要對備案審查程序撤銷或修改的規(guī)范性文件的溯及力問題進行專門分析。
所謂法的溯及力是關于法是否有溯及既往的效力的問題，即法對它生效前所發(fā)生的事件和行為是否適用的問題，如果適用即為有溯及力，如果不適用即為沒有溯及力。我國《立法法》第93條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章不溯及既往，但為了更好地保護公民、法人和其他組織的權利和利益的特別規(guī)定除外”。該條確立了法不溯及既往為原則、有利法律溯及既往為例外的法的從舊兼有利原則。也就是說，《立法法》在溯及力規(guī)定方面，首先承認法律一般沒有溯及力，以行為時的法律為準，不能要求人們遵守還沒有制定出來的法律，法只對其生效后的人們的行為起規(guī)范作用。但任何原則都是相對的，《立法法》規(guī)定的是從輕例外，或者說有利于公民例外，主要適用于公法領域。即當新的法律規(guī)定減輕行為人的責任或增加公民的權利時，新法可以溯及既往。潘洪斌案中，作為備案審查結果的地方性法規(guī)的修改，能不能溯及至之前的潘洪斌的行為，是否應該遵循我國《立法法》確立的“從舊兼從輕原則”？筆者認為，可以溯及至潘洪斌的先前行為。原因有四：第一，按照新修改的地方性法規(guī)，明顯可以減輕潘洪斌的責任；第二，潘洪斌在案件審判過程中已經提出過該地方性法規(guī)違反法律；第三，審判法院沒有履行法定職責，審查所適用的地方性法規(guī)是否違反法律；第四，潘洪斌在訴訟終結后提起了備案審查，屬于利害關系人，即當事人提起備案審查，如果備案審查的結果無法溯及至當事人，則顯失公平。奧地利和我國臺灣地區(qū)在“違憲審查”發(fā)展進程中曾實行溯及至當事人個案權利保護的“射中者獎金”制度，有“誰提起，就溯及誰；不提起，就不溯及”的規(guī)則。
值得注意的是，《立法法》第100條和《監(jiān)督法》第33條規(guī)定了備案審查柔性機制在前和剛性機制補充的雙重處理機制：一是備案審查機關向制定機關提出書面審查意見，建議其修改，最終由制定機關自行修改；二是在制定機關不予修改，備案審查機關行使剛性的處理權，直接撤銷。這兩種機制所導致的規(guī)范性文件被撤銷、修改，是否具有相同的溯及力，學界還存在爭議。柔性機制充分體現(xiàn)了我國國家機關之間的團結協(xié)作模式，盡量采取非對抗的方式，以溝通協(xié)商的方式處理問題。備案審查機關發(fā)現(xiàn)規(guī)范性文件同憲法或法律相抵觸的，首先向制定機關提出書面審查意見、研究意見，要求制定機關在2個月內研究提出是否修改的意見。如果制定機關不予修改，最后經由委員長會議提請常委會會議審議進行撤銷。目前，我國的備案審查都采取柔性方式，即在備案審查過程中，全國人大常委會法工委提出書面審查建議后由制定機關進行修改，潘洪斌案即是如此。在這種情況下，無論是官方還是學界，都認為采取柔性方式就可以避免備案審查機關剛性撤銷規(guī)范性文件所導致的溯及力問題。而備案審查機關至今沒有通過剛性的方式撤銷規(guī)范性文件，某種程度上也是因為對溯及力問題還沒有達成一致意見。筆者認為，在備案審查程序開啟以后，無論是通過柔性的制定機關修改方式，還是剛性的備案機關撤銷方式，都是備案審查的結果，不應該在溯及力上有所區(qū)別。其中，柔性的制定機關修改方式，不同于一般情況下制定機關自行修改規(guī)范性文件的方式。前者歸屬于備案審查的溯及力問題，是因備案審查機關的審查意見而進行的修改；后者純粹是制定機關的意思表達，不存在對修改之前法院裁判等的溯及力問題。
綜上所述，當事人在訴訟終結后向備案審查機關提出案件適用的規(guī)范性文件違反憲法和法律，最后備案審查機關通過柔性或剛性程序，導致該規(guī)范性文件被修改或撤銷，此時應該對個案中的當事人具有溯及力。我國應該通過法律予以明確該特殊情況下不遵守法不溯及既往原則的特例。目前法律沒有作出明確規(guī)定前，在具體程序設置上，當事人應該在提請全國人大常委會備案審查時，一并說明規(guī)范性文件沖突所依附的案件情況。全國人大常委會審查基于個案的規(guī)范性文件違反憲法和法律時，其審查程序應有別于抽象審查，至少涉及案件事實以及基于案件事實對抽象條款的具體化。審查結束后，除了應該對當事人反饋外，還應該向有關法院或檢察院發(fā)布監(jiān)督建議，指明其適用法律錯誤，建議啟動再審。由此可免去當事人啟動再審時可能遭遇的駁回情形。
