內(nèi)容提要：“兒童最大利益”是《兒童權(quán)利公約》中的重要原則。由于該原則的抽象性與模糊性，其適用不可避免地帶有法官個人的主觀色彩。通過實證分析可以發(fā)現(xiàn)，我國法院援引“兒童最大利益”原則的裁判文書呈現(xiàn)出數(shù)量顯著增長、糾紛類型化以及明顯的地區(qū)差異等特征，法院對該原則的適用與最高人民法院發(fā)布的司法解釋性文件具有高度一致性。該原則的援引在裁判中發(fā)揮著闡釋法律精神、自由裁量的價值基礎(chǔ)以及塑造新規(guī)則的價值導(dǎo)向的功能，同時面臨著原則適用指引缺失、援引服務(wù)于法官意志、權(quán)衡思路不完善等不足。應(yīng)當(dāng)通過構(gòu)建“兒童最大利益”原則的規(guī)范標準、增加援引原則的案例指引以及提升法官裁判的專業(yè)性來對該原則的適用進行完善。
關(guān)鍵詞：兒童最大利益原則 兒童權(quán)利公約 兒童權(quán)利保護 司法適用
一、問題的提出
《兒童權(quán)利公約》(以下簡稱《公約》)是歷史上獲得最廣泛國家批準的國際人權(quán)條約，它為實現(xiàn)兒童權(quán)利而提供的倫理和法律框架為所有締約國共同遵守?！豆s》第3條規(guī)定：“關(guān)于兒童的一切行動，不論是由公私社會福利機構(gòu)、法院、行政當(dāng)局或立法機構(gòu)執(zhí)行，均應(yīng)以兒童的最大利益為一種首要考慮。”這意味著保障兒童最大利益已經(jīng)成為各國處理涉及兒童權(quán)利案件中最重要的考慮事項。“兒童最大利益”原則是締約國普遍需要履行的義務(wù)，國家政府機構(gòu)需要將“兒童最大利益”作為處理具體案件的最高原則。
然而，在規(guī)范層面，“兒童最大利益”是一項抽象的原則。不同情境下，兒童最大利益的表現(xiàn)具有不一致性。這項原則要求締約國政府考慮個案中的具體情境及兒童個體的差異來權(quán)衡相關(guān)的諸多因素，從而得出最能夠保障兒童具體權(quán)利的結(jié)果?！豆s》明確規(guī)定了“兒童最大利益”原則，但所載條款未對其含義予以具體解釋，這一開放的國際人權(quán)準則也因此陷入價值評判的困境。該條款帶有濃厚的主觀色彩，這將不可避免地需要由適用它的法官、機構(gòu)和組織作進一步的解釋。也就是說，對該原則的運作很大程度上依賴于決策者的價值體系。兒童權(quán)利委員會委員喬治•羅倫斯(Jorge Llorens)承認“兒童最大利益是需要將不同的價值和變動的問題納入思考范圍內(nèi)的變動性概念，也是一個需要進行個案權(quán)衡的不確定概念”。這似乎意味著法官的自由裁量將代替確定性的規(guī)范成為決定案件結(jié)果的最主要因素。歐洲學(xué)者羅伯特•芒金(Robert Mnookin)和E.斯韋德(E.Szwed)直言不諱地認為：“兒童最大利益原則的缺陷就是不確定性，需要在多個選項中作出個人化的選擇”。然而，恐懼或者否定自由裁量將導(dǎo)致法官無法在疑難的案件中作出有效和充滿說服力的判決。自由裁量依舊是當(dāng)今司法裁判中不可或缺的因素，裁量的過程本身也在不斷重塑著裁量行為的理由。例如，羅納德•德沃金(Ronald Dworkin)認為：“具有裁判權(quán)的主體可以在特定權(quán)威的標準下進行裁量”。這為聯(lián)合國兒童權(quán)利委員會拓展了增強原則確定性以及完善原則具體內(nèi)容的空間。2013年兒童權(quán)利委員會在第14號一般性意見中將“兒童的觀點、兒童的身份、維持家庭環(huán)境和維護家庭關(guān)系、兒童安全和照料保障、易受傷害性、兒童健康權(quán)和兒童受教育權(quán)”作為考量兒童最大利益的基本要素。但是，一般性意見無法在具體多變的情境中規(guī)定如何適用高度抽象的原則。兒童權(quán)利委員會將上述7類權(quán)利要素的分析模式歸類為“一般性分析模式”，不排斥裁量者納入其他要素。每種要素的重要性都是相對于其他因素而界定的，要素的內(nèi)容也會因人和事而異。所以，權(quán)衡不同要素間的沖突以及對各要素自由裁量的界定依舊是司法裁判領(lǐng)域的難題。
“兒童最大利益”原則作為一項國際人權(quán)準則以不同方式進入各個國家和地區(qū)的法律體系后，仍需要與各自不同的法律傳統(tǒng)不斷融合，并使之具體化。我國《憲法》第49條概括性地規(guī)定了“婚姻、家庭、母親和兒童受國家保護”，“父母有撫養(yǎng)教育未成年子女的義務(wù)”，以及禁止虐待兒童。同時，受到《公約》的影響，我國《民法典》《未成年人保護法》等法律也將對未成年人的“優(yōu)先保障和特殊保護”原則寫入法律文本中。“兒童最大利益”原則已然成為國內(nèi)法律體系的一部分，對國內(nèi)法院的判決具有約束力，并已成為國際人權(quán)原則中被援引最多的原則。同時，國內(nèi)學(xué)者對“兒童最大利益”原則的研究也呈現(xiàn)出繁榮的景象。其中既包含對于原則概念含義與發(fā)展歷史的一般性介紹與研究，也有對該原則在具體領(lǐng)域的適用研究?！秲和瘷?quán)利公約》成為各級法院最常援引的公約。遺憾的是，這些研究多集中于對該原則的制度構(gòu)建，極少從司法適用的視角作出分析和反思。雖然有學(xué)者試圖以實證案例對199份援引“兒童最大利益”的判決進行分析，探索我國法院適用“兒童最大利益”原則的方法，但是仍缺乏對該原則在判決中的功能識別。
為考察“兒童最大利益”原則在我國法院裁判中的適用狀況，通過在開放法律聯(lián)盟網(wǎng)(Openlaw)以“兒童最大利益”為關(guān)鍵詞進行模糊檢索，我國法院在裁判文書中對該原則有較多的引用，分別表述為“兒童利益最大化”“兒童最大利益”和“子女利益最大化”?；谶@一表述的差異，通過2021年10月在中國裁判文書網(wǎng)分別以上述三個關(guān)鍵詞進行全文精確檢索，發(fā)現(xiàn)表述為“兒童利益最大化”的文書有227篇，表述為“兒童最大利益”的有87篇，表述為“子女利益最大化”的有486篇。依據(jù)開放法律聯(lián)盟網(wǎng)的統(tǒng)計，從2016年到2020年引用該原則的判決數(shù)量呈現(xiàn)出遞增的趨勢。然而，至今最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)案例中尚無提及如何適用該原則的判決，在典型案例和最高人民法院的公報案例中也僅各包含13例和1例。刊登于最高人民法院公報的案例中，南京市江寧區(qū)法院認可被告徐某某刊登未成年人受到其收養(yǎng)父母虐待的圖片的行為“符合公共利益和兒童最大利益”，拒絕了原告關(guān)于被告侵犯其個人隱私權(quán)的訴訟請求。最高人民法院公報刊登此案的目的是界定個人社交媒體報道公共利益相關(guān)案件時，如何判斷對個人信息的技術(shù)處理是否構(gòu)成侵犯隱私權(quán)。“兒童最大利益”原則并非影響判決結(jié)果的決定性因素。
面對現(xiàn)狀，我們有必要檢討：在我國批準《公約》后的30年時間內(nèi)，我國法院是如何在國內(nèi)判決中適用此原則？在判決中，該原則對判決結(jié)果產(chǎn)生了何種影響，是否對我國現(xiàn)有法律體系的確定性形成了沖擊？部分學(xué)者擔(dān)憂引入模糊“兒童最大利益”原則將使其演變?yōu)閷挂磺械臋?quán)利且缺乏直接可操作性標準。鑒于此，本文第二部分將從實證視角分析我國法院適用“兒童最大利益”原則的特征及該原則在判決中的功能；第三部分將從法治原則視角檢視“兒童最大利益”原則在法院適用中的不足；第四部分則是針對我國法院適用“兒童最大利益”原則提出的完善建議。
二、我國法院適用“兒童最大利益”原則的現(xiàn)狀
(一)我國法院適用“兒童最大利益”原則的特征
通過對案件的梳理發(fā)現(xiàn)，我國法院援引“兒童最大利益”原則的裁判文書呈現(xiàn)出數(shù)量顯著增長、糾紛類型化以及明顯的地區(qū)差異等特征，同時法院對該原則的適用與最高人民法院發(fā)布的司法解釋性文件具有高度一致性。
在文書數(shù)量上，2012年最早出現(xiàn)3份適用該原則的裁判文書，2013年增加到7份，2014年起呈顯著增長趨勢，從2014年至2019年，文書數(shù)量分別為89份、166份、135份、62份、98份、74份。
在糾紛類型上，通過以“兒童利益最大化”為關(guān)鍵詞檢索到裁判文書，僅1例為行政案件，其余皆為民事案件。在民事案件中，有關(guān)婚姻家庭的糾紛占極大比例。以“兒童最大利益”為關(guān)鍵詞檢索到的案件中，有2份為刑事案件，其余69份皆為民事案件，且婚姻家庭糾紛也占據(jù)了過半比例。類型化最為顯著的表現(xiàn)是，以“子女利益最大化”為關(guān)鍵詞檢索到的439份裁判文書的案由皆為民事案由中的婚姻家庭類糾紛。
同時，“兒童最大利益”原則的適用還體現(xiàn)出鮮明的地區(qū)差異。以“兒童利益最大化”為關(guān)鍵詞進行檢索發(fā)現(xiàn)，精神損害賠償糾紛案件援引該原則的24份裁判文書中，僅上海市和北京市已分別有10份和9份。交通事故損害賠償糾紛案件援引該原則的11份裁判文書中，有7份來自上海市的法院，人身損害賠償糾紛案件援引該原則的8份裁判文書中，有6份來自北京市的法院。從時間維度上來看，在2014年以前，援引該原則進行裁判的法院多集中在江蘇、浙江和上海地區(qū)，而在2014年之后其他地區(qū)的法院才逐漸開始援引該原則?？梢?，我國法院對“兒童最大利益”原則的援引表現(xiàn)出了較為明顯的地區(qū)特征。
此外，我國法院對“兒童最大利益”原則的適用與最高人民法院發(fā)布的司法解釋性文件保持了高度一致性。最高人民法院發(fā)布司法解釋性文件后，援引該原則的案件開始增多，大多地區(qū)的法院傾向于依循最高人民法院指引的領(lǐng)域和方式來適用該原則。許多裁判文書的說理參照2014年5月《人民法院報》刊登的“趙某訴許某撫養(yǎng)費糾紛案”評析部分的闡述(“在涉及未成年人的民事訴訟中，均應(yīng)該從兒童保護角度出發(fā)，在利益衡量取舍之時，應(yīng)優(yōu)先考慮兒童利益”)，以及2015年全國民事審判會議確認的“應(yīng)從子女利益最大化的原則出發(fā)判決子女撫養(yǎng)權(quán)歸屬”。另外，將該原則表述為“子女利益最大化”的案件類型皆為婚姻家庭糾紛，其表述亦與2015年全國民事審判會議上的闡述一致。另外，通過對已有判決作出時間及裁判文書中對該原則稱謂的梳理發(fā)現(xiàn)，法院對該原則的適用呈現(xiàn)出與最高人民法院發(fā)布的司法解釋性文件極大程度的一致性。
通過運用最高人民法院的司法解釋性質(zhì)文件來增強裁判行為的合法性，是一種可行的理性選擇。國內(nèi)法院適用國際人權(quán)條約的限制和法律原則本身的不確定性，使得法院在適用“兒童最大利益”原則時需要依賴更加權(quán)威的裁判指引。不過，在最高人民法院發(fā)布指引前，2013年和2014年均有少量援引“兒童最大利益”原則的裁判文書出現(xiàn)。而上述未與司法解釋性文件完全符合的現(xiàn)象，多發(fā)生于江蘇、浙江、北京、上海等司法文明指數(shù)較高的地區(qū)。也就是說，上述地區(qū)的法院似乎傾向于突破最高人民法院指引的依賴，率先在司法裁判中援引“兒童最大利益”原則。
(二)我國法院適用“兒童最大利益”原則的功能
