內(nèi)容提要：在網(wǎng)約平臺用工模式下，從業(yè)者工作時間的延長與勞動強度的加大，不僅受網(wǎng)約平臺企業(yè)及勞動關聯(lián)第三方發(fā)派訂單任務驅(qū)使，同時或更主要是基于從業(yè)者自身有希望多接受訂單多獲取收入的內(nèi)驅(qū)力。保障從業(yè)者工作時間與勞動強度權益，無法適用既有勞動法的管制制度。建議由國家出臺專門勞動立法作出以下有針對性的規(guī)定：對從業(yè)者實施勞動管理控制的網(wǎng)約平臺企業(yè)及勞動關聯(lián)第三方應當在遵守勞動基準和行業(yè)性規(guī)則的前提下，通過規(guī)則合理設定工作時間與勞動強度的各項指標，并采取有效技術措施控制工作時間與勞動強度，使從業(yè)者避免嚴重過勞。此外，通過鼓勵為從業(yè)者間歇性休息提供一定便利以及共建跨網(wǎng)約平臺的兼容性系統(tǒng)并確立相關運行規(guī)則，抑制從業(yè)者嚴重過勞。這實際為一種多方合作的助推型立法規(guī)制思路。
關鍵詞：網(wǎng)約平臺 從業(yè)者 工作時間 勞動強度 立法規(guī)制
一、引言
2020年我國依托網(wǎng)約平臺直接提供服務的靈活就業(yè)人員(以下簡稱“從業(yè)者”)達到8,400萬人。從業(yè)者工作時間與勞動強度權益缺乏保障已成為我國社會關注的熱點問題。一方面，從業(yè)者收入較高甚至個別從業(yè)者收入畸高成為一些網(wǎng)約平臺企業(yè)自認為的光鮮亮點。如有網(wǎng)約送餐平臺企業(yè)發(fā)布的調(diào)研報告顯示：全職送餐員(又稱“騎手”)月收入過萬元已不是個例，“單王”送餐員甚至月入3萬元。另一方面，報告也反映前述高收入系以從業(yè)者超長工作時間與不正常、不合理的勞動強度換得。某網(wǎng)約送餐平臺企業(yè)發(fā)布的調(diào)研報告顯示：2018年度其騎行里程最長的送餐員配送距離長達7.8萬公里，相當于繞地球赤道騎行近兩圈。2020年9月，《人物》雜志撰寫的刷屏社交網(wǎng)絡的文章《外賣騎手，困在系統(tǒng)里》更是戳中了從業(yè)者超正常勞動強度的痛點。勞動強度達到了從業(yè)者的體能極限，可能造成其很大的身體損耗傷害，也容易引發(fā)職業(yè)傷害事故。雖然從樸素的道理來看多勞多得、勤勞致富或許是正當合理的，也即國家顯然不會不公平地剝奪人們付出更多勞動以賺取較高勞動報酬的機會；但任何勞動均不應嚴重超過損害人身體健康的正常限度。依據(jù)國際勞工組織在1999年第87屆國際勞工會議報告中提出的“體面工作”(Decent work)的要求，只有安全的工作才是體面的。有學者認為：從業(yè)者在與網(wǎng)約平臺企業(yè)的關系中處于弱勢，極易受傷害，如有損身心健康的超長工作時間等。從權利保護的角度出發(fā)，從業(yè)者當然應該享有所有的基本人權。從勞動法的角度來看，從業(yè)者受保護的權利主要涉及的是國際人權法意義上的社會權利。這些社會權利就包括從業(yè)者工作時間與勞動強度應受合理限制的權利。我國批準的《經(jīng)濟、社會及文化權利國際公約》第7條明確規(guī)定：“本公約締約各國承認人人有權享受公正或良好的工作條件，特別要保證：……(丁)休息、閑暇和工作時間的合理限制……”
保障從業(yè)者合理的工作時間與勞動強度也成為我國國家和地方政策關注的焦點問題。2021年7月16日，人力資源和社會保障部等 八部門聯(lián)合印發(fā)的《關于維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權益的指導意見》(人社部發(fā)〔2021〕56號)提出：完善休息制度，推動行業(yè)明確勞動定員定額標準，科學確定勞動者工作量和勞動強度。督促企業(yè)制定修訂網(wǎng)約平臺工作時間等直接涉及勞動者權益的制度規(guī)則和算法。該文件還要求各地區(qū)各有關部門要認真落實本意見要求，出臺具體實施辦法。2021年7月19日，中華全國總工會印發(fā)了《關于切實維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權益的意見》(總工發(fā)〔2021〕12號)。2021年7月26日，國家市場監(jiān)管總局、國家網(wǎng)信辦等七部門聯(lián)合印發(fā)了《關于落實網(wǎng)絡餐飲平臺責任 切實維護外賣送餐員權益的指導意見》(國市監(jiān)網(wǎng)監(jiān)發(fā)〔2021〕38號)。隨后，以下省、自治區(qū)、直轄市出臺了(后續(xù)還將陸續(xù)密集出臺)落實人社部發(fā)〔2021〕56號文的具體實施辦法：2021年9月5日，北京市就業(yè)工作領導小組印發(fā)了《關于促進新就業(yè)形態(tài)健康發(fā)展的若干措施》(京就發(fā)〔2021〕3號)；2021年9月28日，山東省人力資源和社會保障廳等八部門聯(lián)合印發(fā)《關于維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權益的實施意見》(魯人社發(fā)〔2021〕15號)；2021年10月12日，浙江省人力資源和社會保障廳等八部門聯(lián)合印發(fā)《浙江省維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權益實施辦法》(浙人社發(fā)〔2021〕56號)；2021年10月19日，福建省人力資源和社會保障廳等八部門聯(lián)合印發(fā)《貫徹落實人力資源社會保障部等八部門關于維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權益指導意見的十五條措施》(閩人社發(fā)〔2021〕2號)；2021年10月28日，山西省人力資源和社會保障廳等8部門聯(lián)合印發(fā)《關于貫徹落實人社部等八部門〈關于維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權益的指導意見〉的實施方案》(晉人社廳發(fā)〔2021〕59號)；2021年10月29日，重慶市人力資源和社會保障廳等十一個部門聯(lián)合印發(fā)《關于維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權益的實施意見》(渝人社發(fā)〔2021〕38號)。
前述我國國家和地方政策對于保障從業(yè)者合理工作時間與勞動強度固然重要，但是在“依法治國”的大背景下還是應當強調(diào)依法保障。由于網(wǎng)約平臺用工極具特性，網(wǎng)約平臺企業(yè)及勞動關聯(lián)第三方與從業(yè)者之間的法律關系大多難以被確認為勞動關系，因此“新”的網(wǎng)約平臺經(jīng)濟以勞務、合作等法律關系繞過了所有既有的勞動法規(guī)制。那么，保障平臺從業(yè)者的合理工作時間與勞動強度是否同樣無法適用既有勞動法的規(guī)制，需要由國家出臺專門勞動立法作出有針對性的規(guī)定才能做到有法可依呢？本文將分析闡釋對從業(yè)者工作時間與勞動強度實施有針對性的立法規(guī)制的必要性、需要解決的問題及其思路，進而提出立法規(guī)制的具體建議。
二、平臺從業(yè)者工作時間的立法規(guī)制
德國學者認為：根據(jù)德國《工作時間法》第2條第1款第1句，工作時間是指從勞動開始到勞動結束的時間，不包括休息時間。我國臺灣地區(qū)學者認為：工作時間一般系指勞工于雇主指揮命令下的“受拘束時間”，包括待命時間，但不包括休息時間。工作時間長則通常表明提供勞動者受約束時間久、消耗大，但在勞動關系用工模式下也存在出工時不出力即“磨洋工”的情況。
在勞動關系用工模式下，用人單位獨占勞動者工作時間且在此時間內(nèi)向勞動者委派工作任務。因此，工作時間是勞動法上十分重要的概念。“工作時間是勞動關系存續(xù)的時間維度，亦是勞動者獲得生活來源與維系身心健康、家庭生活的時間標尺。”工時制度本是勞動基準法最重要的組成部分，現(xiàn)代勞動法就是從限制工時開端的。從1890年起，世界各地勞工運動的核心訴求之一就是希望勞動者每天工作8小時，這也是國際勞工組織第一屆會議的主題之一。但這主要是在第二次工業(yè)革命大背景下以流水線上的傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)工人為模板為廣大勞動者爭取到的工作時間利益。在過去的幾十年里，整個發(fā)達國家的工時制度實踐探索呈現(xiàn)出多樣化的局面。一度在許多地方占據(jù)統(tǒng)治地位的每日8小時和每周40小時標準工作制，在今天已讓位于日益多樣化、靈活化、非標準的工作時間安排。時至今日，它是否依然適合成為規(guī)范我國各類勞動者工作時間的基本標尺準星，是值得嚴肅討論的話題。但前述工作時間的變化遠不及下文所論平臺從業(yè)者工作時間的變化對既有勞動法適用提出的挑戰(zhàn)嚴峻。
在網(wǎng)約平臺用工模式下，平臺企業(yè)及勞動關聯(lián)第三方以要求從業(yè)者完成特定訂單任務這一結果為導向，大多不獨占從業(yè)者工作時間。這種用工模式具有任務化(按需提供勞務)和自主性、間歇性的特點，從業(yè)者的收入按件而非按工時計算，實行效率優(yōu)先、能力至上。正如有學者所分析的那樣：制造業(yè)中勞動往往是整個生產(chǎn)鏈上的一環(huán)，難以脫離相應的機器設備和生產(chǎn)組織；而服務業(yè)中勞動更容易被切割，用工方式更加靈活，隨之工時彈性化需求明顯上升。并且“時間適應”即從業(yè)者個人的工作時間和他們的生活時間之間的契合更多表現(xiàn)為個人的權利要求與需要和目標與可利用的資源之間的匹配。這就導致從業(yè)者工作時間的延長，不僅受網(wǎng)約平臺企業(yè)及勞動關聯(lián)第三方發(fā)派訂單任務驅(qū)使，而同時或更主要是基于從業(yè)者自身有希望多接受訂單多獲取收入的內(nèi)驅(qū)力?；蛘哒f即使網(wǎng)約平臺企業(yè)及勞動關聯(lián)第三方對從業(yè)者的工作時間不做任何限制，后者在主觀上也不一定會愿意縮短工作時間，可能還希望通過延長時間獲得更高的收入。從業(yè)者工作時間權益的保障無法適用既有勞動法的工作時間管制制度，因此，有必要找尋到網(wǎng)約平臺企業(yè)及勞動關聯(lián)第三方控制從業(yè)者工作時間的特殊規(guī)律和指標，并對從業(yè)者工作時間實施有針對性的立法規(guī)制。
北京市《關于促進新就業(yè)形態(tài)健康發(fā)展的若干措施》(京就發(fā)〔2021〕3號)提出：“支持企業(yè)根據(jù)線上、居家、項目制等新工作形式，依法完善工作時間、休息休假等勞動用工規(guī)章制度。”這和《浙江省維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權益實施辦法》(浙人社發(fā)〔2021〕56號)第17條都是政策干預找尋到特殊規(guī)律和指標的具體表現(xiàn)，值得立法規(guī)制借鑒。