五、結語：邁向人權保障的中國特色備案審查制度
我國的備案審查制度，實際上承載著人們長期以來對合憲性審查、合法性審查之事后糾錯程序開啟的期待。這一制度隨著2017年、2018年、2019年全國人大常委會法工委向全國人大常委會作的三次備案審查工作報告，以及2019年發(fā)布的14起典型備案審查案例，更加受到人們的關注并被寄予厚望。而潘洪斌案作為我國推進、完善備案審查制度進程中的典型案例，提出了一個十分值得思考的問題，就是在訴訟終結后人大備案審查與法院訴訟相銜接的問題，并引申至我國備案審查制度是否要實現(xiàn)保障人權功能以及如何保障的問題。
該問題的解決，至少涉及四個思考進路：第一，法院在處理類似法律規(guī)范沖突時，它到底有什么樣的權限范圍，就是職責是什么。這個問題搞清楚了，那么我們如果認定法院是違反了職責，最后就應該通過再審等方式保護當事人的合法權益。第二，我國備案審查的功能定位是什么？當備案審查遭遇個案中涉及個人權利保護的備案審查訴求時，全國人大常委會作為備案審查機關應該如何處理？是否可以設置不同于抽象審查請求的備案審查程序來進一步保護個人的權利，這都來源于對備案審查功能定位的思考。與此相關，全國人大常委會備案審查如何對待個案中的權利保護，也是需要思考的問題。第三，我國國家機關之間的合作關系，采取合力共同完成備案審查。備案審查工作的參與者不僅僅是在全國人大常委會，還包括其他國家機關。采取非對抗式的方式，以溝通和協(xié)商來解決，最后才采取剛性監(jiān)督的方式。第四，制定機關主動撤銷、修改或廢止規(guī)范性文件，是否存在溯及力問題。按照傳統(tǒng)理論，制定機關主動撤銷行為，是一種自然狀態(tài)下法律的變動，不涉及溯及力問題。我國目前的備案審查，是一種非正式監(jiān)督方式，主要通過與制定機關協(xié)商的方式，采取由制定機關主動進行撤銷，也從某種程度上也避免了考慮溯及力問題。但本案所表現(xiàn)出來的邏輯與制定機關的自然撤銷、修改不大一樣。因為本案是當事人在訴訟過程中主動提出了法律規(guī)范沖突問題，而法院本應有職責判斷是否存在沖突，但法院顯然進行了錯誤判斷，這已被之后的備案審查所證實。那么是否要啟動再審來保護當事人的權利呢？我們不能因為是制定機關的主動行為，而一概否認其對裁判案件的溯及力問題。當然，有關備案審查的溯及力問題，十分復雜，需要兼顧法律的安定性和法律的權威，以及法院的既判力和公民權利的保護，如何進行利益權衡，還是一個值得研究的課題。
綜上，從我國的實際情況、世界各國合憲性審查制度的發(fā)展趨勢以及全國人大常委會和學界的態(tài)度來看，人權保障理應成為備案審查的重要功能之一。在程序建構上，分為兩種情況：第一，根據(jù)《立法法》和《監(jiān)督法》的相關規(guī)定，我國法院在訴訟過程中應該建構最高人民法院提出審查要求與地方各級人民法院提出審查建議的雙重補充機制。法院在訴訟過程中發(fā)現(xiàn)規(guī)范性文件違反憲法和法律，應該中止訴訟，層報至最高人民法院向有權機關提起備案審查，或在其被否決后直接向有權機關提起備案審查，等待審查結果再恢復訴訟。第二，根據(jù)法的溯及力理論，法院訴訟終結后當事人提起的備案審查具有溯及力，法律應該規(guī)定此種情況下啟動再審程序以救濟當事人的權利。
習近平總書記指出：“走什么樣的法治道路、建設什么樣的法治體系，是由一個國家的基本國情決定的”；“我們有符合國情的一套理論、一套制度，同時我們也抱著開放的態(tài)度，無論是傳統(tǒng)的還是外來的，都要取其精華、去其糟粕，但基本的東西必須是我們自己的，我們只能走自己的道路” 。我國法院參與備案審查的制度完善，應該遵循我國的具體國情，不能操之過急。法院參與備案審查的具體發(fā)展狀況至少取決于三個要素：我國備案審查（合法性審查和合憲性審查）的發(fā)展需要，社會各界對合憲性審查的發(fā)展愿景，以及我國法院在國家機構中的地位和能力水平。我們需要在法治發(fā)展和政治體制改革進程中逐步調整法院的角色定位，讓法院在我國的憲治體系下更充分發(fā)揮其動力效果和程序價值。
?。汉橄?，西南政法大學行政法學院副教授、西南政法大學人權研究院研究員，法學博士。）
(責任編輯 葉傳星)
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