法律原則在一定程度上彌補了法律規(guī)則在裁判中難以避免的滯后和僵化。兒童最大利益具有不同于一般人權(quán)原則的特殊性，涉及到兒童、家庭、國家之間三位一體的關(guān)系。當(dāng)案件涉及兒童利益因素時，著眼于兒童保護是“兒童最大利益”原則與其他原則的根本區(qū)別。“兒童最大利益”原則是國際人權(quán)原則中備受關(guān)注的一項基本原則。從我國司法實踐可以看出，該原則已經(jīng)成為被承認的司法理念，在司法適用中發(fā)揮著不同于其他國際人權(quán)原則的獨特功能。“兒童最大利益”原則不僅具有宣示與倡導(dǎo)功能，還發(fā)揮著闡釋法律精神、自由裁量的價值基礎(chǔ)以及塑造新規(guī)則的價值導(dǎo)向的實質(zhì)性功能。
1.典型案例中的“兒童最大利益”原則
我國法院通過對“兒童最大利益”原則的援引和邏輯闡釋，在一定程度上填補了國內(nèi)兒童權(quán)利相關(guān)立法的空白，這從典型案例中便可窺見一二。2014年《人民法院報》刊登的精選案例“趙某訴許某撫養(yǎng)費糾紛案”中，被告許某認為其與原告趙某不存在婚姻關(guān)系，孩子的出生也非被告意愿，因此不同意平均負擔(dān)孩子的撫養(yǎng)費用。法律規(guī)定非婚生子女享有與婚生子女同等的權(quán)利，不直接撫養(yǎng)非婚生子女的生父或生母，應(yīng)當(dāng)負擔(dān)子女的生活費和教育費，直至子女能獨立生活為止。也就是說，對于非婚生子女，不直接撫養(yǎng)孩子的被告許某也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)撫養(yǎng)費用，但撫養(yǎng)費用的數(shù)額仍由法院來判決。法院需要在其中權(quán)衡孩子出生非經(jīng)男方同意時，女方是否應(yīng)承擔(dān)更多撫養(yǎng)責(zé)任的問題，而我國現(xiàn)行立法中并無處理該問題的相關(guān)規(guī)定。法院評析中因而援引“兒童最大利益”原則作為不能減輕男方責(zé)任的依據(jù)，彌補了法律規(guī)則所不能窮盡的事項。同樣，最高人民法院發(fā)布的“席自闖訴席居方撫養(yǎng)費糾紛案”中，法院也以“兒童最大利益”原則來闡述增加撫養(yǎng)費是否為合理要求。
除了彌補法律規(guī)則的空白之外，典型案例對原則的援引還表現(xiàn)出對國內(nèi)立法的依賴。未成年人審判工作典型案例“楊潔訴蘇忠變更撫養(yǎng)關(guān)系案”的案例評析強調(diào)，審判涉及未成年人民事權(quán)益保護的案件中，應(yīng)當(dāng)始終堅持“兒童利益最大化”原則，并認為子女撫養(yǎng)權(quán)的判決應(yīng)著眼于未成年人身心健康以及父母雙方的撫養(yǎng)條件和撫養(yǎng)能力予以處理，并征求已滿10周歲子女的意見。雖說這里突出了“兒童最大利益”原則在相關(guān)裁判中的重要地位，但其說理與最高人民法院《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》中的表述別無二致。在這一案件中，法院能夠直接援引國內(nèi)立法作為裁判依據(jù)，卻仍選擇將原則作為說理出發(fā)點，這表明“兒童最大利益”原則在此被作為法院裁判的理論輔助依據(jù)。
從上述三個典型案例中不難看出，“兒童最大利益”原則在我國法院裁判中的適用彌補了法律規(guī)則的空白，同時為法院的論證提供了理論輔助。雖然典型案例在相似領(lǐng)域發(fā)揮裁判指引作用，但各級法院并不完全拘泥于典型案例的糾紛類型和適用方式，在裁判中賦予了“兒童最大利益”原則更多的適用空間。
2.其他裁判文書中的“兒童最大利益”原則
(1)闡釋法律精神的工具
第一，勸告當(dāng)事人。2014年上海市長寧區(qū)人民法院率先在“原告何甲訴被告王甲探望權(quán)糾紛案”的裁判文書中表示“希望雙方以兒童利益最大化原則為著眼點，互諒互讓，冷靜處理探望問題，給未成年人營造一個健康積極的生活、學(xué)習(xí)環(huán)境”。同年，江蘇省東臺市人民法院也在“孔某與薛某離婚糾紛案”中強調(diào)：“以子女利益最大化作為處理原則，雙方不應(yīng)將子女隨哪一方生活理解為訴訟的勝敗，更不能因為撫養(yǎng)上的糾紛而使子女幼小的心靈受到傷害，否則將不利于子女的健康成長”。至2016年，河南、北京、山東等地的人民法院紛紛將“兒童最大利益”作為處理家事糾紛的基本原則向當(dāng)事人闡明，以達到勸告雙方當(dāng)事人的目的。
第二，解釋法律。2014年安徽省阜陽市潁州區(qū)人民法院在“吳某某等訴王某某等健康權(quán)糾紛案”的判決書中寫道：“兒童正處在成長發(fā)育階段……侵權(quán)責(zé)任法對無民事行為能力人和限制民事行為能力人的校園受傷情況，作出了區(qū)別性規(guī)定，對無民事行為能力的人校園受傷，加大了校方的責(zé)任，這種規(guī)定充分體現(xiàn)了我國法律對兒童的特殊保護和國際上奉行的兒童最大利益原則”，進而首次在法律文書中提到我國法律對“兒童最大利益”原則的貫徹。此后，多地法院也在處理侵權(quán)糾紛和離婚糾紛時，在裁判說理部分闡明我國侵權(quán)法和最高人民法院的司法解釋中體現(xiàn)的“兒童最大利益”原則。
法院在履行糾紛裁判職能的同時，也被賦予了向社會公眾傳遞法律精神之義務(wù)。在現(xiàn)有裁判中，法院通過對“兒童最大利益”原則的援引，一方面直接向當(dāng)事人釋明“兒童最大利益”原則之重要性，另一方面從分析國內(nèi)立法的角度，表明我國法律所體現(xiàn)的兒童最大利益理念。二者的共通之處在于，法院并未將“兒童最大利益”原則作為判決的依據(jù)，而是通過對當(dāng)事人的勸告和闡釋法律所維護的法益的方式，向公眾傳遞兒童最大利益的理念，這也正符合我國向兒童權(quán)利委員會遞交的締約國報告中對我國法律體現(xiàn)的兒童最大利益的表述。因此，這一方式通過已有立法和官方在國際上的交涉，巧妙地規(guī)避了突破《公約》的國內(nèi)法地位風(fēng)險和法院本身解釋法律的權(quán)限風(fēng)險。
(2)自由裁量的價值基礎(chǔ)
第一，輔助法律規(guī)則的說理。在“張某與朱某離婚糾紛案”中，對于婚生小孩朱某乙，法院根據(jù)“兒童最大利益”及最高人民法院《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》第3條，認為“因朱某乙現(xiàn)年仍未滿五周歲，從小一直由原告照料并跟隨原告在外面生活，已建立了深厚的母子感情，如改變撫養(yǎng)環(huán)境可能對小孩的健康成長不利”，判決由一直照料朱某乙的原告撫養(yǎng)為宜。顯然，該闡釋是對《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》第3條第2項的適用，具有充分的國內(nèi)法依據(jù)。同樣，在“李某某與張某甲同居關(guān)系子女撫養(yǎng)糾紛案”“呂某勇與陳某某同居關(guān)系子女撫養(yǎng)糾紛案”等類似處理子女撫養(yǎng)問題的案件中，法院雖皆以“從兒童利益最大化原則考慮”“不改變孩子的生長、生活環(huán)境，更有利于孩子健康成長”為判決理由，但其依據(jù)仍源自《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》第2條第2項的規(guī)定。
第二，彌補法律規(guī)則的空白。如“胡某1與胡某2撫養(yǎng)費糾紛案”中，法院首先援引《婚姻法》的規(guī)定，為裁判確定“離婚后……關(guān)于子女生活費和教育費的協(xié)議或判決，不妨礙子女在必要時向父母任何一方提出超過協(xié)議或判決原定數(shù)額的合理要求”的法律依據(jù)，隨后從兒童最大利益的角度分析增加原告撫養(yǎng)費數(shù)額的合理性。與之類似，在“張桂梅與林某2發(fā)生同居關(guān)系子女撫養(yǎng)糾紛案”中，法院也以婚姻法及相關(guān)法律規(guī)定為依據(jù)，論述撫養(yǎng)權(quán)歸屬應(yīng)從有利于子女身心健康的角度出發(fā)，結(jié)合具體情況予以解決，而“兒童最大利益”原則隨之成為法院論證雙方當(dāng)事人的具體條件和行為是否有利于子女身心健康的重要價值基礎(chǔ)。不難發(fā)現(xiàn)，法院對“兒童最大利益”原則的證成與適用，恰好彌補了相關(guān)法律規(guī)則所不能及的領(lǐng)域。
第三，責(zé)任分配的理論支撐。在“王金爍與三明新華都購物廣場有限公司燕江店等生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛案”中，法院認為未成年人的監(jiān)護人應(yīng)對未成年人摔傷承擔(dān)主要責(zé)任，又基于兒童最大利益考慮，判定致使未成年人摔傷的超市經(jīng)營者承擔(dān)30%的賠償責(zé)任。同樣涉及摔傷侵權(quán)賠償責(zé)任的“馮某1與龍里縣新苗幼兒園教育機構(gòu)責(zé)任糾紛案”中，法官依據(jù)“兒童最大利益”原則及雙方的過錯程度，確定未成年人監(jiān)護人和幼兒園分別承擔(dān)20%及80%的責(zé)任。類似的判決還出現(xiàn)在確定撫養(yǎng)費、營養(yǎng)費與護理費的數(shù)額，以及精神損害賠償?shù)扰c人身損害相關(guān)的糾紛。盡管在上述兩例案件中法院皆在說理部分闡述了監(jiān)護人與被告分別對未成年人的安全保障義務(wù)，但該闡述顯然不足以論證法院作出的責(zé)任承擔(dān)比例與兒童最大利益之間的關(guān)聯(lián)。不難推測，雖然法院在援引兒童最大利益進行裁判時突破了典型案例中的糾紛類型，但由于缺乏權(quán)威的論證指引，法院在這一領(lǐng)域援引“兒童最大利益”原則更易產(chǎn)生不確定的結(jié)果，對原則與判決結(jié)果之間也缺乏關(guān)聯(lián)性論述。
在著名的“弗某某•狄某某與董某某離婚糾紛案”中，法院優(yōu)先適用《公約》展開論證的行為極具爭議。但“兒童最大利益”原則在這一案件中發(fā)揮的功能并不具有特殊性。雖然在典型案例發(fā)布前，“弗某某•狄某某與董某某離婚糾紛案”中法院大膽突破了國際人權(quán)條約于國內(nèi)法律地位限制，直接適用《公約》，并以兒童最大利益作為撫養(yǎng)權(quán)判決的根據(jù)，但從法院援引《涉外民事關(guān)系法律適用法》以及《民法通則》關(guān)于法律適用的規(guī)定為適用《公約》尋找合法空間的行為來推測，其目的不在于挑戰(zhàn)現(xiàn)有法律體系的限制，而是希望援引“兒童最大利益”原則為案件中涉及子女利益的因素(兒童能得到的照顧、健康情況、種族、國籍、生活和教育環(huán)境、父母收入以及兒童權(quán)利保障)作出更為全面的分析。根據(jù)《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》的規(guī)定，法院應(yīng)從有利于子女身心健康，保障子女的合法權(quán)益出發(fā)，結(jié)合父母雙方的撫養(yǎng)能力和撫養(yǎng)條件等具體情況妥善解決撫養(yǎng)權(quán)歸屬。而法院援引“兒童最大利益”原則，正是以該原則為出發(fā)點具體評估撫養(yǎng)的具體條件，彌補了國內(nèi)立法在撫養(yǎng)權(quán)歸屬問題上過于抽象的不足，只是未能對優(yōu)先適用《公約》的合法性自圓其說。