山東省《關于維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權益的實施意見》(魯人社發(fā)〔2021〕15號)提出：“企業(yè)應當落實國家關于職工工作時間、全國年節(jié)及紀念日假期、帶薪年休假等規(guī)定。業(yè)務飽滿時，在保障新就業(yè)形態(tài)勞動者人身健康權的前提下，可以適當延長工作時間，但不應超出法定加班時限；業(yè)務清淡時，可以采取集中放假、輪崗輪休等方式。”這就是政策干預尚未找尋到特殊規(guī)律和指標的一種表現(xiàn)，立法規(guī)制應避免出現(xiàn)類似的問題。因為從業(yè)者既然屬于新業(yè)態(tài)靈活就業(yè)，保障其工作時間權益怎么可能落實國家關于職工工作時間、全國年節(jié)及紀念日假期、帶薪年休假等規(guī)定？從業(yè)者既然沒有按勞動關系下的法定標準工時制和綜合計算工時制的工作時間工作的前提，那怎么會存在“超時工作”即加班的結果？從業(yè)者既然屬于非正規(guī)就業(yè)(在“眾包”模式下更是如此)，那當消費者需求訂單少導致網(wǎng)約服務業(yè)務清淡時，怎么可能集中放假、輪崗輪休？這其實是一種沒有收入的不充分就業(yè)狀態(tài)。正如有學者所認為的，以剛性化的既有勞動法規(guī)則“套牢”網(wǎng)約平臺勞動用工不可取。
本文認為：對平臺從業(yè)者工作時間實施有針對性的立法規(guī)制，需要將表征工作時間的帶有普遍性的重要指標(見下文)納入勞動基準法范疇，還應當要求網(wǎng)約平臺企業(yè)及勞動關聯(lián)第三方通過規(guī)則合理設定和采取有效技術措施，具體落實保障從業(yè)者的合理工作時間。
(一)控制每段連續(xù)接單服務的最高時長
在勞動關系用工模式下，用人單位獨占勞動者工作時間且在此時間內(nèi)向勞動者委派工作任務，并且通常組織勞動者在固定的工作場所集中從事勞動，因此，應當針對不間斷從事高強度勞動的勞動者統(tǒng)一安排工間休息。比如我國臺灣地區(qū)“勞動基準法”第35條規(guī)定勞工連續(xù)工作4小時，至少應有30分鐘之休息。但實行輪班制或其工作有連續(xù)性或緊急性者，雇主得在工作時間內(nèi)，另行調(diào)配其休息時間。人力資源和社會保障部、原國務院法制辦2012年5月8日發(fā)布的《特殊工時管理規(guī)定(征求意見稿)》中寫明：企業(yè)在保障正常生產(chǎn)運營情況下，日工作時間超過4小時，應保證勞動者享受不少于20分鐘工間休息，而工間休息時間計入工作時間。該規(guī)定最終未頒布實施，前述關于“日工作時間超過4小時應保證勞動者享受不少于20分鐘工間休息”的規(guī)定，也確實過于絕對和泛化，因為只有針對不間斷從事高強度勞動的勞動者(特別是重體力勞動者)才有必要統(tǒng)一安排工間休息。
在網(wǎng)約平臺用工模式下，從業(yè)者的收入按件而非按工時計算，從業(yè)者為獲得高的收入自愿在每天上線的時間內(nèi)不停歇接單，很可能導致其實際提供網(wǎng)約服務時間長或者超長且勞動強度大。若網(wǎng)約平臺企業(yè)及勞動關聯(lián)第三方對從業(yè)者提供網(wǎng)約服務實施勞動管理控制，則其應該承擔通過規(guī)則合理設定從業(yè)者不間斷高強度提供網(wǎng)約服務上線后每段連續(xù)接單的最高時長的法律義務，并且應當通過技術手段合理實現(xiàn)前述控制。有的網(wǎng)約平臺企業(yè)已經(jīng)積極履行這一企業(yè)社會責任，這些也為設定前述法律義務提供了參考。如2018年9月4日，滴滴出行宣布正式上線疲勞提醒功能。連續(xù)服務時長滿3小時，將觸發(fā)疲勞提醒功能。系統(tǒng)自動切換到收車模式20分鐘。需要強調(diào)的是，網(wǎng)約平臺企業(yè)及勞動關聯(lián)第三方履行這一法律義務只有在從業(yè)者不間斷高強度提供網(wǎng)約服務的情形下才有必要性，因為若非如此，從業(yè)者并不一定需要間歇性休息。浙人社發(fā)〔2021〕56號文第17條規(guī)定：“企業(yè)應當發(fā)揮數(shù)據(jù)技術優(yōu)勢，合理管控勞動者在線工作時長，對于連續(xù)工作超過4小時的，應當設置不少于20分鐘的工間休息時間。”前述規(guī)定未注意到只有在從業(yè)者不間斷高強度提供網(wǎng)約服務的情形下工間休息才有適用的必要性。而何為“高強度”需要針對具體行業(yè)甚至結合具體用工情形作出判斷。如網(wǎng)約送餐雖在送餐持續(xù)過程中勞動強度大，但因只有在每日午餐和晚餐兩個高峰期才出現(xiàn)訂單十分集中勞動強度大的問題，兩個高峰期以外的時間，送餐員若在線經(jīng)常處于等待接單狀態(tài)，等于在間歇性休息。但是，若兩個高峰期以外的時間送餐員也處于持續(xù)送餐狀態(tài)，則控制其每段連續(xù)接單服務的最高時長依然有必要。借此，《福建省工會勞動法律監(jiān)督提示函》明確提醒網(wǎng)絡餐飲平臺企業(yè)：“完善訂單分派機制，優(yōu)化送餐路線，降低勞動強度，充分考慮安全因素。對于連續(xù)送單超過4小時的，系統(tǒng)發(fā)出疲勞提示，20分鐘內(nèi)不再派單。”
據(jù)上，本文就此提出的立法規(guī)制建議是：其一，網(wǎng)約平臺企業(yè)及勞動關聯(lián)第三方應當通過規(guī)則合理設定從業(yè)者不間斷高強度提供網(wǎng)約服務上線后每段連續(xù)接單的最高時長。其二，網(wǎng)約平臺企業(yè)及勞動關聯(lián)第三方應當采取有效技術措施，使得從業(yè)者不間斷高強度提供網(wǎng)約服務每段接單的時間超過設定的最高時長時，應用程序自動切換到無法接單或搶單狀態(tài)，進入休息時間。
(二)控制每日接單服務的最高時長
在勞動關系用工模式下，用人單位獨占勞動者工作時間且在此時間內(nèi)向勞動者委派工作任務。勞動法偏重實施工作時間管制，主要是規(guī)定標準工時制下每日、每周的最高工作時間和每日、每月的最高加班時間。根據(jù)《勞動法》第36條和1995年國務院修改的《國務院關于職工工作時間的規(guī)定》第3條，每日工作8小時、每周工作40小時就是我國所謂的標準工時制下的正常工作時間。根據(jù)《勞動法》第41條，用人單位由于生產(chǎn)經(jīng)營需要，經(jīng)與工會和勞動者協(xié)商后可以延長工作時間，但延長工作時間一般每日不得超過1小時；因特殊原因的，在保障勞動者身體健康的條件下延長工作時間每日不得超過3小時，但是每月不得超過36小時。而勞動法對非標準工時制下工作時間的管制則非常薄弱。不定時工時制等靈活化的非標準工時制具有不可預測的時間表，助長了無法預測的后果，往往比標準工時制下的全職工作報酬低或者工作時間長，從而加劇了勞動力市場的不平等。
在網(wǎng)約平臺用工模式下，網(wǎng)約平臺企業(yè)及勞動關聯(lián)第三方以要求從業(yè)者完成特定訂單任務這一結果為導向，大多不獨占從業(yè)者工作時間。從業(yè)者的收入按件而非按工時計算。與其說從業(yè)者為獲得高的收入工作時間長或者超長，不如說其因自愿承接的訂單數(shù)量多，很可能導致其實際工作時間長或者超長。超高收入從業(yè)者大多是每天接單服務時長15小時甚至更長者。這“不僅突破了工作日的道德極限，而且突破了工作日的純粹身體的極限。它侵占人體……維持健康所需要的時間”。因此，立法應當對從業(yè)者每日接單服務的最高時長實施規(guī)制。若網(wǎng)約平臺企業(yè)及勞動關聯(lián)第三方對從業(yè)者提供網(wǎng)約服務實施勞動管理控制，則其就負有在遵守下述重要勞動基準指標的前提下，通過規(guī)則合理設定從業(yè)者上線后每日接單服務的最高時長的法律義務，并且應當通過技術手段合理實現(xiàn)前述控制。
本文主張將從業(yè)者每日接單服務的最高時長設定為不超過11小時而非8小時，因為：其一，在勞動關系用工模式下，標準工時制還可以在8小時外有最高3小時的合法加班時間；而在網(wǎng)約平臺用工模式下，不存在加班時間。其二，此接單服務的時間不包括在線等待接單時間，從業(yè)者在這個時段內(nèi)勞動強度基本已超負荷，從保護從業(yè)者身心健康的角度看，最高時長不得超過11小時較為合理。任何人都不能漠視馬克思所痛斥的以下現(xiàn)象：“工作日延長到違反自然的程度，從而縮短工人的壽命”，“資本是不管勞動力的壽命長短的。它唯一關心的是在一個工作日內(nèi)最大限度地使用勞動力”。有的網(wǎng)約平臺企業(yè)已經(jīng)積極履行這一企業(yè)社會責任，為設定前述法律義務提供了參考。如2018年9月4日，滴滴出行宣布正式上線疲勞提醒功能。司機累計計費時長滿10小時，將觸發(fā)疲勞提醒，需要連續(xù)休息超過6小時，使累計計費時長清零方可繼續(xù)接單。通過近兩年在北京市對幾十名網(wǎng)約車司機調(diào)研訪談，累計計費時長滿10小時，外加在線等待接單時間且在該時間內(nèi)往往依然開車空駛在路上(因特大城市中心區(qū)機動車停車難或者停車收費高)而難以停車休息，司機會感到極度疲勞。本文將從業(yè)者上線后每日接單服務的最高時長設定為不超過11小時，已較為寬松了。網(wǎng)約平臺企業(yè)及勞動關聯(lián)第三方可以在遵守這一勞動基準的前提下進一步通過規(guī)則合理設定從業(yè)者上線后每日接單服務的最高時長，比如前述滴滴出行就將規(guī)則設定為不超過10小時。
本文就此提出的立法規(guī)制建議是：其一，網(wǎng)約平臺企業(yè)及勞動關聯(lián)第三方應當通過規(guī)則合理設定從業(yè)者上線后每日接單服務的最高時長，設定的最高時長不得超過11小時。其二，網(wǎng)約平臺企業(yè)及勞動關聯(lián)第三方應當采取有效技術措施，使得從業(yè)者每日接單服務的時間超過設定的最高時長時，應用程序自動切換到無法接單或搶單狀態(tài)。
(三)控制每兩日上線的最短間隔時長
在勞動關系用工模式下，一些勞動者的工作時間計算為加班時間，系因沒有減除掉待命時間。德國學者認為：工作準備狀態(tài)、隨時待命狀態(tài)、呼叫待命狀態(tài)等不完全被視為勞動的活動，其實也是關于工作時間界定的問題。我國目前的法律法規(guī)對于待命時間是否為工作時間問題的準確認定尚付闕如。比如有學者認為：總體上宜將在工作場所的待命時間認定為工作時間。也有學者認為：對于勞動者而言，無論處于何種強度的工作狀態(tài)都已經(jīng)不能自主支配時間，即便于工作中處于相對閑暇狀態(tài)，也是在用人單位安排下以實現(xiàn)其利益為目的之時間付出。此外還需要注意一個重要的工作時間相關指標，即工作日之間的最短休息時間。德國的《工作時間法》對工作日之間的最短休息時間均做了規(guī)定。根據(jù)德國《工作時間法》第5條第1款，工作日之間的不間斷的休息時間至少應該有11小時。在交通企業(yè)或者餐飲企業(yè)等較為特殊的領域，可以暫時將此最短休息時間減少到10小時，前提是可以在一個月內(nèi)或四個星期內(nèi)安排調(diào)休，從而達到11個小時的平均值。根據(jù)德國《工作時間法》第7條第1款第3項的規(guī)定，可以通過集體合同的約定暫時將此最短休息時間減少到9小時，前提是能夠在約定的期限內(nèi)安排調(diào)休達到11小時的平均值。我國現(xiàn)行法律未規(guī)定工作日之間的最短休息時間。