不論是輔助法律規(guī)則的說理、彌補法律規(guī)則的空白，還是責(zé)任分配的理論支撐，處理相關(guān)案件的法院進一步將“兒童最大利益”原則與判決結(jié)果相關(guān)聯(lián)，至少在形式上促使了“兒童最大利益”原則內(nèi)化成為我國法院判決的價值基礎(chǔ)，并呈現(xiàn)出突破特定領(lǐng)域的趨勢。但是，在具體的適用過程中，法院仍然表現(xiàn)出十分謹慎的態(tài)度，他們援引“兒童最大利益”原則輔助法律規(guī)則說理和彌補法律規(guī)則空白時，其裁判思路與前文所述的典型案例若合符節(jié)。
(3)塑造新規(guī)則的價值導(dǎo)向
作為國家的司法機關(guān)，法院在司法裁判活動中行使的是法律適用權(quán)，而非立法權(quán)。法院在裁判中將“兒童最大利益”原則作為塑造新規(guī)則的價值導(dǎo)向，這極具冒險性，因此數(shù)量頗少。
第一，動搖確定規(guī)則。在“上海代孕子女監(jiān)護權(quán)案”中，二審法院直接援引《公約》，并以“兒童最大利益”原則為價值支撐，將代孕生育的“非婚生子女”類推為“繼子女”，使得陳某從違法行為中獲得了合法身份和撫養(yǎng)權(quán)。除了援引《公約》的合法性受到質(zhì)疑外，有學(xué)者認為該判決違背了“禁止非法行為合法化”原則和“身份法定”原則，論證“繼父母子女關(guān)系”的思路亦與立法邏輯相悖。法院公開將《公約》及“兒童最大利益”原則作為判決代孕子女撫養(yǎng)權(quán)歸屬的主要依據(jù)，并以此為基礎(chǔ)，類推本案中的代孕子女為“繼子女”的釋法行為，不僅違背了我國法律關(guān)于“繼子女范圍的確定和變更”的主體規(guī)定，也在事實上動搖了代孕行為的非法性質(zhì)?？梢?，在論證代孕子女撫養(yǎng)權(quán)歸屬的過程中，“兒童最大利益”原則成為法院改變既有規(guī)則，繼而賦予未成年子女情感及監(jiān)護利益的重要依據(jù)。
無獨有偶，在“謝某與高某探望權(quán)糾紛案”中，一審法院首先認定代孕協(xié)議因違反法律和公序良俗而無效，繼而以“主觀撫養(yǎng)意愿和事實撫養(yǎng)行為”為支撐確認高某之妻陶某繼母的地位。與“上海代孕子女監(jiān)護權(quán)案”類似，具有事實撫養(yǎng)關(guān)系的“完整家庭”等相關(guān)因素成為法院認定“繼父母子女”身份的重要價值導(dǎo)向。顯然，法院在該案中亦充當(dāng)了確定繼子女范圍的法律解釋角色。
第二，續(xù)造法律規(guī)則。在“許某某訴李某某離婚糾紛案”中，法院首先承認原、被告的婚姻關(guān)系出現(xiàn)嚴重危機，隨后又以被告與雙方親友皆有和好之意，以及離婚會影響子女最大利益為判決理由，駁回原告的離婚請求。盡管法院最終援引婚姻法有關(guān)感情破裂的規(guī)定，試圖以雙方感情并未完全破裂作為不支持離婚的判決依據(jù)，但這顯然與法院的說理前后矛盾。一方面，法院對雙方婚姻出現(xiàn)嚴重危機的肯定，已經(jīng)表明其對婚姻破裂的內(nèi)心確信，其判決說理卻圍繞未成年子女的撫養(yǎng)問題未能得到妥善解決而展開。另一方面，不得離婚的法定事由并不包括子女撫養(yǎng)問題未能妥善解決。不難發(fā)現(xiàn)，法院將“子女利益最大化”塑造成為不得離婚的實質(zhì)要素，法定離婚事由僅僅是法院為避免援引子女最大利益原則作為不得離婚之理由的合法性爭議而借助的法律規(guī)則。
這類判決并非孤例。例如，在處理“張某與遲某甲離婚糾紛案”時，因原、被告皆不同意撫養(yǎng)子女，法院即從子女利益最大化之角度考慮，不支持原告的離婚訴求。再如在“石某甲與楊某離婚糾紛案”“張某1與豆某離婚糾紛案”中，法院均引用婚姻破裂條款又以雙方在子女撫養(yǎng)問題上未能協(xié)調(diào)一致為裁判理由，不支持離婚訴求。尤其在“石某甲與楊某離婚糾紛案”中，原、被告雙方皆同意離婚，法院仍基于雙方在子女撫養(yǎng)問題上的消極態(tài)度而以該原則為價值支撐駁回離婚請求。當(dāng)然，我們無法否認法院引用感情破裂條款的合理性，因為法院擁有論證該情形是否存在的自由裁量權(quán)。但類比《民法典》第1079條的規(guī)定，感情破裂與否的認定思路應(yīng)為婚姻存續(xù)期間夫妻雙方或一方是否有損害感情的行為，而離婚后的子女撫養(yǎng)權(quán)歸屬是否協(xié)商一致的問題，在前提條件和行為模式上皆不具有同質(zhì)性。
三、“兒童最大利益”原則的司法適用不足
(一)原則適用指引缺失
我國法院對“兒童最大利益”原則的應(yīng)用表現(xiàn)出類型化的模式，但在國際人權(quán)條約于國內(nèi)的限制性地位背景下，法院對該原則的適用更大程度上依賴于已有立法和司法解釋性質(zhì)文件的指引。然而對該原則規(guī)范指引的缺失造成了該原則僵化的形式性適用，這并不能實現(xiàn)該原則在法院裁判活動中的應(yīng)有效果。
在立法中，尤其是民事領(lǐng)域立法中體現(xiàn)“兒童最大利益”的內(nèi)容，流于抽象的原則層面，缺乏實踐指導(dǎo)效果，很大程度上致使法院在引用“兒童最大利益”原則審理案件時往往避而不談其與案件之關(guān)聯(lián)。
司法解釋性質(zhì)文件為各級法院構(gòu)建的“避風(fēng)港”，能使法官規(guī)避行使自由裁量權(quán)而產(chǎn)生的超越解釋權(quán)限的風(fēng)險。如在“張某與朱某離婚糾紛案”“李某某與張某甲同居關(guān)系子女撫養(yǎng)糾紛案”等案件中，法院以“兒童最大利益”原則為依據(jù)展開撫養(yǎng)權(quán)歸屬的說理論證，其邏輯表述仍遵從了《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》的規(guī)定。但我國司法解釋性質(zhì)文件中缺少關(guān)于“兒童最大利益”原則的概念、術(shù)語解釋或評判框架，法官在裁判中只能依賴于最高人民法院的典型案例和會議紀要來規(guī)避援引該原則帶來的風(fēng)險。典型案例、指導(dǎo)性案例的缺乏使得抽象的“兒童最大利益”原則的含義并未被具體化，難以規(guī)范法官的能動解釋。
同時，我國法律與政策中強調(diào)的“兒童優(yōu)先”原則與“最大利益”原則盡管具有某些相同的屬性，但二者所體現(xiàn)的理念價值在本質(zhì)上有明顯的區(qū)別。雖然“兒童優(yōu)先”突出了兒童本位的權(quán)利理念，但這是在與父母親權(quán)和其他相關(guān)利益相權(quán)衡下做出的選擇；而“最大利益”則更加強調(diào)將兒童作為一個具有獨立個體價值的“人”來看待，而非將兒童利益看作給予兒童的恩惠。作為法院履行審判職能的依據(jù)之一的政策對兒童利益最大化原則的偏頗理解，實難引導(dǎo)法院在裁判中實現(xiàn)兒童最大利益的價值。
(二)援引服務(wù)于法官意志
立法賦予法院廣泛的自由裁量權(quán)，造成對“最大利益”及其審酌因素參差不同的理解，使得最終的裁判結(jié)果往往難以預(yù)測。例如，美國“最大利益”標準對法院解決兒童監(jiān)護權(quán)糾紛沒有提供具體的指導(dǎo)，導(dǎo)致法官在裁判中擁有了極大的靈活性，最終判決形成主要取決于主審法官的性格、信仰、價值觀和偏見。
我國法院尚未正式形成體系化的涉及兒童最大利益的司法裁判理念，兒童“最大利益”的模糊界定與判斷標準給予了法官寬泛的自由裁量余地，在審理中同樣也難免受到法官個人的價值觀、意志和偏見的影響。以“張某1與豆某離婚糾紛案”為例，張某以夫妻感情破裂為由訴至法院請求與豆某離婚，法院以兒童利益最大化為由，認為離婚不利于倫理親情的維系從而駁回了離婚請求，卻未對婚姻存續(xù)期間雙方的爭執(zhí)以及原告對親子關(guān)系的懷疑可能對幼子造成的心理影響進行分析。有研究發(fā)現(xiàn)，孩子會通過觀察父母之間的關(guān)系來學(xué)習(xí)如何與他人相處。從“兒童最大利益”角度考慮，父母雙方長期的爭執(zhí)是否會對幼子的心理產(chǎn)生消極影響也應(yīng)被納入兒童利益的權(quán)衡因素，而法院則傾向于以“維系夫妻關(guān)系和倫理親情”等已形成審判經(jīng)驗的社會觀念為實質(zhì)因素進行判斷。同樣的端倪可見于“張某甲與樓某某離婚糾紛案”。該案判決指出：“本著兒童利益最大化原則，法院應(yīng)就離婚對未成年人子女的影響進行相應(yīng)的評估。”同時，判決又認為：“原審法院希望張某甲、樓某某能秉承維系完整家庭會更有利于子女成長之原則，作出對樓某某本次要求離婚的訴訟請求不予準許的判決，并無不當(dāng)。”實則，“維系完整家庭”是否更有利于子女成長，應(yīng)作為離婚對子女影響的評估要素，而法院不加以分析便認定其為既定結(jié)論，已與“應(yīng)就離婚對未成年人子女的影響進行相應(yīng)的評估”自相矛盾。
上述兩例糾紛都將維系家庭完整作為符合兒童最大利益的標準，忽視案件中其他影響兒童利益的因素。這一思路正與我國于2012年最早出現(xiàn)的援引該原則進行裁判的兩例案件不謀而合。在這兩例案件中，法官皆以離婚不符合兒童最大利益為由，駁回了原告的離婚請求。因此，有理由認為在這類案件中，法院已經(jīng)形成了固有的裁判思路，“兒童最大利益”原則某種程度上是為法官意志服務(wù)。
(三)權(quán)衡思路不完善
如前所述，在婚姻家庭糾紛的監(jiān)護權(quán)判決中，法院引用“兒童最大利益”原則進行推理時善于將完整的家庭結(jié)構(gòu)作為兒童利益的歸屬。經(jīng)過長期的司法實踐，這種觀念已經(jīng)演變?yōu)榉ㄔ汗淌氐膶徟薪?jīng)驗。家庭的完整對于兒童的成長固然重要，但在漫長的童年時期，孩子的成長利益更包括與家庭成員之間的相互聯(lián)系等多種因素。例如在“張某1與豆某離婚糾紛案”中，父母婚姻的破裂無疑會給孩子帶來傷害，但不健康的婚姻關(guān)系對孩子心理和精神利益的損害一定少于破裂的婚姻嗎？法院對此并未予以權(quán)衡。
另外，盡管有法院在權(quán)衡中試圖詳細論證影響兒童利益的各方面因素，但亦未能擺脫刻板經(jīng)驗的影子。在“弗某某•狄某某與董某某離婚糾紛案”中，盡管法院注意到了孩子的心理健康問題，卻未經(jīng)科學(xué)論證便直接認定“存在膽怯、不愿做交流、早期語言發(fā)育進程異常等情況，需要安全感、穩(wěn)定而熟悉的環(huán)境、同伴和領(lǐng)養(yǎng)人”。實則，童年是最容易受到積極和消極遭遇影響的時期，孩子呈現(xiàn)出來的狀態(tài)與周圍的關(guān)系網(wǎng)絡(luò)密不可分，熟悉的環(huán)境是否導(dǎo)致了案件中孩子的異常狀況尚無定論，更不談改善之說。同樣，在“梁某甲與黃某變更撫養(yǎng)關(guān)系案”中，法院以原告患有精神疾病不符合子女利益最大化原則為由不同意原告變更撫養(yǎng)權(quán)的請求，這一判決并未體現(xiàn)出與兒童利益的關(guān)系。一方面，即使原告沒有證據(jù)證明被告的行為不利于孩子，但被告提供的原告患有精神殘疾的證據(jù)也不能直接表明該精神殘疾是否屬于嚴重疾病而不利于撫養(yǎng)孩子。另一方面，孩子隨原告生活時間更長，環(huán)境更穩(wěn)定，而被告并無強烈的撫養(yǎng)之意，法院未對此予以分析便將原告的精神殘疾作為不符合兒童利益的理由，顯然并未對相關(guān)影響因素進行全面的闡述。法官對影響兒童利益的各方面因素未予全面分析與權(quán)衡，造成了“兒童最大利益”原則援引科學(xué)性的缺失。
四、“兒童最大利益”原則司法適用的完善
(一)構(gòu)建“兒童最大利益”原則的規(guī)范標準
對“兒童最大利益”的評判雖然因法律體系和價值觀念的差異而難以形成一致的標準，但形成一套詳細的、適用于本領(lǐng)域內(nèi)的審酌參考因素已成為司法實踐中的主流趨勢。在國際通行做法上，英、美等國都對評判“兒童最大利益”原則的因素和標準進行了法律框架內(nèi)的確認。2013年，聯(lián)合國兒童權(quán)利委員會通過的第14號一般性意見認為，兒童最大利益概念包括實質(zhì)性權(quán)利、解釋性法律原則、行事規(guī)則三個層面。同時將“兒童的觀點、兒童的身份、維持家庭環(huán)境和維護家庭關(guān)系、兒童安全和照料保障、易受傷害性、兒童健康權(quán)和兒童受教育權(quán)”作為考量兒童最大利益的基本要素。近年來，各國主要采取明確規(guī)定一系列應(yīng)予考慮的因素等方式來為法院提供較為明確的審理標準。法律原則不可避免的模糊性使“兒童最大利益”在實踐中飽受爭議，但在長期司法實踐中探索出的法律框架與裁判經(jīng)驗推動了實務(wù)界與學(xué)界對“兒童最大利益”的具體化。
對于我國而言，法院在適用“兒童最大利益”原則中呈現(xiàn)出僵化和不完善特征的原因，即在于我國法律未明確規(guī)定“兒童最大利益”的概念，對于該原則的援引沒有權(quán)威和準確的法律框架指引。鑒于制定法中該原則的抽象性與模糊性，我們需要構(gòu)建一套符合兒童最大利益價值的完整法律評判標準，對該原則的立法原意進行確認與深化，彌補制定法本身的局限，以推動“兒童最大利益”原則在司法裁判中的價值實現(xiàn)。
我們應(yīng)當(dāng)立足我國法律體制現(xiàn)實，探尋具有我國主體立場的“兒童最大利益”要素。我國應(yīng)當(dāng)以憲法為依據(jù)，在總結(jié)我國兒童權(quán)益保護實踐，參考兒童權(quán)利委員會第14號一般性意見以及各國經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，規(guī)定兒童最大利益的概念和價值內(nèi)涵。我國憲法為“兒童最大利益”原則的具體化提供了價值指引，回溯憲法的基本價值決定是厘清“兒童最大利益”意涵的邏輯起點。“兒童最大利益”原則的憲法基礎(chǔ)是《憲法》第46條和第49條。根據(jù)國家保護義務(wù)理論，國家對“兒童最大利益”的保護應(yīng)當(dāng)適應(yīng)兒童品德、智力、體質(zhì)等方面全面發(fā)展，并保障兒童受教育權(quán)、受撫養(yǎng)權(quán)以及不受虐待。此外，必須考慮的另一個因素是兒童的意見，“兒童最大利益”與兒童的獨立人格密切相關(guān)。人格尊嚴是我國憲法上基本權(quán)利體系的出發(fā)點以及基礎(chǔ)性的憲法價值原理。我國憲法保障兒童利益的目的是將兒童培養(yǎng)成獨立自主、全方位發(fā)展的個體，尊重兒童的意見，保障兒童參與權(quán)是“兒童最大利益”的應(yīng)有之義。我國《未成年人保護法》第4條規(guī)定了處理涉及未成年人事項，符合未成年人最大利益的6項要求。這些標準立足于未成年人保護工作的全局，過于抽象，需要結(jié)合司法實踐對監(jiān)護權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、探視權(quán)糾紛中涉及的兒童最大利益標準進一步細化。
(二)增加援引原則的案例指引
如前文所述，我國法院援引“兒童最大利益”原則的變化趨勢與最高人民法院的指引有著極大的一致性。在缺少正式的法律評判框架的背景下，最高人民法院以典型案例、會議紀要以及工作報告上肯定的方式，在推動各級法院援引“兒童最大利益”原則過程中發(fā)揮著積極的作用。2018年6月，最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于加強和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導(dǎo)意見》規(guī)定了法院援引指導(dǎo)性案例加強釋法說理的規(guī)范要求，這意味著指導(dǎo)案例對確定“兒童最大利益”原則審酌因素、規(guī)范該原則的援引方面將發(fā)揮更為重要的作用。
然而，至今最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)案例中尚無提及如何適用該原則的判決，而在典型性案例和最高人民法院的公報案例中也僅各包含13例和1例。與每年數(shù)以百計援引“兒童最大利益”原則的案件，以及數(shù)以萬計涉及兒童權(quán)利保障的案件數(shù)量相比，如今援引該原則的案例指導(dǎo)尚無法肩負起規(guī)范適用標準的重任。最高人民法院應(yīng)當(dāng)在兼顧權(quán)威性的同時加大“兒童最大利益”原則指導(dǎo)案例、公報案例、典型案例發(fā)布力度，使之保持一定的規(guī)模和數(shù)量，才能回應(yīng)實踐中保護兒童利益時出現(xiàn)的各類疑難復(fù)雜問題。同時，應(yīng)當(dāng)在指導(dǎo)案例的發(fā)布主體和參照范圍等方面進行擴張和革新，提升各級法院對指導(dǎo)性案例的地位、功能和重要性的認識，加大法官對指導(dǎo)案例援引力度，并對法官應(yīng)用指導(dǎo)案例進行培訓(xùn)和開展學(xué)習(xí)，從而指導(dǎo)各級法院正確適用“兒童最大利益”原則。
(三)提升法官裁判專業(yè)性
法官在司法中所面臨的首要問題是事實問題，而非法律問題。有關(guān)兒童利益的因素包含甚廣，且涉及社會科學(xué)的各個領(lǐng)域及相互間的權(quán)衡問題。法官無法精通社科各領(lǐng)域的專業(yè)知識，個人固有的價值觀和經(jīng)驗會更深刻地影響到涉及兒童最大利益問題的司法決定。兒童利益保護具有高度社會化的特質(zhì)，需要依賴司法外的社會資源。除了通過法律和司法解釋厘清“兒童最大利益”的內(nèi)涵之外，從其他國家實踐來看，制定評估兒童利益的專業(yè)標準對“兒童最大利益”原則的適用具有積極意義。我國國務(wù)院及其有關(guān)部門應(yīng)組織兒童保護協(xié)會、兒童專家、法學(xué)專家出臺家事糾紛中評估兒童利益的專業(yè)標準和指南。專業(yè)標準的出臺能夠有效消解法官的認知偏差，避免法官裁判時片面固守審判經(jīng)驗，從而提高對“兒童最大利益”原則的適用準確性。
“兒童最大利益”的專業(yè)標準能夠為法官提供一定程度指引，保證法官在衡量兒童利益時的專業(yè)性，但涉及兒童利益的案件紛繁復(fù)雜，為滿足對個案的針對性，應(yīng)對法官進行兒童利益保護相關(guān)知識的培訓(xùn)。對法官進行理論與實踐相結(jié)合、知識與能力相結(jié)合的培訓(xùn)，主要提升法官在兒童利益事實認定、裁判思維方面的職業(yè)技能，培養(yǎng)法官“兒童具有獨立地位”的法治認知。
此外，兒童研究專家能夠把握兒童身心發(fā)展的特殊性，完善兒童利益保護案件中的專家咨詢制度可以有效彌合法官的法律知識與兒童利益專業(yè)知識之間的認知鴻溝。在《民法典》實施之后，我國家事程序的重心由糾紛解決轉(zhuǎn)向權(quán)利保護。這就意味著法官應(yīng)采取職權(quán)主義對兒童最大利益中各種因素進行探知。建立涉及兒童案件審理程序中的專家制度，聽取兒童研究專家的意見，由此厘清案件中涉及兒童利益的因素，并將專家意見作為事實部分的支撐，寫入裁判理由。這些能為法官裁判正確援引“兒童最大利益”原則提供有效路徑，避免法官司法推理的片面性，使法官在事實與規(guī)范中正確穿梭，從而幫助其作出符合“兒童最大利益”的最優(yōu)裁判。
五、結(jié)語
“兒童最大利益”是保障兒童權(quán)利的重要原則，但其高度的抽象性與模糊性使得法官在援引時難免陷入主觀解釋。對該原則中不同要素間的沖突以及對各要素自由裁量的界定依舊是世界各國司法裁判領(lǐng)域的難點。我國法院裁判文書對該原則的援引數(shù)量呈遞增趨勢，但在缺乏規(guī)范性指引的背景下對該原則的適用仍較為形式化。法律適用的體系化完善是一項系統(tǒng)性工程，以構(gòu)建援引“兒童最大利益”原則的規(guī)范標準為基礎(chǔ)，完善對該原則的司法適用，是提升未成年人關(guān)愛服務(wù)水平，保障兒童權(quán)利的法律化路徑。
?。ū疚南祰疑鐣茖W(xué)基金項目“憲法與國際法關(guān)系研究”(18BFX034)階段性成果。）
?。ㄍ醯轮?，山東大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師；王必行，山東大學(xué)法學(xué)院博士研究生。）
Abstract：“Maximizing the interests of the child”is an essential principle in the Convention on the Rights of the Child.Due to the abstractness and ambiguity of this principle，its application is inevitably subject to the judge’s personality.Through empirical analysis，we can find that the judicial documents citing the principle of“maximizing the interests of children”by Chinese courts show a significant increase in the number of disputes，types of disputes，and pronounced regional characteristics.The court’s application of this principle is highly consistent with the judicial interpretative documents issued by the Supreme People’s Court.The invocation of this principle plays the role of interpreting the provisions of the law，the value basis of discretion，and the value orientation of shaping new rules in adjudication.The application of this principle should be improved by setting normative standards for the principle of“maximizing the interests of the child”，increasing case guidance for invoking the principle，and enhancing the professionalism of judges.