在網(wǎng)約平臺用工模式下，從業(yè)者提供網(wǎng)約服務確實具有工作時間碎片化、工作休息融合化的特點。不少從業(yè)者傾向于自愿延長在線時間，主要是通過增加等待接單的時間提升獲取訂單的機會，增加等待接單的時間不應簡單視為延長工作時間。若除去等待接單時間，從業(yè)者的接單時間并不容易出現(xiàn)普遍較長甚至超長的情況。有研究者通過調(diào)研認為：網(wǎng)約車司機接單時長與在線時長占比為46%，即有一半以上的時間是在路邊“趴活”或在路上空駛。這些時間有時超過實際提供網(wǎng)約服務的時間。另有研究者通過調(diào)研也認為：由于網(wǎng)約平臺送餐帶有明顯的“餐點效應”，對于送餐員而言，每天的午餐晚餐時間成為訂單接收的高峰時段，而在其他時間，訂單的不可預測性往往意味著送餐員超長的“待機模式”。雖然送餐員每天配送的時間也許不足4小時，但他們的每日實際在線時間高達10多個小時，大部分的時間里他們都處于一種“等待接單”的狀態(tài)，通過算法的支配，傳統(tǒng)的連續(xù)工作時間被打散成毫無可預測性的零散工作時間。在等待接單的時間內(nèi)，從業(yè)者并非完全處于休息狀態(tài)，也有一定的體力和精力消耗。每日等待接單時間過長，其實是造成從業(yè)者嚴重過勞的原因之一。超高收入的平臺從業(yè)者大多是每天在線時長15小時甚至更長者，他們有的每天只在訂單少時利用等待訂單的時段短暫休息，完整的睡眠休息時間很短甚至缺失，大部分時間都是在接單的過程中或者處于隨時等待接單的狀態(tài)中。因此，立法應當對從業(yè)者每日在線等待接單、搶單和接單、搶單后提供網(wǎng)約服務最高時長實施管制。若網(wǎng)約平臺企業(yè)及勞動關聯(lián)第三方對從業(yè)者實施勞動管理控制，則其就負有在遵守下述重要勞動基準指標的前提下，通過規(guī)則合理設定從業(yè)者每日在線等待接單、搶單和接單、搶單后提供網(wǎng)約服務最高時長的法律義務，并且應當通過技術手段合理實現(xiàn)前述控制。
本文主張將從業(yè)者每兩日上線的最短間隔時長的勞動基準設定為不少于8小時，因為：正常情況下，人應當有完整的最低8小時的吃飯、睡眠等生活與完整休息時間。醫(yī)學專家的調(diào)查研究結果顯示：睡眠缺失與亞健康的形成具有密切相關性的聯(lián)系。在對特定目標人群的亞健康主癥調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，睡眠缺少或質(zhì)量差在上述受調(diào)查人群的主癥中占據(jù)著首要的地位，提示睡眠剝奪對亞健康腦體功能低下狀態(tài)的形成和發(fā)展有重要影響和作用。英國華威大學與意大利那不勒斯弗雷德里克第二大學醫(yī)學院的研究人員合作，對英、美等國的共16個前瞻性研究的相關資料進行了系統(tǒng)分析，以研究睡眠持續(xù)時間與死亡率之間的關系。研究追蹤時間從4年到25年不等，共涉及1,382,999人，記錄死亡病例112,566個。分析結果表明，持續(xù)睡眠時間過短(每天低于6小時)與過早死亡之間存在直接聯(lián)系。每天睡眠時間少于6小時的人，比那些每天睡眠時間為6小時至8小時的人過早死亡的可能性要高出12%。“資本對這些問題的回答是：工作日就是一晝夜24小時減去幾個小時的休息時間。沒有這種休息時間，勞動力就根本不能重新工作”。“工作時間與休息或休假互為消長關系……工作時間愈多，休息休假時間就愈少；反之，如要增加休息休假時間，則必須減少工作時間。”本文將從業(yè)者每兩日上線的最短間隔時長設定為不低于8小時，已經(jīng)較為寬松。網(wǎng)約平臺企業(yè)及勞動關聯(lián)第三方可以在遵守這一勞動基準的前提下進一步通過規(guī)則合理設定從業(yè)者每兩日上線的最短間隔時長，比如設定為不低于9小時或10小時。而前述滴滴出行司機累計計費時長滿10小時，將觸發(fā)疲勞提醒，需要連續(xù)休息超過6小時的設計，本文認為6小時明顯偏短。
本文就此提出的立法規(guī)制建議是：其一，網(wǎng)約平臺企業(yè)及勞動關聯(lián)第三方應當通過協(xié)議與規(guī)則合理設定從業(yè)者每日在線等待接單、搶單和接單、搶單后提供網(wǎng)約服務的最高時長，每兩日設定的最短間隔時長不得少于8小時。其二，網(wǎng)約平臺企業(yè)及勞動關聯(lián)第三方應當采取有效技術措施，使得從業(yè)者每兩日上線的最短間隔時長少于8小時時，應用程序自動切換到下線狀態(tài)。
三、從業(yè)者勞動強度的立法規(guī)制
勞動強度是指在一定工作時間完成一定的工作任務，所付出的實際體力和腦力勞動消耗，包括但不限于緊張忙碌程度和勞動密度。勞動強度大則表明勞動過程緊張忙碌，勞動密度高。
在傳統(tǒng)勞動關系用工模式下，用人單位獨占勞動者工作時間且在此時間內(nèi)向勞動者委派工作任務。于是，工作時間與勞動強度具有非常緊密的互動關系。當法律使用人單位難以延長工作時間時，其就力圖通過提高勞動強度來補償；或者勞動者出現(xiàn)出工時不出力即“磨洋工”的現(xiàn)象，用人單位就力圖通過提高勞動強度來控制。馬克思在《資本論》中精辟指出：“強制縮短工作日，大大推動了生產(chǎn)力的發(fā)展和生產(chǎn)條件的節(jié)約，同時迫使工人在同樣時間內(nèi)增加勞動消耗，提供勞動力的緊張程度，更緊密地填滿勞動時間的空隙”；“一個強度較大的工作日比一個時數(shù)相同但強度較小的工作日體現(xiàn)為更多的產(chǎn)品”。我國勞動法偏重實施標準工時制下的工作時間管制，而對勞動強度的管制則非常薄弱，主要針對計件工作制中的勞動定額作出了限制性的規(guī)定，該規(guī)定對用人單位合理確定勞動定額標準缺乏有效的控制。而平臺從業(yè)者勞動強度的顯著變化對既有勞動法的適用提出了更加嚴峻的挑戰(zhàn)。
在網(wǎng)約平臺用工模式下，平臺從業(yè)者的收入按件而非按工時計算。這就導致從業(yè)者勞動強度的加大。即使網(wǎng)約平臺企業(yè)及勞動關聯(lián)第三方對從業(yè)者的勞動強度不實施任何限制，后者從主觀上也不會愿意出工時不出力即“磨洋工”，因為那樣對自身一點好處也沒有，往往還積極主動通過增加勞動強度(密集承接訂單)以圖獲得更高的收入。從業(yè)者積極主動密集承接訂單還有一個原因是網(wǎng)約平臺企業(yè)及勞動關聯(lián)第三方往往以接單量、拒單率等對從業(yè)者實施積分等級的獎勵誘引，積分等級高將提升獲得優(yōu)先優(yōu)質(zhì)派單和提升每單收入水平的機會。我國勞動法對勞動強度的管制本就非常薄弱，而對平臺從業(yè)者合理勞動強度的保障更處于無法可依的狀態(tài)。因此，有必要找尋到網(wǎng)約平臺企業(yè)及勞動關聯(lián)第三方控制從業(yè)者勞動強度的特殊規(guī)律和指標，實施有針對性的立法規(guī)制。
閩人社發(fā)〔2021〕2號文提出：“企業(yè)應結合實際，合理制定與勞動者工作任務、勞動強度等相匹配的休息辦法，保護勞動者身心健康。”渝人社發(fā)〔2021〕38號文則提出：“行業(yè)主管部門要……督促平臺企業(yè)優(yōu)化規(guī)則算法，設置疲勞提醒，避免超強度勞動”。這都是政策干預找尋到特殊規(guī)律和指標的表現(xiàn)，值得立法規(guī)制借鑒。
浙人社發(fā)〔2021〕56號文第18條規(guī)定：“企業(yè)應當根據(jù)國家法定工時制度合理確定勞動定額……確定的勞動定額應當使本企業(yè)同崗位90%以上的勞動者在法定工作時間內(nèi)能夠完成。”這是政策干預尚未找尋到特殊規(guī)律和指標的表現(xiàn)，立法規(guī)制應避免出現(xiàn)類似的問題。因為依據(jù)《勞動法》第37條規(guī)定，對實行計件工資的勞動者，用人單位應當根據(jù)標準工時制度合理確定其勞動定額和計件報酬標準。從業(yè)者既然沒有按標準工時制工作的前提，那又怎么能根據(jù)標準工時制合理確定其勞動定額這一勞動強度指標呢？可見，以下所論勞動強度指標，不宜套用既有勞動法上的概念繼續(xù)被稱為“勞動定額”。
本文認為：表征平臺從業(yè)者勞動強度的指標因行業(yè)以及網(wǎng)約平臺企業(yè)及勞動關聯(lián)第三方用工模式存在很大差異性而無法統(tǒng)一概括，從業(yè)者往往同時完成多訂單任務也使得判斷其實際勞動強度變得異常復雜。就此的立法規(guī)制不適宜納入勞動基準范疇，未來可以嘗試推動集體協(xié)商確立行業(yè)性規(guī)則(但實現(xiàn)難度較大，短期內(nèi)或許不具有現(xiàn)實性)且一旦確立就不得違反，更主要的還是應當要求網(wǎng)約平臺企業(yè)及勞動關聯(lián)第三方通過規(guī)則合理設定和采取有效技術措施，落實對從業(yè)者合理勞動強度的保障。
(一)合理確定完成每一訂單的時長
在勞動關系用工模式下，用人單位獨占勞動者工作時間且在此時間內(nèi)向勞動者委派工作任務。勞動者在單位時間內(nèi)完成用人單位指派的某項工作任務，如果時間緊、任務重，也或許會因此緊張忙碌、精神壓力大。但勞動法偏重實施工作時間(特別是標準工時制下的工作時間)管制，因在具體的勞動關系中不同勞動者完成工作任務的時間無法統(tǒng)一量化，故未涉及實施完成單一工作任務時長管制(這可以被解釋為屬于用人單位的用工自主權)。
在網(wǎng)約平臺用工模式下，網(wǎng)約平臺企業(yè)及勞動關聯(lián)第三方大多不獨占從業(yè)者工作時間。在這種模式下，其一改傳統(tǒng)的勞動管理控制模式，而采用算法激勵的方式吸引從業(yè)者持續(xù)提供網(wǎng)約服務，從業(yè)者的收入按件而非按工時計算。網(wǎng)約平臺企業(yè)為了在與其他網(wǎng)約平臺企業(yè)的競爭中處于優(yōu)勢地位，需要最大化滿足消費者及時送餐等需求，于是就要求從業(yè)者在標準量化的短時間內(nèi)盡快完成訂單任務。如某網(wǎng)約送餐平臺的營銷口號“某某外賣，送啥都快”。而如果完成每一訂單的時長過短，則送餐員通常會因此緊張忙碌、精神壓力大并可能導致發(fā)生安全事故。算法的出現(xiàn)使得對完成單一訂單任務的時間提出十分嚴格的要求成為可能。“現(xiàn)代社會算法的本質(zhì)是一種人機交互決策，應當戳穿算法的面紗與價值中立性”。如在網(wǎng)約送餐領域，算法依據(jù)路程的長短、交通狀況和天氣狀況等設定預測的時間，送餐員受到預測送餐時間的限制——并且是時間越來越短的限制。如相同距離內(nèi)的訂單，最長配送時間從50分鐘變成了35分鐘，后又被壓縮到了30分鐘甚至28分鐘。在系統(tǒng)的這套評價體系下，超時帶給送餐員們的不僅是收入的損失，還包括巨大的精神壓力。送餐員永遠也無法靠個人力量去對抗系統(tǒng)分配的時間，只能用超速、闖紅燈、逆行去挽回超時。其挑戰(zhàn)交通規(guī)則的舉動是一種逆算法，是他們長期在系統(tǒng)算法的控制與規(guī)訓之下作出的不得已的勞動實踐，而這種逆算法的直接后果則是遭遇交通事故的數(shù)量急劇上升。但是算法下的時間預測并不完全準確，如在路線認定方面大多以直線距離認定，而不考慮餐館的出餐時間、送餐途中的路況、是否需要爬樓梯及等電梯停運等因素。因此，應當對平臺要求從業(yè)者完成每一訂單的時長過短實施立法規(guī)制。網(wǎng)約平臺企業(yè)及勞動關聯(lián)第三方應該承擔通過規(guī)則進一步合理設定從業(yè)者完成每一訂單時長避免時長過短的法律義務，并且應通過技術手段合理控制完成每一訂單的“時間點”和“時間段”。國市監(jiān)網(wǎng)監(jiān)發(fā)〔2021〕38號文強調(diào)：“通過‘算法取中’等方式，替代‘最嚴算法’的考核要求，適當放寬配送時限。”閩人社發(fā)〔2021〕2號文也提出：“企業(yè)應完善考核機制，優(yōu)化算法規(guī)則，不得將‘最嚴算法’作為考核要求。”有的網(wǎng)約平臺企業(yè)已經(jīng)積極履行這一企業(yè)社會責任，為設定前述法律義務提供了參考。如2020年9月美團外賣發(fā)表聲明稱：每一單外賣，在為用戶提供準時配送服務的同時，美團調(diào)度系統(tǒng)會給送餐員留出8分鐘彈性時間，留給其等候延遲的電梯，在路口放慢一點速度。將對系統(tǒng)持續(xù)優(yōu)化，保障送餐員安全行駛的時間。同時升級送餐員申訴功能，對于因惡劣天氣、意外事件等特殊情況下的超時、投訴，核實后，將不會影響其考核及收入。又如2021年11月美團宣布：將于近期向社會公開外賣配送“預估送達時間”算法、“訂單分配”算法；在特殊天氣、配送困難等多個場景中為送餐員提供彈性補時及補貼。