Keywords：The Principle of“Maximizing the Interests of Children”；The Convention on the Rights of the Child；The Protection of Children’s Rights；The Application of Justice
(責(zé)任編輯 郭曉明)
關(guān)鍵詞：兒童最大利益原則 兒童權(quán)利公約 兒童權(quán)利保護 司法適用
一、問題的提出
《兒童權(quán)利公約》(以下簡稱《公約》)是歷史上獲得最廣泛國家批準的國際人權(quán)條約，它為實現(xiàn)兒童權(quán)利而提供的倫理和法律框架為所有締約國共同遵守?！豆s》第3條規(guī)定：“關(guān)于兒童的一切行動，不論是由公私社會福利機構(gòu)、法院、行政當(dāng)局或立法機構(gòu)執(zhí)行，均應(yīng)以兒童的最大利益為一種首要考慮。”這意味著保障兒童最大利益已經(jīng)成為各國處理涉及兒童權(quán)利案件中最重要的考慮事項。“兒童最大利益”原則是締約國普遍需要履行的義務(wù)，國家政府機構(gòu)需要將“兒童最大利益”作為處理具體案件的最高原則。
然而，在規(guī)范層面，“兒童最大利益”是一項抽象的原則。不同情境下，兒童最大利益的表現(xiàn)具有不一致性。這項原則要求締約國政府考慮個案中的具體情境及兒童個體的差異來權(quán)衡相關(guān)的諸多因素，從而得出最能夠保障兒童具體權(quán)利的結(jié)果?！豆s》明確規(guī)定了“兒童最大利益”原則，但所載條款未對其含義予以具體解釋，這一開放的國際人權(quán)準則也因此陷入價值評判的困境。該條款帶有濃厚的主觀色彩，這將不可避免地需要由適用它的法官、機構(gòu)和組織作進一步的解釋。也就是說，對該原則的運作很大程度上依賴于決策者的價值體系。兒童權(quán)利委員會委員喬治•羅倫斯(Jorge Llorens)承認“兒童最大利益是需要將不同的價值和變動的問題納入思考范圍內(nèi)的變動性概念，也是一個需要進行個案權(quán)衡的不確定概念”。這似乎意味著法官的自由裁量將代替確定性的規(guī)范成為決定案件結(jié)果的最主要因素。歐洲學(xué)者羅伯特•芒金(Robert Mnookin)和E.斯韋德(E.Szwed)直言不諱地認為：“兒童最大利益原則的缺陷就是不確定性，需要在多個選項中作出個人化的選擇”。然而，恐懼或者否定自由裁量將導(dǎo)致法官無法在疑難的案件中作出有效和充滿說服力的判決。自由裁量依舊是當(dāng)今司法裁判中不可或缺的因素，裁量的過程本身也在不斷重塑著裁量行為的理由。例如，羅納德•德沃金(Ronald Dworkin)認為：“具有裁判權(quán)的主體可以在特定權(quán)威的標準下進行裁量”。這為聯(lián)合國兒童權(quán)利委員會拓展了增強原則確定性以及完善原則具體內(nèi)容的空間。2013年兒童權(quán)利委員會在第14號一般性意見中將“兒童的觀點、兒童的身份、維持家庭環(huán)境和維護家庭關(guān)系、兒童安全和照料保障、易受傷害性、兒童健康權(quán)和兒童受教育權(quán)”作為考量兒童最大利益的基本要素。但是，一般性意見無法在具體多變的情境中規(guī)定如何適用高度抽象的原則。兒童權(quán)利委員會將上述7類權(quán)利要素的分析模式歸類為“一般性分析模式”，不排斥裁量者納入其他要素。每種要素的重要性都是相對于其他因素而界定的，要素的內(nèi)容也會因人和事而異。所以，權(quán)衡不同要素間的沖突以及對各要素自由裁量的界定依舊是司法裁判領(lǐng)域的難題。
“兒童最大利益”原則作為一項國際人權(quán)準則以不同方式進入各個國家和地區(qū)的法律體系后，仍需要與各自不同的法律傳統(tǒng)不斷融合，并使之具體化。我國《憲法》第49條概括性地規(guī)定了“婚姻、家庭、母親和兒童受國家保護”，“父母有撫養(yǎng)教育未成年子女的義務(wù)”，以及禁止虐待兒童。同時，受到《公約》的影響，我國《民法典》《未成年人保護法》等法律也將對未成年人的“優(yōu)先保障和特殊保護”原則寫入法律文本中。“兒童最大利益”原則已然成為國內(nèi)法律體系的一部分，對國內(nèi)法院的判決具有約束力，并已成為國際人權(quán)原則中被援引最多的原則。同時，國內(nèi)學(xué)者對“兒童最大利益”原則的研究也呈現(xiàn)出繁榮的景象。其中既包含對于原則概念含義與發(fā)展歷史的一般性介紹與研究，也有對該原則在具體領(lǐng)域的適用研究?！秲和瘷?quán)利公約》成為各級法院最常援引的公約。遺憾的是，這些研究多集中于對該原則的制度構(gòu)建，極少從司法適用的視角作出分析和反思。雖然有學(xué)者試圖以實證案例對199份援引“兒童最大利益”的判決進行分析，探索我國法院適用“兒童最大利益”原則的方法，但是仍缺乏對該原則在判決中的功能識別。
為考察“兒童最大利益”原則在我國法院裁判中的適用狀況，通過在開放法律聯(lián)盟網(wǎng)(Openlaw)以“兒童最大利益”為關(guān)鍵詞進行模糊檢索，我國法院在裁判文書中對該原則有較多的引用，分別表述為“兒童利益最大化”“兒童最大利益”和“子女利益最大化”?；谶@一表述的差異，通過2021年10月在中國裁判文書網(wǎng)分別以上述三個關(guān)鍵詞進行全文精確檢索，發(fā)現(xiàn)表述為“兒童利益最大化”的文書有227篇，表述為“兒童最大利益”的有87篇，表述為“子女利益最大化”的有486篇。依據(jù)開放法律聯(lián)盟網(wǎng)的統(tǒng)計，從2016年到2020年引用該原則的判決數(shù)量呈現(xiàn)出遞增的趨勢。然而，至今最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)案例中尚無提及如何適用該原則的判決，在典型案例和最高人民法院的公報案例中也僅各包含13例和1例。刊登于最高人民法院公報的案例中，南京市江寧區(qū)法院認可被告徐某某刊登未成年人受到其收養(yǎng)父母虐待的圖片的行為“符合公共利益和兒童最大利益”，拒絕了原告關(guān)于被告侵犯其個人隱私權(quán)的訴訟請求。最高人民法院公報刊登此案的目的是界定個人社交媒體報道公共利益相關(guān)案件時，如何判斷對個人信息的技術(shù)處理是否構(gòu)成侵犯隱私權(quán)。“兒童最大利益”原則并非影響判決結(jié)果的決定性因素。
面對現(xiàn)狀，我們有必要檢討：在我國批準《公約》后的30年時間內(nèi)，我國法院是如何在國內(nèi)判決中適用此原則？在判決中，該原則對判決結(jié)果產(chǎn)生了何種影響，是否對我國現(xiàn)有法律體系的確定性形成了沖擊？部分學(xué)者擔(dān)憂引入模糊“兒童最大利益”原則將使其演變?yōu)閷挂磺械臋?quán)利且缺乏直接可操作性標準。鑒于此，本文第二部分將從實證視角分析我國法院適用“兒童最大利益”原則的特征及該原則在判決中的功能；第三部分將從法治原則視角檢視“兒童最大利益”原則在法院適用中的不足；第四部分則是針對我國法院適用“兒童最大利益”原則提出的完善建議。
二、我國法院適用“兒童最大利益”原則的現(xiàn)狀
(一)我國法院適用“兒童最大利益”原則的特征
通過對案件的梳理發(fā)現(xiàn)，我國法院援引“兒童最大利益”原則的裁判文書呈現(xiàn)出數(shù)量顯著增長、糾紛類型化以及明顯的地區(qū)差異等特征，同時法院對該原則的適用與最高人民法院發(fā)布的司法解釋性文件具有高度一致性。
在文書數(shù)量上，2012年最早出現(xiàn)3份適用該原則的裁判文書，2013年增加到7份，2014年起呈顯著增長趨勢，從2014年至2019年，文書數(shù)量分別為89份、166份、135份、62份、98份、74份。
在糾紛類型上，通過以“兒童利益最大化”為關(guān)鍵詞檢索到裁判文書，僅1例為行政案件，其余皆為民事案件。在民事案件中，有關(guān)婚姻家庭的糾紛占極大比例。以“兒童最大利益”為關(guān)鍵詞檢索到的案件中，有2份為刑事案件，其余69份皆為民事案件，且婚姻家庭糾紛也占據(jù)了過半比例。類型化最為顯著的表現(xiàn)是，以“子女利益最大化”為關(guān)鍵詞檢索到的439份裁判文書的案由皆為民事案由中的婚姻家庭類糾紛。
同時，“兒童最大利益”原則的適用還體現(xiàn)出鮮明的地區(qū)差異。以“兒童利益最大化”為關(guān)鍵詞進行檢索發(fā)現(xiàn)，精神損害賠償糾紛案件援引該原則的24份裁判文書中，僅上海市和北京市已分別有10份和9份。交通事故損害賠償糾紛案件援引該原則的11份裁判文書中，有7份來自上海市的法院，人身損害賠償糾紛案件援引該原則的8份裁判文書中，有6份來自北京市的法院。從時間維度上來看，在2014年以前，援引該原則進行裁判的法院多集中在江蘇、浙江和上海地區(qū)，而在2014年之后其他地區(qū)的法院才逐漸開始援引該原則?？梢?，我國法院對“兒童最大利益”原則的援引表現(xiàn)出了較為明顯的地區(qū)特征。
此外，我國法院對“兒童最大利益”原則的適用與最高人民法院發(fā)布的司法解釋性文件保持了高度一致性。最高人民法院發(fā)布司法解釋性文件后，援引該原則的案件開始增多，大多地區(qū)的法院傾向于依循最高人民法院指引的領(lǐng)域和方式來適用該原則。許多裁判文書的說理參照2014年5月《人民法院報》刊登的“趙某訴許某撫養(yǎng)費糾紛案”評析部分的闡述(“在涉及未成年人的民事訴訟中，均應(yīng)該從兒童保護角度出發(fā)，在利益衡量取舍之時，應(yīng)優(yōu)先考慮兒童利益”)，以及2015年全國民事審判會議確認的“應(yīng)從子女利益最大化的原則出發(fā)判決子女撫養(yǎng)權(quán)歸屬”。另外，將該原則表述為“子女利益最大化”的案件類型皆為婚姻家庭糾紛，其表述亦與2015年全國民事審判會議上的闡述一致。另外，通過對已有判決作出時間及裁判文書中對該原則稱謂的梳理發(fā)現(xiàn)，法院對該原則的適用呈現(xiàn)出與最高人民法院發(fā)布的司法解釋性文件極大程度的一致性。
通過運用最高人民法院的司法解釋性質(zhì)文件來增強裁判行為的合法性，是一種可行的理性選擇。國內(nèi)法院適用國際人權(quán)條約的限制和法律原則本身的不確定性，使得法院在適用“兒童最大利益”原則時需要依賴更加權(quán)威的裁判指引。不過，在最高人民法院發(fā)布指引前，2013年和2014年均有少量援引“兒童最大利益”原則的裁判文書出現(xiàn)。而上述未與司法解釋性文件完全符合的現(xiàn)象，多發(fā)生于江蘇、浙江、北京、上海等司法文明指數(shù)較高的地區(qū)。也就是說，上述地區(qū)的法院似乎傾向于突破最高人民法院指引的依賴，率先在司法裁判中援引“兒童最大利益”原則。
(二)我國法院適用“兒童最大利益”原則的功能
法律原則在一定程度上彌補了法律規(guī)則在裁判中難以避免的滯后和僵化。兒童最大利益具有不同于一般人權(quán)原則的特殊性，涉及到兒童、家庭、國家之間三位一體的關(guān)系。當(dāng)案件涉及兒童利益因素時，著眼于兒童保護是“兒童最大利益”原則與其他原則的根本區(qū)別。“兒童最大利益”原則是國際人權(quán)原則中備受關(guān)注的一項基本原則。從我國司法實踐可以看出，該原則已經(jīng)成為被承認的司法理念，在司法適用中發(fā)揮著不同于其他國際人權(quán)原則的獨特功能。“兒童最大利益”原則不僅具有宣示與倡導(dǎo)功能，還發(fā)揮著闡釋法律精神、自由裁量的價值基礎(chǔ)以及塑造新規(guī)則的價值導(dǎo)向的實質(zhì)性功能。
1.典型案例中的“兒童最大利益”原則
我國法院通過對“兒童最大利益”原則的援引和邏輯闡釋，在一定程度上填補了國內(nèi)兒童權(quán)利相關(guān)立法的空白，這從典型案例中便可窺見一二。2014年《人民法院報》刊登的精選案例“趙某訴許某撫養(yǎng)費糾紛案”中，被告許某認為其與原告趙某不存在婚姻關(guān)系，孩子的出生也非被告意愿，因此不同意平均負擔(dān)孩子的撫養(yǎng)費用。法律規(guī)定非婚生子女享有與婚生子女同等的權(quán)利，不直接撫養(yǎng)非婚生子女的生父或生母，應(yīng)當(dāng)負擔(dān)子女的生活費和教育費，直至子女能獨立生活為止。也就是說，對于非婚生子女，不直接撫養(yǎng)孩子的被告許某也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)撫養(yǎng)費用，但撫養(yǎng)費用的數(shù)額仍由法院來判決。法院需要在其中權(quán)衡孩子出生非經(jīng)男方同意時，女方是否應(yīng)承擔(dān)更多撫養(yǎng)責(zé)任的問題，而我國現(xiàn)行立法中并無處理該問題的相關(guān)規(guī)定。法院評析中因而援引“兒童最大利益”原則作為不能減輕男方責(zé)任的依據(jù)，彌補了法律規(guī)則所不能窮盡的事項。同樣，最高人民法院發(fā)布的“席自闖訴席居方撫養(yǎng)費糾紛案”中，法院也以“兒童最大利益”原則來闡述增加撫養(yǎng)費是否為合理要求。
除了彌補法律規(guī)則的空白之外，典型案例對原則的援引還表現(xiàn)出對國內(nèi)立法的依賴。未成年人審判工作典型案例“楊潔訴蘇忠變更撫養(yǎng)關(guān)系案”的案例評析強調(diào)，審判涉及未成年人民事權(quán)益保護的案件中，應(yīng)當(dāng)始終堅持“兒童利益最大化”原則，并認為子女撫養(yǎng)權(quán)的判決應(yīng)著眼于未成年人身心健康以及父母雙方的撫養(yǎng)條件和撫養(yǎng)能力予以處理，并征求已滿10周歲子女的意見。雖說這里突出了“兒童最大利益”原則在相關(guān)裁判中的重要地位，但其說理與最高人民法院《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》中的表述別無二致。在這一案件中，法院能夠直接援引國內(nèi)立法作為裁判依據(jù)，卻仍選擇將原則作為說理出發(fā)點，這表明“兒童最大利益”原則在此被作為法院裁判的理論輔助依據(jù)。
從上述三個典型案例中不難看出，“兒童最大利益”原則在我國法院裁判中的適用彌補了法律規(guī)則的空白，同時為法院的論證提供了理論輔助。雖然典型案例在相似領(lǐng)域發(fā)揮裁判指引作用，但各級法院并不完全拘泥于典型案例的糾紛類型和適用方式，在裁判中賦予了“兒童最大利益”原則更多的適用空間。
2.其他裁判文書中的“兒童最大利益”原則
(1)闡釋法律精神的工具
第一，勸告當(dāng)事人。2014年上海市長寧區(qū)人民法院率先在“原告何甲訴被告王甲探望權(quán)糾紛案”的裁判文書中表示“希望雙方以兒童利益最大化原則為著眼點，互諒互讓，冷靜處理探望問題，給未成年人營造一個健康積極的生活、學(xué)習(xí)環(huán)境”。同年，江蘇省東臺市人民法院也在“孔某與薛某離婚糾紛案”中強調(diào)：“以子女利益最大化作為處理原則，雙方不應(yīng)將子女隨哪一方生活理解為訴訟的勝敗，更不能因為撫養(yǎng)上的糾紛而使子女幼小的心靈受到傷害，否則將不利于子女的健康成長”。至2016年，河南、北京、山東等地的人民法院紛紛將“兒童最大利益”作為處理家事糾紛的基本原則向當(dāng)事人闡明，以達到勸告雙方當(dāng)事人的目的。
第二，解釋法律。2014年安徽省阜陽市潁州區(qū)人民法院在“吳某某等訴王某某等健康權(quán)糾紛案”的判決書中寫道：“兒童正處在成長發(fā)育階段……侵權(quán)責(zé)任法對無民事行為能力人和限制民事行為能力人的校園受傷情況，作出了區(qū)別性規(guī)定，對無民事行為能力的人校園受傷，加大了校方的責(zé)任，這種規(guī)定充分體現(xiàn)了我國法律對兒童的特殊保護和國際上奉行的兒童最大利益原則”，進而首次在法律文書中提到我國法律對“兒童最大利益”原則的貫徹。此后，多地法院也在處理侵權(quán)糾紛和離婚糾紛時，在裁判說理部分闡明我國侵權(quán)法和最高人民法院的司法解釋中體現(xiàn)的“兒童最大利益”原則。
法院在履行糾紛裁判職能的同時，也被賦予了向社會公眾傳遞法律精神之義務(wù)。在現(xiàn)有裁判中，法院通過對“兒童最大利益”原則的援引，一方面直接向當(dāng)事人釋明“兒童最大利益”原則之重要性，另一方面從分析國內(nèi)立法的角度，表明我國法律所體現(xiàn)的兒童最大利益理念。二者的共通之處在于，法院并未將“兒童最大利益”原則作為判決的依據(jù)，而是通過對當(dāng)事人的勸告和闡釋法律所維護的法益的方式，向公眾傳遞兒童最大利益的理念，這也正符合我國向兒童權(quán)利委員會遞交的締約國報告中對我國法律體現(xiàn)的兒童最大利益的表述。因此，這一方式通過已有立法和官方在國際上的交涉，巧妙地規(guī)避了突破《公約》的國內(nèi)法地位風(fēng)險和法院本身解釋法律的權(quán)限風(fēng)險。
(2)自由裁量的價值基礎(chǔ)
第一，輔助法律規(guī)則的說理。在“張某與朱某離婚糾紛案”中，對于婚生小孩朱某乙，法院根據(jù)“兒童最大利益”及最高人民法院《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》第3條，認為“因朱某乙現(xiàn)年仍未滿五周歲，從小一直由原告照料并跟隨原告在外面生活，已建立了深厚的母子感情，如改變撫養(yǎng)環(huán)境可能對小孩的健康成長不利”，判決由一直照料朱某乙的原告撫養(yǎng)為宜。顯然，該闡釋是對《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》第3條第2項的適用，具有充分的國內(nèi)法依據(jù)。同樣，在“李某某與張某甲同居關(guān)系子女撫養(yǎng)糾紛案”“呂某勇與陳某某同居關(guān)系子女撫養(yǎng)糾紛案”等類似處理子女撫養(yǎng)問題的案件中，法院雖皆以“從兒童利益最大化原則考慮”“不改變孩子的生長、生活環(huán)境，更有利于孩子健康成長”為判決理由，但其依據(jù)仍源自《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》第2條第2項的規(guī)定。
第二，彌補法律規(guī)則的空白。如“胡某1與胡某2撫養(yǎng)費糾紛案”中，法院首先援引《婚姻法》的規(guī)定，為裁判確定“離婚后……關(guān)于子女生活費和教育費的協(xié)議或判決，不妨礙子女在必要時向父母任何一方提出超過協(xié)議或判決原定數(shù)額的合理要求”的法律依據(jù)，隨后從兒童最大利益的角度分析增加原告撫養(yǎng)費數(shù)額的合理性。與之類似，在“張桂梅與林某2發(fā)生同居關(guān)系子女撫養(yǎng)糾紛案”中，法院也以婚姻法及相關(guān)法律規(guī)定為依據(jù)，論述撫養(yǎng)權(quán)歸屬應(yīng)從有利于子女身心健康的角度出發(fā)，結(jié)合具體情況予以解決，而“兒童最大利益”原則隨之成為法院論證雙方當(dāng)事人的具體條件和行為是否有利于子女身心健康的重要價值基礎(chǔ)。不難發(fā)現(xiàn)，法院對“兒童最大利益”原則的證成與適用，恰好彌補了相關(guān)法律規(guī)則所不能及的領(lǐng)域。
第三，責(zé)任分配的理論支撐。在“王金爍與三明新華都購物廣場有限公司燕江店等生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛案”中，法院認為未成年人的監(jiān)護人應(yīng)對未成年人摔傷承擔(dān)主要責(zé)任，又基于兒童最大利益考慮，判定致使未成年人摔傷的超市經(jīng)營者承擔(dān)30%的賠償責(zé)任。同樣涉及摔傷侵權(quán)賠償責(zé)任的“馮某1與龍里縣新苗幼兒園教育機構(gòu)責(zé)任糾紛案”中，法官依據(jù)“兒童最大利益”原則及雙方的過錯程度，確定未成年人監(jiān)護人和幼兒園分別承擔(dān)20%及80%的責(zé)任。類似的判決還出現(xiàn)在確定撫養(yǎng)費、營養(yǎng)費與護理費的數(shù)額，以及精神損害賠償?shù)扰c人身損害相關(guān)的糾紛。盡管在上述兩例案件中法院皆在說理部分闡述了監(jiān)護人與被告分別對未成年人的安全保障義務(wù)，但該闡述顯然不足以論證法院作出的責(zé)任承擔(dān)比例與兒童最大利益之間的關(guān)聯(lián)。不難推測，雖然法院在援引兒童最大利益進行裁判時突破了典型案例中的糾紛類型，但由于缺乏權(quán)威的論證指引，法院在這一領(lǐng)域援引“兒童最大利益”原則更易產(chǎn)生不確定的結(jié)果，對原則與判決結(jié)果之間也缺乏關(guān)聯(lián)性論述。
在著名的“弗某某•狄某某與董某某離婚糾紛案”中，法院優(yōu)先適用《公約》展開論證的行為極具爭議。但“兒童最大利益”原則在這一案件中發(fā)揮的功能并不具有特殊性。雖然在典型案例發(fā)布前，“弗某某•狄某某與董某某離婚糾紛案”中法院大膽突破了國際人權(quán)條約于國內(nèi)法律地位限制，直接適用《公約》，并以兒童最大利益作為撫養(yǎng)權(quán)判決的根據(jù)，但從法院援引《涉外民事關(guān)系法律適用法》以及《民法通則》關(guān)于法律適用的規(guī)定為適用《公約》尋找合法空間的行為來推測，其目的不在于挑戰(zhàn)現(xiàn)有法律體系的限制，而是希望援引“兒童最大利益”原則為案件中涉及子女利益的因素(兒童能得到的照顧、健康情況、種族、國籍、生活和教育環(huán)境、父母收入以及兒童權(quán)利保障)作出更為全面的分析。根據(jù)《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》的規(guī)定，法院應(yīng)從有利于子女身心健康，保障子女的合法權(quán)益出發(fā)，結(jié)合父母雙方的撫養(yǎng)能力和撫養(yǎng)條件等具體情況妥善解決撫養(yǎng)權(quán)歸屬。而法院援引“兒童最大利益”原則，正是以該原則為出發(fā)點具體評估撫養(yǎng)的具體條件，彌補了國內(nèi)立法在撫養(yǎng)權(quán)歸屬問題上過于抽象的不足，只是未能對優(yōu)先適用《公約》的合法性自圓其說。
不論是輔助法律規(guī)則的說理、彌補法律規(guī)則的空白，還是責(zé)任分配的理論支撐，處理相關(guān)案件的法院進一步將“兒童最大利益”原則與判決結(jié)果相關(guān)聯(lián)，至少在形式上促使了“兒童最大利益”原則內(nèi)化成為我國法院判決的價值基礎(chǔ)，并呈現(xiàn)出突破特定領(lǐng)域的趨勢。但是，在具體的適用過程中，法院仍然表現(xiàn)出十分謹慎的態(tài)度，他們援引“兒童最大利益”原則輔助法律規(guī)則說理和彌補法律規(guī)則空白時，其裁判思路與前文所述的典型案例若合符節(jié)。