據(jù)上，本文就此提出的立法規(guī)制建議是：其一，網(wǎng)約平臺企業(yè)及勞動關聯(lián)第三方應當通過規(guī)則合理設定從業(yè)者每一訂單從開始接單到服務結束的時長，有行業(yè)規(guī)則的設定不得違反行業(yè)性規(guī)則。其二，網(wǎng)約平臺企業(yè)及勞動關聯(lián)第三方應當采取改進算法等有效技術措施和其他措施，并考慮極端天氣等特殊情況，避免從業(yè)者因每一訂單從開始接單到服務結束的時長過短而緊張忙碌、精神壓力大并可能導致發(fā)生安全事故。
(二)控制同時完成多訂單的總量
在勞動關系用工模式下，用人單位獨占勞動者工作時間且在此時間內(nèi)向勞動者委派工作任務。勞動者在單位時間內(nèi)接受用人單位指派同時完成多項工作任務，如果時間緊、任務重，或許會因此緊張忙碌、精神壓力大。但勞動法偏重實施工作時間管制，未涉及實施多工作任務管制。
在網(wǎng)約平臺用工模式下，網(wǎng)約平臺企業(yè)及勞動關聯(lián)第三方以要求從業(yè)者完成特定訂單任務這一結果為導向，大多不獨占從業(yè)者工作時間。從業(yè)者的收入按件而非按工時計算。從業(yè)者為提高勞動效益獲取更高收入，會希望在單位時間內(nèi)網(wǎng)約平臺向其同時發(fā)出多訂單任務，而提供網(wǎng)約服務過程通常會因訂單過多而緊張忙碌、精神壓力大并可能導致發(fā)生安全事故。美團外賣規(guī)定每個送餐員一次最多只能接12單，超過12單系統(tǒng)便會自動停止派單。但遇到惡劣天氣，網(wǎng)約平臺的派單系統(tǒng)容易崩潰，需動用人工干預調(diào)單，其結果是：送餐員背著與平時相比成倍的訂單。一位送餐員最多同時背著26個訂單。勞動強度達到了體能極限，對身體損耗傷害很大，甚至可能因過度勞動而猝死，或者因極度疲勞導致注意力減弱，進而引發(fā)交通事故等職業(yè)傷害事故。因此，應當對從業(yè)者承接多工作任務實施立法規(guī)制。若網(wǎng)約平臺企業(yè)及勞動關聯(lián)第三方對從業(yè)者提供網(wǎng)約服務實施勞動管理控制，其就負有通過規(guī)則合理設定從業(yè)者在單位時間內(nèi)同時完成多訂單總量和相互關系，避免在單位時間內(nèi)同時向從業(yè)者派發(fā)或由其搶接的訂單過多或者訂單相互關系混亂的法律義務，并且應當通過技術手段合理實現(xiàn)前述控制。事實上，有的網(wǎng)約平臺企業(yè)已經(jīng)積極履行這一企業(yè)社會責任，為設定前述法律義務提供了參考。例如，2021年11月餓了么相關負責人表示：如果部分地區(qū)天氣極端惡劣，餓了么會關停該區(qū)域的配送服務，保障送餐員的行駛安全。
據(jù)上，本文就此提出的立法規(guī)制建議是：其一，網(wǎng)約平臺企業(yè)及勞動關聯(lián)第三方應當通過規(guī)則合理設定從業(yè)者在單位時間內(nèi)同時完成多訂單的總量和相互關系，行業(yè)規(guī)則的設定不得違反行業(yè)性規(guī)則。其二，網(wǎng)約平臺企業(yè)及勞動關聯(lián)第三方應當采取改進算法等有效技術措施和其他措施，并考慮極端天氣等特殊情況，避免從業(yè)者因在單位時間內(nèi)同時完成訂單過多或者訂單相互關系混亂而緊張忙碌、精神壓力大并導致潛在安全事故的發(fā)生。
(三)控制接單或其他勞動計量單位的數(shù)量
在勞動關系用工模式下，從業(yè)者因自愿承接的訂單任務多，很可能導致其勞動強度過大。目前實踐中呈現(xiàn)的網(wǎng)約平臺企業(yè)慣于向與其“粘合度”高的從業(yè)者不加限制地多派單或派好單(網(wǎng)約車俗稱“肥單”)導致其過勞的局面，這種情況在一定程度上需要扭轉(zhuǎn)。因此，應當對從業(yè)者接單或其他勞動計量單位的數(shù)量實施立法規(guī)制。若網(wǎng)約平臺企業(yè)及勞動關聯(lián)第三方對從業(yè)者提供網(wǎng)約服務實施勞動管理控制，則其就負有通過規(guī)則合理設定從業(yè)者每日、每周、每月接單的最高單數(shù)或其他勞動計量單位數(shù)(如網(wǎng)約車的跑單總公里數(shù))最高限額的法律義務，避免向從業(yè)者派發(fā)或由其搶接過多訂單及承接過重任務，并且應當通過技術手段合理實現(xiàn)前述控制。國市監(jiān)網(wǎng)監(jiān)發(fā)〔2021〕38號文強調(diào)：“完善平臺訂單分派機制，優(yōu)化配送路線，合理確定訂單飽和度，降低勞動強度。”需要另外說明一點，通過2021年赴某網(wǎng)約平臺企業(yè)調(diào)研，就網(wǎng)約送餐而言，送餐員的接單數(shù)高與其勞動強度大并無正比例相關性，其接下的若干個訂單可能是同一單位的多名職工同時預定同一餐館的若干份外賣(盡管這一現(xiàn)象出現(xiàn)的概率不高)。因此，核算接單的最高單數(shù)就需要進行略復雜一些的設計，但不能因此就認為控制接單最高單數(shù)沒有必要。
據(jù)上，本文就此提出的立法規(guī)制建議是：其一，網(wǎng)約平臺企業(yè)及勞動關聯(lián)第三方應當通過規(guī)則合理設定從業(yè)者每日、每周、每月接單或其他勞動計量單位的數(shù)量的最高限額。其二，網(wǎng)約平臺企業(yè)及勞動關聯(lián)第三方應當采取有效技術措施，使得從業(yè)者每日、每周、每月接單或其他勞動計量單位的數(shù)量超過設定的最高限額時，應用程序自動切換到無法接單或搶單狀態(tài)。
四、有關從業(yè)者工作時間與勞動強度的其他立法規(guī)制
(一)鼓勵為從業(yè)者間歇性休息提供一定便利的立法規(guī)制
在勞動關系用工模式下，用人單位獨占勞動者工作時間且在此時間內(nèi)向勞動者委派工作任務，并且通常組織勞動者在固定的工作場所集中從事勞動，因此，針對勞動強度很大或較大的情形應當統(tǒng)一安排工間休息(勞動者是人不是機器)。
在網(wǎng)約平臺用工模式下，網(wǎng)約平臺企業(yè)及勞動關聯(lián)第三方以要求從業(yè)者完成特定訂單任務這一結果為導向，大多不獨占從業(yè)者工作時間，并且也并不組織從業(yè)者在固定的工作場所集中從事勞動，因此，不可能針對從業(yè)者提供網(wǎng)約服務統(tǒng)一安排他們工間休息。有研究者指出：“政府進行規(guī)制的工具絕大多數(shù)仍是命令控制型規(guī)制，缺乏誘導性措施以及社會自我規(guī)制的手段。政府大包大攬的規(guī)制被認為是龐大財政支出下的無效率管理。”該研究者還認為：現(xiàn)代社會下的法律系統(tǒng)除強制性功能外，還扮演著提供一種擁有各種(包括鼓勵性)規(guī)范與規(guī)則的穩(wěn)定治理結構的功能。經(jīng)由這項治理結構，社會成員可以趨利避害地規(guī)劃并經(jīng)營自己的社會生活。借此，國家應當鼓勵網(wǎng)約平臺企業(yè)及勞動關聯(lián)第三方為從業(yè)者在提供網(wǎng)約服務過程中間歇性休息提供一定的便利，不同的網(wǎng)約平臺企業(yè)及勞動關聯(lián)第三方之間以及與工會之間就此合作共享)的(如不強調(diào)從業(yè)者的歸屬，均可享受驛站提供的福利，國家應當予以表彰。京就發(fā)〔2021〕3號文提出：“調(diào)動企業(yè)和社會各界力量幫助新就業(yè)形態(tài)勞動者解決勞動間隙的休息、餐飲、停車、充電等困難。”有的網(wǎng)約平臺企業(yè)已經(jīng)積極履行這一企業(yè)社會責任，表明立法規(guī)制設定這一鼓勵措施具有一定的可行性。如2020年7月餓了么宣布：在120城聯(lián)手26,000家線下門店發(fā)起“騎士堡壘”計劃，新增6,000余線下門店讓藍騎士臨時休息，并提供簡餐水飲。餓了么還聯(lián)合全國總工會等建立藍騎士驛站，開辟專屬區(qū)域供騎士歇腳。有的驛站提供免費熱飲、優(yōu)惠餐食、手機充電等服務。又如美團聯(lián)合全國超2,200家餐廳為送餐員提供長期專屬折扣餐及節(jié)日期間的免費送餐員餐，同時為送餐員發(fā)放觀影、游園、K歌等送餐員專屬優(yōu)惠權益。
據(jù)上，本文就此提出的立法規(guī)制建議是：國家鼓勵網(wǎng)約平臺企業(yè)及勞動關聯(lián)第三方為從業(yè)者在提供網(wǎng)約服務過程中間歇性休息提供一定的便利，不同的網(wǎng)約平臺企業(yè)及勞動關聯(lián)第三方之間就此合作共享的，國家予以表彰。
(二)從業(yè)者跨網(wǎng)約平臺就業(yè)的工作時間與勞動強度的立法規(guī)制
在勞動關系用工模式下，雖然用人單位獨占勞動者工作時間，并且通常組織勞動者在固定的工作場所集中從事勞動。但8小時工作日被認為是一種為賺取工資的人提供足夠的收入和閑暇時間的一種方式。在勞動者對被用人單位獨占的工作時間所獲取的勞動報酬不滿足的情況下，其有很大可能會選擇通過在其他非典型勞動關系崗位兼職來獲取額外收入。因此，勞動者兼職工作早已有之并一直存在。
在網(wǎng)約平臺用工模式下，網(wǎng)約平臺企業(yè)及勞動關聯(lián)第三方以要求從業(yè)者完成特定訂單任務這一結果為導向，大多不獨占從業(yè)者工作時間，并且也并不組織從業(yè)者在固定的工作場所集中從事勞動，從業(yè)者的收入按件而非按工時計算，這就為人們隨時隨地兼職工作提供了極大的便利。網(wǎng)約車司機、送餐員等從業(yè)者群體中兼職者的比重很大。根據(jù)美團研究院發(fā)布的《2019年及2020年疫情期間美團騎手就業(yè)報告》問卷調(diào)查結果顯示，平均每天配送時間低于4小時的騎手的占比達到58.8%，兼職模式其實反倒是“眾包”類從業(yè)者的典型工作樣態(tài)。這類從業(yè)者往往在不同網(wǎng)約平臺同時提供相同(如同時兼美團外賣眾包送餐員和餓了么蜂鳥配送眾包送餐員)或不同(如同時兼美團外賣眾包送餐員和“閃送”快遞員)的網(wǎng)約服務。