(3)塑造新規(guī)則的價值導(dǎo)向
作為國家的司法機關(guān)，法院在司法裁判活動中行使的是法律適用權(quán)，而非立法權(quán)。法院在裁判中將“兒童最大利益”原則作為塑造新規(guī)則的價值導(dǎo)向，這極具冒險性，因此數(shù)量頗少。
第一，動搖確定規(guī)則。在“上海代孕子女監(jiān)護權(quán)案”中，二審法院直接援引《公約》，并以“兒童最大利益”原則為價值支撐，將代孕生育的“非婚生子女”類推為“繼子女”，使得陳某從違法行為中獲得了合法身份和撫養(yǎng)權(quán)。除了援引《公約》的合法性受到質(zhì)疑外，有學(xué)者認為該判決違背了“禁止非法行為合法化”原則和“身份法定”原則，論證“繼父母子女關(guān)系”的思路亦與立法邏輯相悖。法院公開將《公約》及“兒童最大利益”原則作為判決代孕子女撫養(yǎng)權(quán)歸屬的主要依據(jù)，并以此為基礎(chǔ)，類推本案中的代孕子女為“繼子女”的釋法行為，不僅違背了我國法律關(guān)于“繼子女范圍的確定和變更”的主體規(guī)定，也在事實上動搖了代孕行為的非法性質(zhì)?？梢?，在論證代孕子女撫養(yǎng)權(quán)歸屬的過程中，“兒童最大利益”原則成為法院改變既有規(guī)則，繼而賦予未成年子女情感及監(jiān)護利益的重要依據(jù)。
無獨有偶，在“謝某與高某探望權(quán)糾紛案”中，一審法院首先認定代孕協(xié)議因違反法律和公序良俗而無效，繼而以“主觀撫養(yǎng)意愿和事實撫養(yǎng)行為”為支撐確認高某之妻陶某繼母的地位。與“上海代孕子女監(jiān)護權(quán)案”類似，具有事實撫養(yǎng)關(guān)系的“完整家庭”等相關(guān)因素成為法院認定“繼父母子女”身份的重要價值導(dǎo)向。顯然，法院在該案中亦充當(dāng)了確定繼子女范圍的法律解釋角色。
第二，續(xù)造法律規(guī)則。在“許某某訴李某某離婚糾紛案”中，法院首先承認原、被告的婚姻關(guān)系出現(xiàn)嚴重危機，隨后又以被告與雙方親友皆有和好之意，以及離婚會影響子女最大利益為判決理由，駁回原告的離婚請求。盡管法院最終援引婚姻法有關(guān)感情破裂的規(guī)定，試圖以雙方感情并未完全破裂作為不支持離婚的判決依據(jù)，但這顯然與法院的說理前后矛盾。一方面，法院對雙方婚姻出現(xiàn)嚴重危機的肯定，已經(jīng)表明其對婚姻破裂的內(nèi)心確信，其判決說理卻圍繞未成年子女的撫養(yǎng)問題未能得到妥善解決而展開。另一方面，不得離婚的法定事由并不包括子女撫養(yǎng)問題未能妥善解決。不難發(fā)現(xiàn)，法院將“子女利益最大化”塑造成為不得離婚的實質(zhì)要素，法定離婚事由僅僅是法院為避免援引子女最大利益原則作為不得離婚之理由的合法性爭議而借助的法律規(guī)則。
這類判決并非孤例。例如，在處理“張某與遲某甲離婚糾紛案”時，因原、被告皆不同意撫養(yǎng)子女，法院即從子女利益最大化之角度考慮，不支持原告的離婚訴求。再如在“石某甲與楊某離婚糾紛案”“張某1與豆某離婚糾紛案”中，法院均引用婚姻破裂條款又以雙方在子女撫養(yǎng)問題上未能協(xié)調(diào)一致為裁判理由，不支持離婚訴求。尤其在“石某甲與楊某離婚糾紛案”中，原、被告雙方皆同意離婚，法院仍基于雙方在子女撫養(yǎng)問題上的消極態(tài)度而以該原則為價值支撐駁回離婚請求。當(dāng)然，我們無法否認法院引用感情破裂條款的合理性，因為法院擁有論證該情形是否存在的自由裁量權(quán)。但類比《民法典》第1079條的規(guī)定，感情破裂與否的認定思路應(yīng)為婚姻存續(xù)期間夫妻雙方或一方是否有損害感情的行為，而離婚后的子女撫養(yǎng)權(quán)歸屬是否協(xié)商一致的問題，在前提條件和行為模式上皆不具有同質(zhì)性。
三、“兒童最大利益”原則的司法適用不足
(一)原則適用指引缺失
我國法院對“兒童最大利益”原則的應(yīng)用表現(xiàn)出類型化的模式，但在國際人權(quán)條約于國內(nèi)的限制性地位背景下，法院對該原則的適用更大程度上依賴于已有立法和司法解釋性質(zhì)文件的指引。然而對該原則規(guī)范指引的缺失造成了該原則僵化的形式性適用，這并不能實現(xiàn)該原則在法院裁判活動中的應(yīng)有效果。
在立法中，尤其是民事領(lǐng)域立法中體現(xiàn)“兒童最大利益”的內(nèi)容，流于抽象的原則層面，缺乏實踐指導(dǎo)效果，很大程度上致使法院在引用“兒童最大利益”原則審理案件時往往避而不談其與案件之關(guān)聯(lián)。
司法解釋性質(zhì)文件為各級法院構(gòu)建的“避風(fēng)港”，能使法官規(guī)避行使自由裁量權(quán)而產(chǎn)生的超越解釋權(quán)限的風(fēng)險。如在“張某與朱某離婚糾紛案”“李某某與張某甲同居關(guān)系子女撫養(yǎng)糾紛案”等案件中，法院以“兒童最大利益”原則為依據(jù)展開撫養(yǎng)權(quán)歸屬的說理論證，其邏輯表述仍遵從了《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》的規(guī)定。但我國司法解釋性質(zhì)文件中缺少關(guān)于“兒童最大利益”原則的概念、術(shù)語解釋或評判框架，法官在裁判中只能依賴于最高人民法院的典型案例和會議紀要來規(guī)避援引該原則帶來的風(fēng)險。典型案例、指導(dǎo)性案例的缺乏使得抽象的“兒童最大利益”原則的含義并未被具體化，難以規(guī)范法官的能動解釋。
同時，我國法律與政策中強調(diào)的“兒童優(yōu)先”原則與“最大利益”原則盡管具有某些相同的屬性，但二者所體現(xiàn)的理念價值在本質(zhì)上有明顯的區(qū)別。雖然“兒童優(yōu)先”突出了兒童本位的權(quán)利理念，但這是在與父母親權(quán)和其他相關(guān)利益相權(quán)衡下做出的選擇；而“最大利益”則更加強調(diào)將兒童作為一個具有獨立個體價值的“人”來看待，而非將兒童利益看作給予兒童的恩惠。作為法院履行審判職能的依據(jù)之一的政策對兒童利益最大化原則的偏頗理解，實難引導(dǎo)法院在裁判中實現(xiàn)兒童最大利益的價值。
(二)援引服務(wù)于法官意志
立法賦予法院廣泛的自由裁量權(quán)，造成對“最大利益”及其審酌因素參差不同的理解，使得最終的裁判結(jié)果往往難以預(yù)測。例如，美國“最大利益”標準對法院解決兒童監(jiān)護權(quán)糾紛沒有提供具體的指導(dǎo)，導(dǎo)致法官在裁判中擁有了極大的靈活性，最終判決形成主要取決于主審法官的性格、信仰、價值觀和偏見。
我國法院尚未正式形成體系化的涉及兒童最大利益的司法裁判理念，兒童“最大利益”的模糊界定與判斷標準給予了法官寬泛的自由裁量余地，在審理中同樣也難免受到法官個人的價值觀、意志和偏見的影響。以“張某1與豆某離婚糾紛案”為例，張某以夫妻感情破裂為由訴至法院請求與豆某離婚，法院以兒童利益最大化為由，認為離婚不利于倫理親情的維系從而駁回了離婚請求，卻未對婚姻存續(xù)期間雙方的爭執(zhí)以及原告對親子關(guān)系的懷疑可能對幼子造成的心理影響進行分析。有研究發(fā)現(xiàn)，孩子會通過觀察父母之間的關(guān)系來學(xué)習(xí)如何與他人相處。從“兒童最大利益”角度考慮，父母雙方長期的爭執(zhí)是否會對幼子的心理產(chǎn)生消極影響也應(yīng)被納入兒童利益的權(quán)衡因素，而法院則傾向于以“維系夫妻關(guān)系和倫理親情”等已形成審判經(jīng)驗的社會觀念為實質(zhì)因素進行判斷。同樣的端倪可見于“張某甲與樓某某離婚糾紛案”。該案判決指出：“本著兒童利益最大化原則，法院應(yīng)就離婚對未成年人子女的影響進行相應(yīng)的評估。”同時，判決又認為：“原審法院希望張某甲、樓某某能秉承維系完整家庭會更有利于子女成長之原則，作出對樓某某本次要求離婚的訴訟請求不予準許的判決，并無不當(dāng)。”實則，“維系完整家庭”是否更有利于子女成長，應(yīng)作為離婚對子女影響的評估要素，而法院不加以分析便認定其為既定結(jié)論，已與“應(yīng)就離婚對未成年人子女的影響進行相應(yīng)的評估”自相矛盾。
上述兩例糾紛都將維系家庭完整作為符合兒童最大利益的標準，忽視案件中其他影響兒童利益的因素。這一思路正與我國于2012年最早出現(xiàn)的援引該原則進行裁判的兩例案件不謀而合。在這兩例案件中，法官皆以離婚不符合兒童最大利益為由，駁回了原告的離婚請求。因此，有理由認為在這類案件中，法院已經(jīng)形成了固有的裁判思路，“兒童最大利益”原則某種程度上是為法官意志服務(wù)。
(三)權(quán)衡思路不完善
如前所述，在婚姻家庭糾紛的監(jiān)護權(quán)判決中，法院引用“兒童最大利益”原則進行推理時善于將完整的家庭結(jié)構(gòu)作為兒童利益的歸屬。經(jīng)過長期的司法實踐，這種觀念已經(jīng)演變?yōu)榉ㄔ汗淌氐膶徟薪?jīng)驗。家庭的完整對于兒童的成長固然重要，但在漫長的童年時期，孩子的成長利益更包括與家庭成員之間的相互聯(lián)系等多種因素。例如在“張某1與豆某離婚糾紛案”中，父母婚姻的破裂無疑會給孩子帶來傷害，但不健康的婚姻關(guān)系對孩子心理和精神利益的損害一定少于破裂的婚姻嗎？法院對此并未予以權(quán)衡。
另外，盡管有法院在權(quán)衡中試圖詳細論證影響兒童利益的各方面因素，但亦未能擺脫刻板經(jīng)驗的影子。在“弗某某•狄某某與董某某離婚糾紛案”中，盡管法院注意到了孩子的心理健康問題，卻未經(jīng)科學(xué)論證便直接認定“存在膽怯、不愿做交流、早期語言發(fā)育進程異常等情況，需要安全感、穩(wěn)定而熟悉的環(huán)境、同伴和領(lǐng)養(yǎng)人”。實則，童年是最容易受到積極和消極遭遇影響的時期，孩子呈現(xiàn)出來的狀態(tài)與周圍的關(guān)系網(wǎng)絡(luò)密不可分，熟悉的環(huán)境是否導(dǎo)致了案件中孩子的異常狀況尚無定論，更不談改善之說。同樣，在“梁某甲與黃某變更撫養(yǎng)關(guān)系案”中，法院以原告患有精神疾病不符合子女利益最大化原則為由不同意原告變更撫養(yǎng)權(quán)的請求，這一判決并未體現(xiàn)出與兒童利益的關(guān)系。一方面，即使原告沒有證據(jù)證明被告的行為不利于孩子，但被告提供的原告患有精神殘疾的證據(jù)也不能直接表明該精神殘疾是否屬于嚴重疾病而不利于撫養(yǎng)孩子。另一方面，孩子隨原告生活時間更長，環(huán)境更穩(wěn)定，而被告并無強烈的撫養(yǎng)之意，法院未對此予以分析便將原告的精神殘疾作為不符合兒童利益的理由，顯然并未對相關(guān)影響因素進行全面的闡述。法官對影響兒童利益的各方面因素未予全面分析與權(quán)衡，造成了“兒童最大利益”原則援引科學(xué)性的缺失。
四、“兒童最大利益”原則司法適用的完善
(一)構(gòu)建“兒童最大利益”原則的規(guī)范標準
對“兒童最大利益”的評判雖然因法律體系和價值觀念的差異而難以形成一致的標準，但形成一套詳細的、適用于本領(lǐng)域內(nèi)的審酌參考因素已成為司法實踐中的主流趨勢。在國際通行做法上，英、美等國都對評判“兒童最大利益”原則的因素和標準進行了法律框架內(nèi)的確認。2013年，聯(lián)合國兒童權(quán)利委員會通過的第14號一般性意見認為，兒童最大利益概念包括實質(zhì)性權(quán)利、解釋性法律原則、行事規(guī)則三個層面。同時將“兒童的觀點、兒童的身份、維持家庭環(huán)境和維護家庭關(guān)系、兒童安全和照料保障、易受傷害性、兒童健康權(quán)和兒童受教育權(quán)”作為考量兒童最大利益的基本要素。近年來，各國主要采取明確規(guī)定一系列應(yīng)予考慮的因素等方式來為法院提供較為明確的審理標準。法律原則不可避免的模糊性使“兒童最大利益”在實踐中飽受爭議，但在長期司法實踐中探索出的法律框架與裁判經(jīng)驗推動了實務(wù)界與學(xué)界對“兒童最大利益”的具體化。
對于我國而言，法院在適用“兒童最大利益”原則中呈現(xiàn)出僵化和不完善特征的原因，即在于我國法律未明確規(guī)定“兒童最大利益”的概念，對于該原則的援引沒有權(quán)威和準確的法律框架指引。鑒于制定法中該原則的抽象性與模糊性，我們需要構(gòu)建一套符合兒童最大利益價值的完整法律評判標準，對該原則的立法原意進行確認與深化，彌補制定法本身的局限，以推動“兒童最大利益”原則在司法裁判中的價值實現(xiàn)。
我們應(yīng)當(dāng)立足我國法律體制現(xiàn)實，探尋具有我國主體立場的“兒童最大利益”要素。我國應(yīng)當(dāng)以憲法為依據(jù)，在總結(jié)我國兒童權(quán)益保護實踐，參考兒童權(quán)利委員會第14號一般性意見以及各國經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，規(guī)定兒童最大利益的概念和價值內(nèi)涵。我國憲法為“兒童最大利益”原則的具體化提供了價值指引，回溯憲法的基本價值決定是厘清“兒童最大利益”意涵的邏輯起點。“兒童最大利益”原則的憲法基礎(chǔ)是《憲法》第46條和第49條。根據(jù)國家保護義務(wù)理論，國家對“兒童最大利益”的保護應(yīng)當(dāng)適應(yīng)兒童品德、智力、體質(zhì)等方面全面發(fā)展，并保障兒童受教育權(quán)、受撫養(yǎng)權(quán)以及不受虐待。此外，必須考慮的另一個因素是兒童的意見，“兒童最大利益”與兒童的獨立人格密切相關(guān)。人格尊嚴是我國憲法上基本權(quán)利體系的出發(fā)點以及基礎(chǔ)性的憲法價值原理。我國憲法保障兒童利益的目的是將兒童培養(yǎng)成獨立自主、全方位發(fā)展的個體，尊重兒童的意見，保障兒童參與權(quán)是“兒童最大利益”的應(yīng)有之義。我國《未成年人保護法》第4條規(guī)定了處理涉及未成年人事項，符合未成年人最大利益的6項要求。這些標準立足于未成年人保護工作的全局，過于抽象，需要結(jié)合司法實踐對監(jiān)護權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、探視權(quán)糾紛中涉及的兒童最大利益標準進一步細化。
(二)增加援引原則的案例指引
如前文所述，我國法院援引“兒童最大利益”原則的變化趨勢與最高人民法院的指引有著極大的一致性。在缺少正式的法律評判框架的背景下，最高人民法院以典型案例、會議紀要以及工作報告上肯定的方式，在推動各級法院援引“兒童最大利益”原則過程中發(fā)揮著積極的作用。2018年6月，最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于加強和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導(dǎo)意見》規(guī)定了法院援引指導(dǎo)性案例加強釋法說理的規(guī)范要求，這意味著指導(dǎo)案例對確定“兒童最大利益”原則審酌因素、規(guī)范該原則的援引方面將發(fā)揮更為重要的作用。
然而，至今最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)案例中尚無提及如何適用該原則的判決，而在典型性案例和最高人民法院的公報案例中也僅各包含13例和1例。與每年數(shù)以百計援引“兒童最大利益”原則的案件，以及數(shù)以萬計涉及兒童權(quán)利保障的案件數(shù)量相比，如今援引該原則的案例指導(dǎo)尚無法肩負起規(guī)范適用標準的重任。最高人民法院應(yīng)當(dāng)在兼顧權(quán)威性的同時加大“兒童最大利益”原則指導(dǎo)案例、公報案例、典型案例發(fā)布力度，使之保持一定的規(guī)模和數(shù)量，才能回應(yīng)實踐中保護兒童利益時出現(xiàn)的各類疑難復(fù)雜問題。同時，應(yīng)當(dāng)在指導(dǎo)案例的發(fā)布主體和參照范圍等方面進行擴張和革新，提升各級法院對指導(dǎo)性案例的地位、功能和重要性的認識，加大法官對指導(dǎo)案例援引力度，并對法官應(yīng)用指導(dǎo)案例進行培訓(xùn)和開展學(xué)習(xí)，從而指導(dǎo)各級法院正確適用“兒童最大利益”原則。
(三)提升法官裁判專業(yè)性
法官在司法中所面臨的首要問題是事實問題，而非法律問題。有關(guān)兒童利益的因素包含甚廣，且涉及社會科學(xué)的各個領(lǐng)域及相互間的權(quán)衡問題。法官無法精通社科各領(lǐng)域的專業(yè)知識，個人固有的價值觀和經(jīng)驗會更深刻地影響到涉及兒童最大利益問題的司法決定。兒童利益保護具有高度社會化的特質(zhì)，需要依賴司法外的社會資源。除了通過法律和司法解釋厘清“兒童最大利益”的內(nèi)涵之外，從其他國家實踐來看，制定評估兒童利益的專業(yè)標準對“兒童最大利益”原則的適用具有積極意義。我國國務(wù)院及其有關(guān)部門應(yīng)組織兒童保護協(xié)會、兒童專家、法學(xué)專家出臺家事糾紛中評估兒童利益的專業(yè)標準和指南。專業(yè)標準的出臺能夠有效消解法官的認知偏差，避免法官裁判時片面固守審判經(jīng)驗，從而提高對“兒童最大利益”原則的適用準確性。
“兒童最大利益”的專業(yè)標準能夠為法官提供一定程度指引，保證法官在衡量兒童利益時的專業(yè)性，但涉及兒童利益的案件紛繁復(fù)雜，為滿足對個案的針對性，應(yīng)對法官進行兒童利益保護相關(guān)知識的培訓(xùn)。對法官進行理論與實踐相結(jié)合、知識與能力相結(jié)合的培訓(xùn)，主要提升法官在兒童利益事實認定、裁判思維方面的職業(yè)技能，培養(yǎng)法官“兒童具有獨立地位”的法治認知。
此外，兒童研究專家能夠把握兒童身心發(fā)展的特殊性，完善兒童利益保護案件中的專家咨詢制度可以有效彌合法官的法律知識與兒童利益專業(yè)知識之間的認知鴻溝。在《民法典》實施之后，我國家事程序的重心由糾紛解決轉(zhuǎn)向權(quán)利保護。這就意味著法官應(yīng)采取職權(quán)主義對兒童最大利益中各種因素進行探知。建立涉及兒童案件審理程序中的專家制度，聽取兒童研究專家的意見，由此厘清案件中涉及兒童利益的因素，并將專家意見作為事實部分的支撐，寫入裁判理由。這些能為法官裁判正確援引“兒童最大利益”原則提供有效路徑，避免法官司法推理的片面性，使法官在事實與規(guī)范中正確穿梭，從而幫助其作出符合“兒童最大利益”的最優(yōu)裁判。
五、結(jié)語
“兒童最大利益”是保障兒童權(quán)利的重要原則，但其高度的抽象性與模糊性使得法官在援引時難免陷入主觀解釋。對該原則中不同要素間的沖突以及對各要素自由裁量的界定依舊是世界各國司法裁判領(lǐng)域的難點。我國法院裁判文書對該原則的援引數(shù)量呈遞增趨勢，但在缺乏規(guī)范性指引的背景下對該原則的適用仍較為形式化。法律適用的體系化完善是一項系統(tǒng)性工程，以構(gòu)建援引“兒童最大利益”原則的規(guī)范標準為基礎(chǔ)，完善對該原則的司法適用，是提升未成年人關(guān)愛服務(wù)水平，保障兒童權(quán)利的法律化路徑。
?。ū疚南祰疑鐣茖W(xué)基金項目“憲法與國際法關(guān)系研究”(18BFX034)階段性成果。）
?。ㄍ醯轮?，山東大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師；王必行，山東大學(xué)法學(xué)院博士研究生。）
Abstract：“Maximizing the interests of the child”is an essential principle in the Convention on the Rights of the Child.Due to the abstractness and ambiguity of this principle，its application is inevitably subject to the judge’s personality.Through empirical analysis，we can find that the judicial documents citing the principle of“maximizing the interests of children”by Chinese courts show a significant increase in the number of disputes，types of disputes，and pronounced regional characteristics.The court’s application of this principle is highly consistent with the judicial interpretative documents issued by the Supreme People’s Court.The invocation of this principle plays the role of interpreting the provisions of the law，the value basis of discretion，and the value orientation of shaping new rules in adjudication.The application of this principle should be improved by setting normative standards for the principle of“maximizing the interests of the child”，increasing case guidance for invoking the principle，and enhancing the professionalism of judges.
Keywords：The Principle of“Maximizing the Interests of Children”；The Convention on the Rights of the Child；The Protection of Children’s Rights；The Application of Justice
(責(zé)任編輯 郭曉明)
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