前文論及，有的網(wǎng)約平臺企業(yè)已經(jīng)采取有效的技術控制措施對嚴重過勞從業(yè)者的工作時間和勞動強度加以控制。但是，單一網(wǎng)約平臺企業(yè)采取舉措無法控制從業(yè)者在不同網(wǎng)約平臺每日接單和等待接單的總時間，并不能真正有效控制從業(yè)者嚴重過勞。實地調(diào)研得知：有的網(wǎng)約車司機(車主)注冊了多家網(wǎng)約車平臺，在滴滴出行平臺疲勞提醒不派單時段就在其他網(wǎng)約車平臺上繼續(xù)接單，每日累計接單時長高達14-15個小時。因此，只有通過國務院勞動行政部門、其他行政主管部門加強與企業(yè)聯(lián)合會、行業(yè)協(xié)會、網(wǎng)約平臺企業(yè)的溝通合作，組織他們通過共建跨網(wǎng)約平臺的兼容性互聯(lián)網(wǎng)系統(tǒng)并確立相關運行規(guī)則，才能真正抑制從業(yè)者跨網(wǎng)約平臺完成訂單任務和等待接單所導致的嚴重過勞。比如，當一個從業(yè)者每日累計接單時間超過一定時長后，跨網(wǎng)約平臺的兼容性互聯(lián)網(wǎng)系統(tǒng)就會作出反應，所有的網(wǎng)約平臺均同時強制其下線。這又需要從業(yè)者全部以身份證號碼做實名認證，并且接單時進行人臉識別，使其無法通過輸入其他從業(yè)者的身份證號碼在線接單。否則，這種控制就形同虛設。
《電子商務法》第69條第2款規(guī)定：“國家采取措施推動建立公共數(shù)據(jù)共享機制，促進電子商務經(jīng)營者依法利用公共數(shù)據(jù)。”前述規(guī)定為共建跨網(wǎng)約平臺的兼容性系統(tǒng)立法規(guī)制提供了參照。而大數(shù)據(jù)、物聯(lián)網(wǎng)等現(xiàn)代互聯(lián)網(wǎng)信息技術的發(fā)展則為未來共建跨網(wǎng)約平臺的兼容性系統(tǒng)提供了技術支撐的可能性。有研究者認為：大數(shù)據(jù)是指無法在有限時間內(nèi)用傳統(tǒng)IT技術和軟硬件工具對其進行感知、獲取、管理、處理和服務的數(shù)據(jù)集合。大數(shù)據(jù)為挖掘隱藏的價值帶來了新的機遇，同時帶來了新的挑戰(zhàn)，即如何有效地組織管理這些數(shù)據(jù)。如今，工商業(yè)界甚至政府部門都對大數(shù)據(jù)這一研究領域產(chǎn)生了巨大的興趣。有研究者指出：“廣義上的物聯(lián)網(wǎng)則可以看作是信息空間與物理空間的融合，將一切事物數(shù)字化、網(wǎng)絡化，在物品之間、物品與人之間、人與現(xiàn)實環(huán)境之間實現(xiàn)高效信息交互方式，并通過新的服務模式使各種信息技術融入社會行為，是信息化在人類社會綜合應用達到了更高境界。”
據(jù)上，本文就此提出的立法規(guī)制建議是：國務院勞動行政部門、其他行政主管部門應當加強與企業(yè)聯(lián)合會、行業(yè)協(xié)會、網(wǎng)約平臺企業(yè)的溝通合作，通過共建跨網(wǎng)約平臺的兼容性系統(tǒng)并確立相關運行規(guī)則，抑制從業(yè)者跨網(wǎng)約平臺完成訂單任務和等待接單所導致的嚴重過勞。此立法規(guī)制建議具有未來前瞻性，其與本文其他立法規(guī)制建議均基本具有現(xiàn)實可行性不同，可以隨著共建跨網(wǎng)約平臺的兼容性系統(tǒng)技術支撐的實現(xiàn)，再從理論設想變成立法規(guī)則。
五、結語
2018年十三屆全國人大常委會已將“基本勞動標準”列為第三類立法規(guī)劃項目，有關研究機構和學者正在做勞動基準法的起草建議工作。并且該工作正如有研究者所認為的那樣：有很大可能在現(xiàn)行勞動基準法框架體系中，內(nèi)部靈活化將保障從業(yè)者勞動權益納入其適用范圍，然后作為非標準勞動關系的一種，通過豁免適用部分一般勞動基準條款或者作出勞動基準例外的特殊規(guī)定實現(xiàn)立法目的。至此，需要回應一個重要問題：本文前述建議由國家出臺專門勞動立法作出有針對性的規(guī)定(以下簡稱“前述有針對性的規(guī)定”)與勞動基準法所確立的勞動基準是何關系？本文的觀點是：前述有針對性的規(guī)定只有小部分屬于勞動基準，如關于控制每日接單服務的時長不高于11小時、控制每兩日上線的最短間隔時長不低于8小時。其他大部分均不屬于勞動基準。理由如下。
首先，如果我們承認“勞動基準法即指國家強制規(guī)定勞動條件最低標準的基本法律”，那么，將從業(yè)者工作時間與勞動強度受合理限制與勞動基準產(chǎn)生一定的關聯(lián)確實有法理依據(jù)和現(xiàn)實意義。但是大陸法系國家和地區(qū)在協(xié)調(diào)勞動關系的歷史發(fā)展中，形成了國家強制、集體自治和私人自治這一制度體系，工作時間與勞動強度等勞動條件不僅可以通過勞動基準來確定，集體合同、勞動合同等都可以決定這些勞動條件。本文認為，勞動基準僅屬于設定勞動條件的法律系統(tǒng)的組成部分而非其全部，從業(yè)者工作時間與勞動強度“體面”勞動條件的設定，也可以運用集體協(xié)商、企業(yè)自律等其他法律工具。
其次，前述有針對性的規(guī)定于本文第一、第二部分的表述有一個明顯特點，即大都要求網(wǎng)約平臺企業(yè)及勞動關聯(lián)第三方“應當通過規(guī)則合理設定……設定不得違反行業(yè)性規(guī)則”和“應當采取有效技術措施使得……”，而本文第三部分的論述也有一個類似特點，即通過對網(wǎng)約平臺企業(yè)及勞動關聯(lián)第三方予以鼓勵以及政府組織各方合作共建尋求解決問題的路徑，以上都背離了國家通過立法強制規(guī)定勞動條件最低標準這一勞動基準法的剛性立法原理，而遵循了彈性、柔性立法原理。這實際為一種多方合作的助推型立法規(guī)制。在“很多規(guī)制政策中，規(guī)制機構都采取了促進和激勵市場主體進行自我規(guī)制與合作規(guī)制的政策，避免放任市場主義與政府全面管制所帶來的問題”。多方合作的助推型立法規(guī)制的基本思路是：國家只實施必要、合理的立法規(guī)制，或曰立法本身只確定規(guī)制的基本導向，不確立具體規(guī)則，具體規(guī)則由行業(yè)組織通過集體協(xié)商確立和由企業(yè)依據(jù)立法基本導向和行業(yè)性規(guī)則自行確立。有研究者指出：“社會自我規(guī)制的概念被看作是長久以來國家對社會進程下命令式調(diào)控的虧空之補充。……社會自我規(guī)制在中國多以‘自律’或者‘行業(yè)自律’的術語得以表現(xiàn)……。”社會自我規(guī)制的主體可以是企業(yè)和行業(yè)組織或其他非政府組織。“它們的利益首先在于由它們構架的體系的效率意味著防范國家通過設置與自我利益毫無關聯(lián)的特別義務，對自我理性行為進行間隔。”
至少有兩套方案擺在面前可供我們選擇：其一，基于對傳統(tǒng)路徑的依賴，主要由勞動基準法嚴格設定從業(yè)者工作時間與勞動強度的最低標準，然后主要通過勞動監(jiān)察特別是行政處罰的威懾迫使網(wǎng)約平臺企業(yè)及勞動關聯(lián)第三方至少不隨意違反勞動基準法。這是依靠強外在法律強制力才能實現(xiàn)的約束，但“仍需記起，懲罰本身是一種代價，一種惡”。其二，基于對多方合作的助推型立法規(guī)制的認同，少由勞動基準法嚴格設定從業(yè)者工作時間與勞動強度的最低標準，與此同時專門勞動立法為網(wǎng)約平臺企業(yè)及勞動關聯(lián)第三方設定法律義務，要求其在公平合理的法律框架內(nèi)自我設定規(guī)則，然后由其依據(jù)規(guī)則，在自覺自我約束的同時約束從業(yè)者(這一點十分重要)。當其拒絕履行前述法律義務時就構成了違法，承擔法律責任不可避免，當其雖履行了前述法律義務但不到位(如自我設定和實施規(guī)則敷衍)時，政府和行業(yè)組織可以通過行政指導和行業(yè)規(guī)勸以及強制披露社會責任信息等向其施壓。行政指導在日本意味著“行政機關可以不通過命令或強制措施圓滿且靈活地實現(xiàn)預期的行政目的，而不引起摩擦或抵抗，同時也保障對方主張自己意見的機會”。雇主結盟前提下的行業(yè)規(guī)勸在德國意味著“讓多元主義作為符合憲法秩序建構原則發(fā)揮作用”。強制披露社會責任信息的良好功效主要體現(xiàn)在“樹立良好形象”“鞏固品牌地位”“吸引投資者”“吸引和留住員工”等給企業(yè)帶來長期和間接效益的方面。這是僅依靠外在法律強制力就能實現(xiàn)的約束。網(wǎng)約平臺企業(yè)及勞動關聯(lián)第三方作為理應承擔企業(yè)社會責任的法律主體，應當也能夠通過合理設定和實施規(guī)則進行社會自我規(guī)制，積極與政府和行業(yè)組織開展合作。
?。ㄚw紅梅，中國政法大學民商經(jīng)濟法學院教授，中國政法大學社會法學科學術帶頭人。）
Abstract：Under the employment model of online car-hailing platforms，the extension of working hours and increase of labor intensity for practitioners are driven by the orders from these platform companies and labor-related third parties.Also，They are more attributable to the internal driving force of practitioners themselves who hope to have more orders and earn more.It is impossible to apply the regulation system of the existing labor law to protect the rights and interests of employees in terms of working hours and labor intensity.The author suggests that the state should make special labor legislation to make the following targeted provisions：Online car-hailing platform companies and labor-related third parties that implement labor management and control over practitioners shall，on the premise of abiding by labor standards and industry rules，set various reasonable indicators of working hours and labor intensity through rules and take effective technical measures to control these two dimensions，so that practitioners can avoid serious overwork.Besides，by encouraging the provision of certain convenience for practitioners to take intermittent breaks，jointly building a compatibility system for different online car-hailing platforms，and establishing relevant operating rules，we can restrain practitioners from being seriously overworked.This is actually a multi-cooperative boosting legislative regulation approach.
Keywords：Online Car-hailing Platform；Practitioners；Working Hours；Labor Intensity；Legislative Regulation
(責任編輯 陸海娜)
關鍵詞：網(wǎng)約平臺 從業(yè)者 工作時間 勞動強度 立法規(guī)制
一、引言
2020年我國依托網(wǎng)約平臺直接提供服務的靈活就業(yè)人員(以下簡稱“從業(yè)者”)達到8,400萬人。從業(yè)者工作時間與勞動強度權益缺乏保障已成為我國社會關注的熱點問題。一方面，從業(yè)者收入較高甚至個別從業(yè)者收入畸高成為一些網(wǎng)約平臺企業(yè)自認為的光鮮亮點。如有網(wǎng)約送餐平臺企業(yè)發(fā)布的調(diào)研報告顯示：全職送餐員(又稱“騎手”)月收入過萬元已不是個例，“單王”送餐員甚至月入3萬元。另一方面，報告也反映前述高收入系以從業(yè)者超長工作時間與不正常、不合理的勞動強度換得。某網(wǎng)約送餐平臺企業(yè)發(fā)布的調(diào)研報告顯示：2018年度其騎行里程最長的送餐員配送距離長達7.8萬公里，相當于繞地球赤道騎行近兩圈。2020年9月，《人物》雜志撰寫的刷屏社交網(wǎng)絡的文章《外賣騎手，困在系統(tǒng)里》更是戳中了從業(yè)者超正常勞動強度的痛點。勞動強度達到了從業(yè)者的體能極限，可能造成其很大的身體損耗傷害，也容易引發(fā)職業(yè)傷害事故。雖然從樸素的道理來看多勞多得、勤勞致富或許是正當合理的，也即國家顯然不會不公平地剝奪人們付出更多勞動以賺取較高勞動報酬的機會；但任何勞動均不應嚴重超過損害人身體健康的正常限度。依據(jù)國際勞工組織在1999年第87屆國際勞工會議報告中提出的“體面工作”(Decent work)的要求，只有安全的工作才是體面的。有學者認為：從業(yè)者在與網(wǎng)約平臺企業(yè)的關系中處于弱勢，極易受傷害，如有損身心健康的超長工作時間等。從權利保護的角度出發(fā)，從業(yè)者當然應該享有所有的基本人權。從勞動法的角度來看，從業(yè)者受保護的權利主要涉及的是國際人權法意義上的社會權利。這些社會權利就包括從業(yè)者工作時間與勞動強度應受合理限制的權利。我國批準的《經(jīng)濟、社會及文化權利國際公約》第7條明確規(guī)定：“本公約締約各國承認人人有權享受公正或良好的工作條件，特別要保證：……(丁)休息、閑暇和工作時間的合理限制……”
保障從業(yè)者合理的工作時間與勞動強度也成為我國國家和地方政策關注的焦點問題。2021年7月16日，人力資源和社會保障部等 八部門聯(lián)合印發(fā)的《關于維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權益的指導意見》(人社部發(fā)〔2021〕56號)提出：完善休息制度，推動行業(yè)明確勞動定員定額標準，科學確定勞動者工作量和勞動強度。督促企業(yè)制定修訂網(wǎng)約平臺工作時間等直接涉及勞動者權益的制度規(guī)則和算法。該文件還要求各地區(qū)各有關部門要認真落實本意見要求，出臺具體實施辦法。2021年7月19日，中華全國總工會印發(fā)了《關于切實維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權益的意見》(總工發(fā)〔2021〕12號)。2021年7月26日，國家市場監(jiān)管總局、國家網(wǎng)信辦等七部門聯(lián)合印發(fā)了《關于落實網(wǎng)絡餐飲平臺責任 切實維護外賣送餐員權益的指導意見》(國市監(jiān)網(wǎng)監(jiān)發(fā)〔2021〕38號)。隨后，以下省、自治區(qū)、直轄市出臺了(后續(xù)還將陸續(xù)密集出臺)落實人社部發(fā)〔2021〕56號文的具體實施辦法：2021年9月5日，北京市就業(yè)工作領導小組印發(fā)了《關于促進新就業(yè)形態(tài)健康發(fā)展的若干措施》(京就發(fā)〔2021〕3號)；2021年9月28日，山東省人力資源和社會保障廳等八部門聯(lián)合印發(fā)《關于維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權益的實施意見》(魯人社發(fā)〔2021〕15號)；2021年10月12日，浙江省人力資源和社會保障廳等八部門聯(lián)合印發(fā)《浙江省維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權益實施辦法》(浙人社發(fā)〔2021〕56號)；2021年10月19日，福建省人力資源和社會保障廳等八部門聯(lián)合印發(fā)《貫徹落實人力資源社會保障部等八部門關于維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權益指導意見的十五條措施》(閩人社發(fā)〔2021〕2號)；2021年10月28日，山西省人力資源和社會保障廳等8部門聯(lián)合印發(fā)《關于貫徹落實人社部等八部門〈關于維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權益的指導意見〉的實施方案》(晉人社廳發(fā)〔2021〕59號)；2021年10月29日，重慶市人力資源和社會保障廳等十一個部門聯(lián)合印發(fā)《關于維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權益的實施意見》(渝人社發(fā)〔2021〕38號)。
前述我國國家和地方政策對于保障從業(yè)者合理工作時間與勞動強度固然重要，但是在“依法治國”的大背景下還是應當強調(diào)依法保障。由于網(wǎng)約平臺用工極具特性，網(wǎng)約平臺企業(yè)及勞動關聯(lián)第三方與從業(yè)者之間的法律關系大多難以被確認為勞動關系，因此“新”的網(wǎng)約平臺經(jīng)濟以勞務、合作等法律關系繞過了所有既有的勞動法規(guī)制。那么，保障平臺從業(yè)者的合理工作時間與勞動強度是否同樣無法適用既有勞動法的規(guī)制，需要由國家出臺專門勞動立法作出有針對性的規(guī)定才能做到有法可依呢？本文將分析闡釋對從業(yè)者工作時間與勞動強度實施有針對性的立法規(guī)制的必要性、需要解決的問題及其思路，進而提出立法規(guī)制的具體建議。
二、平臺從業(yè)者工作時間的立法規(guī)制
德國學者認為：根據(jù)德國《工作時間法》第2條第1款第1句，工作時間是指從勞動開始到勞動結束的時間，不包括休息時間。我國臺灣地區(qū)學者認為：工作時間一般系指勞工于雇主指揮命令下的“受拘束時間”，包括待命時間，但不包括休息時間。工作時間長則通常表明提供勞動者受約束時間久、消耗大，但在勞動關系用工模式下也存在出工時不出力即“磨洋工”的情況。
在勞動關系用工模式下，用人單位獨占勞動者工作時間且在此時間內(nèi)向勞動者委派工作任務。因此，工作時間是勞動法上十分重要的概念。“工作時間是勞動關系存續(xù)的時間維度，亦是勞動者獲得生活來源與維系身心健康、家庭生活的時間標尺。”工時制度本是勞動基準法最重要的組成部分，現(xiàn)代勞動法就是從限制工時開端的。從1890年起，世界各地勞工運動的核心訴求之一就是希望勞動者每天工作8小時，這也是國際勞工組織第一屆會議的主題之一。但這主要是在第二次工業(yè)革命大背景下以流水線上的傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)工人為模板為廣大勞動者爭取到的工作時間利益。在過去的幾十年里，整個發(fā)達國家的工時制度實踐探索呈現(xiàn)出多樣化的局面。一度在許多地方占據(jù)統(tǒng)治地位的每日8小時和每周40小時標準工作制，在今天已讓位于日益多樣化、靈活化、非標準的工作時間安排。時至今日，它是否依然適合成為規(guī)范我國各類勞動者工作時間的基本標尺準星，是值得嚴肅討論的話題。但前述工作時間的變化遠不及下文所論平臺從業(yè)者工作時間的變化對既有勞動法適用提出的挑戰(zhàn)嚴峻。
在網(wǎng)約平臺用工模式下，平臺企業(yè)及勞動關聯(lián)第三方以要求從業(yè)者完成特定訂單任務這一結果為導向，大多不獨占從業(yè)者工作時間。這種用工模式具有任務化(按需提供勞務)和自主性、間歇性的特點，從業(yè)者的收入按件而非按工時計算，實行效率優(yōu)先、能力至上。正如有學者所分析的那樣：制造業(yè)中勞動往往是整個生產(chǎn)鏈上的一環(huán)，難以脫離相應的機器設備和生產(chǎn)組織；而服務業(yè)中勞動更容易被切割，用工方式更加靈活，隨之工時彈性化需求明顯上升。并且“時間適應”即從業(yè)者個人的工作時間和他們的生活時間之間的契合更多表現(xiàn)為個人的權利要求與需要和目標與可利用的資源之間的匹配。這就導致從業(yè)者工作時間的延長，不僅受網(wǎng)約平臺企業(yè)及勞動關聯(lián)第三方發(fā)派訂單任務驅(qū)使，而同時或更主要是基于從業(yè)者自身有希望多接受訂單多獲取收入的內(nèi)驅(qū)力?；蛘哒f即使網(wǎng)約平臺企業(yè)及勞動關聯(lián)第三方對從業(yè)者的工作時間不做任何限制，后者在主觀上也不一定會愿意縮短工作時間，可能還希望通過延長時間獲得更高的收入。從業(yè)者工作時間權益的保障無法適用既有勞動法的工作時間管制制度，因此，有必要找尋到網(wǎng)約平臺企業(yè)及勞動關聯(lián)第三方控制從業(yè)者工作時間的特殊規(guī)律和指標，并對從業(yè)者工作時間實施有針對性的立法規(guī)制。
北京市《關于促進新就業(yè)形態(tài)健康發(fā)展的若干措施》(京就發(fā)〔2021〕3號)提出：“支持企業(yè)根據(jù)線上、居家、項目制等新工作形式，依法完善工作時間、休息休假等勞動用工規(guī)章制度。”這和《浙江省維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權益實施辦法》(浙人社發(fā)〔2021〕56號)第17條都是政策干預找尋到特殊規(guī)律和指標的具體表現(xiàn)，值得立法規(guī)制借鑒。
山東省《關于維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權益的實施意見》(魯人社發(fā)〔2021〕15號)提出：“企業(yè)應當落實國家關于職工工作時間、全國年節(jié)及紀念日假期、帶薪年休假等規(guī)定。業(yè)務飽滿時，在保障新就業(yè)形態(tài)勞動者人身健康權的前提下，可以適當延長工作時間，但不應超出法定加班時限；業(yè)務清淡時，可以采取集中放假、輪崗輪休等方式。”這就是政策干預尚未找尋到特殊規(guī)律和指標的一種表現(xiàn)，立法規(guī)制應避免出現(xiàn)類似的問題。因為從業(yè)者既然屬于新業(yè)態(tài)靈活就業(yè)，保障其工作時間權益怎么可能落實國家關于職工工作時間、全國年節(jié)及紀念日假期、帶薪年休假等規(guī)定？從業(yè)者既然沒有按勞動關系下的法定標準工時制和綜合計算工時制的工作時間工作的前提，那怎么會存在“超時工作”即加班的結果？從業(yè)者既然屬于非正規(guī)就業(yè)(在“眾包”模式下更是如此)，那當消費者需求訂單少導致網(wǎng)約服務業(yè)務清淡時，怎么可能集中放假、輪崗輪休？這其實是一種沒有收入的不充分就業(yè)狀態(tài)。正如有學者所認為的，以剛性化的既有勞動法規(guī)則“套牢”網(wǎng)約平臺勞動用工不可取。
本文認為：對平臺從業(yè)者工作時間實施有針對性的立法規(guī)制，需要將表征工作時間的帶有普遍性的重要指標(見下文)納入勞動基準法范疇，還應當要求網(wǎng)約平臺企業(yè)及勞動關聯(lián)第三方通過規(guī)則合理設定和采取有效技術措施，具體落實保障從業(yè)者的合理工作時間。
(一)控制每段連續(xù)接單服務的最高時長
在勞動關系用工模式下，用人單位獨占勞動者工作時間且在此時間內(nèi)向勞動者委派工作任務，并且通常組織勞動者在固定的工作場所集中從事勞動，因此，應當針對不間斷從事高強度勞動的勞動者統(tǒng)一安排工間休息。比如我國臺灣地區(qū)“勞動基準法”第35條規(guī)定勞工連續(xù)工作4小時，至少應有30分鐘之休息。但實行輪班制或其工作有連續(xù)性或緊急性者，雇主得在工作時間內(nèi)，另行調(diào)配其休息時間。人力資源和社會保障部、原國務院法制辦2012年5月8日發(fā)布的《特殊工時管理規(guī)定(征求意見稿)》中寫明：企業(yè)在保障正常生產(chǎn)運營情況下，日工作時間超過4小時，應保證勞動者享受不少于20分鐘工間休息，而工間休息時間計入工作時間。該規(guī)定最終未頒布實施，前述關于“日工作時間超過4小時應保證勞動者享受不少于20分鐘工間休息”的規(guī)定，也確實過于絕對和泛化，因為只有針對不間斷從事高強度勞動的勞動者(特別是重體力勞動者)才有必要統(tǒng)一安排工間休息。
在網(wǎng)約平臺用工模式下，從業(yè)者的收入按件而非按工時計算，從業(yè)者為獲得高的收入自愿在每天上線的時間內(nèi)不停歇接單，很可能導致其實際提供網(wǎng)約服務時間長或者超長且勞動強度大。若網(wǎng)約平臺企業(yè)及勞動關聯(lián)第三方對從業(yè)者提供網(wǎng)約服務實施勞動管理控制，則其應該承擔通過規(guī)則合理設定從業(yè)者不間斷高強度提供網(wǎng)約服務上線后每段連續(xù)接單的最高時長的法律義務，并且應當通過技術手段合理實現(xiàn)前述控制。有的網(wǎng)約平臺企業(yè)已經(jīng)積極履行這一企業(yè)社會責任，這些也為設定前述法律義務提供了參考。如2018年9月4日，滴滴出行宣布正式上線疲勞提醒功能。連續(xù)服務時長滿3小時，將觸發(fā)疲勞提醒功能。系統(tǒng)自動切換到收車模式20分鐘。需要強調(diào)的是，網(wǎng)約平臺企業(yè)及勞動關聯(lián)第三方履行這一法律義務只有在從業(yè)者不間斷高強度提供網(wǎng)約服務的情形下才有必要性，因為若非如此，從業(yè)者并不一定需要間歇性休息。浙人社發(fā)〔2021〕56號文第17條規(guī)定：“企業(yè)應當發(fā)揮數(shù)據(jù)技術優(yōu)勢，合理管控勞動者在線工作時長，對于連續(xù)工作超過4小時的，應當設置不少于20分鐘的工間休息時間。”前述規(guī)定未注意到只有在從業(yè)者不間斷高強度提供網(wǎng)約服務的情形下工間休息才有適用的必要性。而何為“高強度”需要針對具體行業(yè)甚至結合具體用工情形作出判斷。如網(wǎng)約送餐雖在送餐持續(xù)過程中勞動強度大，但因只有在每日午餐和晚餐兩個高峰期才出現(xiàn)訂單十分集中勞動強度大的問題，兩個高峰期以外的時間，送餐員若在線經(jīng)常處于等待接單狀態(tài)，等于在間歇性休息。但是，若兩個高峰期以外的時間送餐員也處于持續(xù)送餐狀態(tài)，則控制其每段連續(xù)接單服務的最高時長依然有必要。借此，《福建省工會勞動法律監(jiān)督提示函》明確提醒網(wǎng)絡餐飲平臺企業(yè)：“完善訂單分派機制，優(yōu)化送餐路線，降低勞動強度，充分考慮安全因素。對于連續(xù)送單超過4小時的，系統(tǒng)發(fā)出疲勞提示，20分鐘內(nèi)不再派單。”
據(jù)上，本文就此提出的立法規(guī)制建議是：其一，網(wǎng)約平臺企業(yè)及勞動關聯(lián)第三方應當通過規(guī)則合理設定從業(yè)者不間斷高強度提供網(wǎng)約服務上線后每段連續(xù)接單的最高時長。其二，網(wǎng)約平臺企業(yè)及勞動關聯(lián)第三方應當采取有效技術措施，使得從業(yè)者不間斷高強度提供網(wǎng)約服務每段接單的時間超過設定的最高時長時，應用程序自動切換到無法接單或搶單狀態(tài)，進入休息時間。
(二)控制每日接單服務的最高時長
在勞動關系用工模式下，用人單位獨占勞動者工作時間且在此時間內(nèi)向勞動者委派工作任務。勞動法偏重實施工作時間管制，主要是規(guī)定標準工時制下每日、每周的最高工作時間和每日、每月的最高加班時間。根據(jù)《勞動法》第36條和1995年國務院修改的《國務院關于職工工作時間的規(guī)定》第3條，每日工作8小時、每周工作40小時就是我國所謂的標準工時制下的正常工作時間。根據(jù)《勞動法》第41條，用人單位由于生產(chǎn)經(jīng)營需要，經(jīng)與工會和勞動者協(xié)商后可以延長工作時間，但延長工作時間一般每日不得超過1小時；因特殊原因的，在保障勞動者身體健康的條件下延長工作時間每日不得超過3小時，但是每月不得超過36小時。而勞動法對非標準工時制下工作時間的管制則非常薄弱。不定時工時制等靈活化的非標準工時制具有不可預測的時間表，助長了無法預測的后果，往往比標準工時制下的全職工作報酬低或者工作時間長，從而加劇了勞動力市場的不平等。
在網(wǎng)約平臺用工模式下，網(wǎng)約平臺企業(yè)及勞動關聯(lián)第三方以要求從業(yè)者完成特定訂單任務這一結果為導向，大多不獨占從業(yè)者工作時間。從業(yè)者的收入按件而非按工時計算。與其說從業(yè)者為獲得高的收入工作時間長或者超長，不如說其因自愿承接的訂單數(shù)量多，很可能導致其實際工作時間長或者超長。超高收入從業(yè)者大多是每天接單服務時長15小時甚至更長者。這“不僅突破了工作日的道德極限，而且突破了工作日的純粹身體的極限。它侵占人體……維持健康所需要的時間”。因此，立法應當對從業(yè)者每日接單服務的最高時長實施規(guī)制。若網(wǎng)約平臺企業(yè)及勞動關聯(lián)第三方對從業(yè)者提供網(wǎng)約服務實施勞動管理控制，則其就負有在遵守下述重要勞動基準指標的前提下，通過規(guī)則合理設定從業(yè)者上線后每日接單服務的最高時長的法律義務，并且應當通過技術手段合理實現(xiàn)前述控制。
本文主張將從業(yè)者每日接單服務的最高時長設定為不超過11小時而非8小時，因為：其一，在勞動關系用工模式下，標準工時制還可以在8小時外有最高3小時的合法加班時間；而在網(wǎng)約平臺用工模式下，不存在加班時間。其二，此接單服務的時間不包括在線等待接單時間，從業(yè)者在這個時段內(nèi)勞動強度基本已超負荷，從保護從業(yè)者身心健康的角度看，最高時長不得超過11小時較為合理。任何人都不能漠視馬克思所痛斥的以下現(xiàn)象：“工作日延長到違反自然的程度，從而縮短工人的壽命”，“資本是不管勞動力的壽命長短的。它唯一關心的是在一個工作日內(nèi)最大限度地使用勞動力”。有的網(wǎng)約平臺企業(yè)已經(jīng)積極履行這一企業(yè)社會責任，為設定前述法律義務提供了參考。如2018年9月4日，滴滴出行宣布正式上線疲勞提醒功能。司機累計計費時長滿10小時，將觸發(fā)疲勞提醒，需要連續(xù)休息超過6小時，使累計計費時長清零方可繼續(xù)接單。通過近兩年在北京市對幾十名網(wǎng)約車司機調(diào)研訪談，累計計費時長滿10小時，外加在線等待接單時間且在該時間內(nèi)往往依然開車空駛在路上(因特大城市中心區(qū)機動車停車難或者停車收費高)而難以停車休息，司機會感到極度疲勞。本文將從業(yè)者上線后每日接單服務的最高時長設定為不超過11小時，已較為寬松了。網(wǎng)約平臺企業(yè)及勞動關聯(lián)第三方可以在遵守這一勞動基準的前提下進一步通過規(guī)則合理設定從業(yè)者上線后每日接單服務的最高時長，比如前述滴滴出行就將規(guī)則設定為不超過10小時。
本文就此提出的立法規(guī)制建議是：其一，網(wǎng)約平臺企業(yè)及勞動關聯(lián)第三方應當通過規(guī)則合理設定從業(yè)者上線后每日接單服務的最高時長，設定的最高時長不得超過11小時。其二，網(wǎng)約平臺企業(yè)及勞動關聯(lián)第三方應當采取有效技術措施，使得從業(yè)者每日接單服務的時間超過設定的最高時長時，應用程序自動切換到無法接單或搶單狀態(tài)。
(三)控制每兩日上線的最短間隔時長
在勞動關系用工模式下，一些勞動者的工作時間計算為加班時間，系因沒有減除掉待命時間。德國學者認為：工作準備狀態(tài)、隨時待命狀態(tài)、呼叫待命狀態(tài)等不完全被視為勞動的活動，其實也是關于工作時間界定的問題。我國目前的法律法規(guī)對于待命時間是否為工作時間問題的準確認定尚付闕如。比如有學者認為：總體上宜將在工作場所的待命時間認定為工作時間。也有學者認為：對于勞動者而言，無論處于何種強度的工作狀態(tài)都已經(jīng)不能自主支配時間，即便于工作中處于相對閑暇狀態(tài)，也是在用人單位安排下以實現(xiàn)其利益為目的之時間付出。此外還需要注意一個重要的工作時間相關指標，即工作日之間的最短休息時間。德國的《工作時間法》對工作日之間的最短休息時間均做了規(guī)定。根據(jù)德國《工作時間法》第5條第1款，工作日之間的不間斷的休息時間至少應該有11小時。在交通企業(yè)或者餐飲企業(yè)等較為特殊的領域，可以暫時將此最短休息時間減少到10小時，前提是可以在一個月內(nèi)或四個星期內(nèi)安排調(diào)休，從而達到11個小時的平均值。根據(jù)德國《工作時間法》第7條第1款第3項的規(guī)定，可以通過集體合同的約定暫時將此最短休息時間減少到9小時，前提是能夠在約定的期限內(nèi)安排調(diào)休達到11小時的平均值。我國現(xiàn)行法律未規(guī)定工作日之間的最短休息時間。
在網(wǎng)約平臺用工模式下，從業(yè)者提供網(wǎng)約服務確實具有工作時間碎片化、工作休息融合化的特點。不少從業(yè)者傾向于自愿延長在線時間，主要是通過增加等待接單的時間提升獲取訂單的機會，增加等待接單的時間不應簡單視為延長工作時間。若除去等待接單時間，從業(yè)者的接單時間并不容易出現(xiàn)普遍較長甚至超長的情況。有研究者通過調(diào)研認為：網(wǎng)約車司機接單時長與在線時長占比為46%，即有一半以上的時間是在路邊“趴活”或在路上空駛。這些時間有時超過實際提供網(wǎng)約服務的時間。另有研究者通過調(diào)研也認為：由于網(wǎng)約平臺送餐帶有明顯的“餐點效應”，對于送餐員而言，每天的午餐晚餐時間成為訂單接收的高峰時段，而在其他時間，訂單的不可預測性往往意味著送餐員超長的“待機模式”。雖然送餐員每天配送的時間也許不足4小時，但他們的每日實際在線時間高達10多個小時，大部分的時間里他們都處于一種“等待接單”的狀態(tài)，通過算法的支配，傳統(tǒng)的連續(xù)工作時間被打散成毫無可預測性的零散工作時間。在等待接單的時間內(nèi)，從業(yè)者并非完全處于休息狀態(tài)，也有一定的體力和精力消耗。每日等待接單時間過長，其實是造成從業(yè)者嚴重過勞的原因之一。超高收入的平臺從業(yè)者大多是每天在線時長15小時甚至更長者，他們有的每天只在訂單少時利用等待訂單的時段短暫休息，完整的睡眠休息時間很短甚至缺失，大部分時間都是在接單的過程中或者處于隨時等待接單的狀態(tài)中。因此，立法應當對從業(yè)者每日在線等待接單、搶單和接單、搶單后提供網(wǎng)約服務最高時長實施管制。若網(wǎng)約平臺企業(yè)及勞動關聯(lián)第三方對從業(yè)者實施勞動管理控制，則其就負有在遵守下述重要勞動基準指標的前提下，通過規(guī)則合理設定從業(yè)者每日在線等待接單、搶單和接單、搶單后提供網(wǎng)約服務最高時長的法律義務，并且應當通過技術手段合理實現(xiàn)前述控制。
本文主張將從業(yè)者每兩日上線的最短間隔時長的勞動基準設定為不少于8小時，因為：正常情況下，人應當有完整的最低8小時的吃飯、睡眠等生活與完整休息時間。醫(yī)學專家的調(diào)查研究結果顯示：睡眠缺失與亞健康的形成具有密切相關性的聯(lián)系。在對特定目標人群的亞健康主癥調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，睡眠缺少或質(zhì)量差在上述受調(diào)查人群的主癥中占據(jù)著首要的地位，提示睡眠剝奪對亞健康腦體功能低下狀態(tài)的形成和發(fā)展有重要影響和作用。英國華威大學與意大利那不勒斯弗雷德里克第二大學醫(yī)學院的研究人員合作，對英、美等國的共16個前瞻性研究的相關資料進行了系統(tǒng)分析，以研究睡眠持續(xù)時間與死亡率之間的關系。研究追蹤時間從4年到25年不等，共涉及1,382,999人，記錄死亡病例112,566個。分析結果表明，持續(xù)睡眠時間過短(每天低于6小時)與過早死亡之間存在直接聯(lián)系。每天睡眠時間少于6小時的人，比那些每天睡眠時間為6小時至8小時的人過早死亡的可能性要高出12%。“資本對這些問題的回答是：工作日就是一晝夜24小時減去幾個小時的休息時間。沒有這種休息時間，勞動力就根本不能重新工作”。“工作時間與休息或休假互為消長關系……工作時間愈多，休息休假時間就愈少；反之，如要增加休息休假時間，則必須減少工作時間。”本文將從業(yè)者每兩日上線的最短間隔時長設定為不低于8小時，已經(jīng)較為寬松。網(wǎng)約平臺企業(yè)及勞動關聯(lián)第三方可以在遵守這一勞動基準的前提下進一步通過規(guī)則合理設定從業(yè)者每兩日上線的最短間隔時長，比如設定為不低于9小時或10小時。而前述滴滴出行司機累計計費時長滿10小時，將觸發(fā)疲勞提醒，需要連續(xù)休息超過6小時的設計，本文認為6小時明顯偏短。
本文就此提出的立法規(guī)制建議是：其一，網(wǎng)約平臺企業(yè)及勞動關聯(lián)第三方應當通過協(xié)議與規(guī)則合理設定從業(yè)者每日在線等待接單、搶單和接單、搶單后提供網(wǎng)約服務的最高時長，每兩日設定的最短間隔時長不得少于8小時。其二，網(wǎng)約平臺企業(yè)及勞動關聯(lián)第三方應當采取有效技術措施，使得從業(yè)者每兩日上線的最短間隔時長少于8小時時，應用程序自動切換到下線狀態(tài)。
三、從業(yè)者勞動強度的立法規(guī)制
勞動強度是指在一定工作時間完成一定的工作任務，所付出的實際體力和腦力勞動消耗，包括但不限于緊張忙碌程度和勞動密度。勞動強度大則表明勞動過程緊張忙碌，勞動密度高。
在傳統(tǒng)勞動關系用工模式下，用人單位獨占勞動者工作時間且在此時間內(nèi)向勞動者委派工作任務。于是，工作時間與勞動強度具有非常緊密的互動關系。當法律使用人單位難以延長工作時間時，其就力圖通過提高勞動強度來補償；或者勞動者出現(xiàn)出工時不出力即“磨洋工”的現(xiàn)象，用人單位就力圖通過提高勞動強度來控制。馬克思在《資本論》中精辟指出：“強制縮短工作日，大大推動了生產(chǎn)力的發(fā)展和生產(chǎn)條件的節(jié)約，同時迫使工人在同樣時間內(nèi)增加勞動消耗，提供勞動力的緊張程度，更緊密地填滿勞動時間的空隙”；“一個強度較大的工作日比一個時數(shù)相同但強度較小的工作日體現(xiàn)為更多的產(chǎn)品”。我國勞動法偏重實施標準工時制下的工作時間管制，而對勞動強度的管制則非常薄弱，主要針對計件工作制中的勞動定額作出了限制性的規(guī)定，該規(guī)定對用人單位合理確定勞動定額標準缺乏有效的控制。而平臺從業(yè)者勞動強度的顯著變化對既有勞動法的適用提出了更加嚴峻的挑戰(zhàn)。
在網(wǎng)約平臺用工模式下，平臺從業(yè)者的收入按件而非按工時計算。這就導致從業(yè)者勞動強度的加大。即使網(wǎng)約平臺企業(yè)及勞動關聯(lián)第三方對從業(yè)者的勞動強度不實施任何限制，后者從主觀上也不會愿意出工時不出力即“磨洋工”，因為那樣對自身一點好處也沒有，往往還積極主動通過增加勞動強度(密集承接訂單)以圖獲得更高的收入。從業(yè)者積極主動密集承接訂單還有一個原因是網(wǎng)約平臺企業(yè)及勞動關聯(lián)第三方往往以接單量、拒單率等對從業(yè)者實施積分等級的獎勵誘引，積分等級高將提升獲得優(yōu)先優(yōu)質(zhì)派單和提升每單收入水平的機會。我國勞動法對勞動強度的管制本就非常薄弱，而對平臺從業(yè)者合理勞動強度的保障更處于無法可依的狀態(tài)。因此，有必要找尋到網(wǎng)約平臺企業(yè)及勞動關聯(lián)第三方控制從業(yè)者勞動強度的特殊規(guī)律和指標，實施有針對性的立法規(guī)制。
閩人社發(fā)〔2021〕2號文提出：“企業(yè)應結合實際，合理制定與勞動者工作任務、勞動強度等相匹配的休息辦法，保護勞動者身心健康。”渝人社發(fā)〔2021〕38號文則提出：“行業(yè)主管部門要……督促平臺企業(yè)優(yōu)化規(guī)則算法，設置疲勞提醒，避免超強度勞動”。這都是政策干預找尋到特殊規(guī)律和指標的表現(xiàn)，值得立法規(guī)制借鑒。
浙人社發(fā)〔2021〕56號文第18條規(guī)定：“企業(yè)應當根據(jù)國家法定工時制度合理確定勞動定額……確定的勞動定額應當使本企業(yè)同崗位90%以上的勞動者在法定工作時間內(nèi)能夠完成。”這是政策干預尚未找尋到特殊規(guī)律和指標的表現(xiàn)，立法規(guī)制應避免出現(xiàn)類似的問題。因為依據(jù)《勞動法》第37條規(guī)定，對實行計件工資的勞動者，用人單位應當根據(jù)標準工時制度合理確定其勞動定額和計件報酬標準。從業(yè)者既然沒有按標準工時制工作的前提，那又怎么能根據(jù)標準工時制合理確定其勞動定額這一勞動強度指標呢？可見，以下所論勞動強度指標，不宜套用既有勞動法上的概念繼續(xù)被稱為“勞動定額”。
本文認為：表征平臺從業(yè)者勞動強度的指標因行業(yè)以及網(wǎng)約平臺企業(yè)及勞動關聯(lián)第三方用工模式存在很大差異性而無法統(tǒng)一概括，從業(yè)者往往同時完成多訂單任務也使得判斷其實際勞動強度變得異常復雜。就此的立法規(guī)制不適宜納入勞動基準范疇，未來可以嘗試推動集體協(xié)商確立行業(yè)性規(guī)則(但實現(xiàn)難度較大，短期內(nèi)或許不具有現(xiàn)實性)且一旦確立就不得違反，更主要的還是應當要求網(wǎng)約平臺企業(yè)及勞動關聯(lián)第三方通過規(guī)則合理設定和采取有效技術措施，落實對從業(yè)者合理勞動強度的保障。
(一)合理確定完成每一訂單的時長
在勞動關系用工模式下，用人單位獨占勞動者工作時間且在此時間內(nèi)向勞動者委派工作任務。勞動者在單位時間內(nèi)完成用人單位指派的某項工作任務，如果時間緊、任務重，也或許會因此緊張忙碌、精神壓力大。但勞動法偏重實施工作時間(特別是標準工時制下的工作時間)管制，因在具體的勞動關系中不同勞動者完成工作任務的時間無法統(tǒng)一量化，故未涉及實施完成單一工作任務時長管制(這可以被解釋為屬于用人單位的用工自主權)。
在網(wǎng)約平臺用工模式下，網(wǎng)約平臺企業(yè)及勞動關聯(lián)第三方大多不獨占從業(yè)者工作時間。在這種模式下，其一改傳統(tǒng)的勞動管理控制模式，而采用算法激勵的方式吸引從業(yè)者持續(xù)提供網(wǎng)約服務，從業(yè)者的收入按件而非按工時計算。網(wǎng)約平臺企業(yè)為了在與其他網(wǎng)約平臺企業(yè)的競爭中處于優(yōu)勢地位，需要最大化滿足消費者及時送餐等需求，于是就要求從業(yè)者在標準量化的短時間內(nèi)盡快完成訂單任務。如某網(wǎng)約送餐平臺的營銷口號“某某外賣，送啥都快”。而如果完成每一訂單的時長過短，則送餐員通常會因此緊張忙碌、精神壓力大并可能導致發(fā)生安全事故。算法的出現(xiàn)使得對完成單一訂單任務的時間提出十分嚴格的要求成為可能。“現(xiàn)代社會算法的本質(zhì)是一種人機交互決策，應當戳穿算法的面紗與價值中立性”。如在網(wǎng)約送餐領域，算法依據(jù)路程的長短、交通狀況和天氣狀況等設定預測的時間，送餐員受到預測送餐時間的限制——并且是時間越來越短的限制。如相同距離內(nèi)的訂單，最長配送時間從50分鐘變成了35分鐘，后又被壓縮到了30分鐘甚至28分鐘。在系統(tǒng)的這套評價體系下，超時帶給送餐員們的不僅是收入的損失，還包括巨大的精神壓力。送餐員永遠也無法靠個人力量去對抗系統(tǒng)分配的時間，只能用超速、闖紅燈、逆行去挽回超時。其挑戰(zhàn)交通規(guī)則的舉動是一種逆算法，是他們長期在系統(tǒng)算法的控制與規(guī)訓之下作出的不得已的勞動實踐，而這種逆算法的直接后果則是遭遇交通事故的數(shù)量急劇上升。但是算法下的時間預測并不完全準確，如在路線認定方面大多以直線距離認定，而不考慮餐館的出餐時間、送餐途中的路況、是否需要爬樓梯及等電梯停運等因素。因此，應當對平臺要求從業(yè)者完成每一訂單的時長過短實施立法規(guī)制。網(wǎng)約平臺企業(yè)及勞動關聯(lián)第三方應該承擔通過規(guī)則進一步合理設定從業(yè)者完成每一訂單時長避免時長過短的法律義務，并且應通過技術手段合理控制完成每一訂單的“時間點”和“時間段”。國市監(jiān)網(wǎng)監(jiān)發(fā)〔2021〕38號文強調(diào)：“通過‘算法取中’等方式，替代‘最嚴算法’的考核要求，適當放寬配送時限。”閩人社發(fā)〔2021〕2號文也提出：“企業(yè)應完善考核機制，優(yōu)化算法規(guī)則，不得將‘最嚴算法’作為考核要求。”有的網(wǎng)約平臺企業(yè)已經(jīng)積極履行這一企業(yè)社會責任，為設定前述法律義務提供了參考。如2020年9月美團外賣發(fā)表聲明稱：每一單外賣，在為用戶提供準時配送服務的同時，美團調(diào)度系統(tǒng)會給送餐員留出8分鐘彈性時間，留給其等候延遲的電梯，在路口放慢一點速度。將對系統(tǒng)持續(xù)優(yōu)化，保障送餐員安全行駛的時間。同時升級送餐員申訴功能，對于因惡劣天氣、意外事件等特殊情況下的超時、投訴，核實后，將不會影響其考核及收入。又如2021年11月美團宣布：將于近期向社會公開外賣配送“預估送達時間”算法、“訂單分配”算法；在特殊天氣、配送困難等多個場景中為送餐員提供彈性補時及補貼。
據(jù)上，本文就此提出的立法規(guī)制建議是：其一，網(wǎng)約平臺企業(yè)及勞動關聯(lián)第三方應當通過規(guī)則合理設定從業(yè)者每一訂單從開始接單到服務結束的時長，有行業(yè)規(guī)則的設定不得違反行業(yè)性規(guī)則。其二，網(wǎng)約平臺企業(yè)及勞動關聯(lián)第三方應當采取改進算法等有效技術措施和其他措施，并考慮極端天氣等特殊情況，避免從業(yè)者因每一訂單從開始接單到服務結束的時長過短而緊張忙碌、精神壓力大并可能導致發(fā)生安全事故。
(二)控制同時完成多訂單的總量
在勞動關系用工模式下，用人單位獨占勞動者工作時間且在此時間內(nèi)向勞動者委派工作任務。勞動者在單位時間內(nèi)接受用人單位指派同時完成多項工作任務，如果時間緊、任務重，或許會因此緊張忙碌、精神壓力大。但勞動法偏重實施工作時間管制，未涉及實施多工作任務管制。
在網(wǎng)約平臺用工模式下，網(wǎng)約平臺企業(yè)及勞動關聯(lián)第三方以要求從業(yè)者完成特定訂單任務這一結果為導向，大多不獨占從業(yè)者工作時間。從業(yè)者的收入按件而非按工時計算。從業(yè)者為提高勞動效益獲取更高收入，會希望在單位時間內(nèi)網(wǎng)約平臺向其同時發(fā)出多訂單任務，而提供網(wǎng)約服務過程通常會因訂單過多而緊張忙碌、精神壓力大并可能導致發(fā)生安全事故。美團外賣規(guī)定每個送餐員一次最多只能接12單，超過12單系統(tǒng)便會自動停止派單。但遇到惡劣天氣，網(wǎng)約平臺的派單系統(tǒng)容易崩潰，需動用人工干預調(diào)單，其結果是：送餐員背著與平時相比成倍的訂單。一位送餐員最多同時背著26個訂單。勞動強度達到了體能極限，對身體損耗傷害很大，甚至可能因過度勞動而猝死，或者因極度疲勞導致注意力減弱，進而引發(fā)交通事故等職業(yè)傷害事故。因此，應當對從業(yè)者承接多工作任務實施立法規(guī)制。若網(wǎng)約平臺企業(yè)及勞動關聯(lián)第三方對從業(yè)者提供網(wǎng)約服務實施勞動管理控制，其就負有通過規(guī)則合理設定從業(yè)者在單位時間內(nèi)同時完成多訂單總量和相互關系，避免在單位時間內(nèi)同時向從業(yè)者派發(fā)或由其搶接的訂單過多或者訂單相互關系混亂的法律義務，并且應當通過技術手段合理實現(xiàn)前述控制。事實上，有的網(wǎng)約平臺企業(yè)已經(jīng)積極履行這一企業(yè)社會責任，為設定前述法律義務提供了參考。例如，2021年11月餓了么相關負責人表示：如果部分地區(qū)天氣極端惡劣，餓了么會關停該區(qū)域的配送服務，保障送餐員的行駛安全。
據(jù)上，本文就此提出的立法規(guī)制建議是：其一，網(wǎng)約平臺企業(yè)及勞動關聯(lián)第三方應當通過規(guī)則合理設定從業(yè)者在單位時間內(nèi)同時完成多訂單的總量和相互關系，行業(yè)規(guī)則的設定不得違反行業(yè)性規(guī)則。其二，網(wǎng)約平臺企業(yè)及勞動關聯(lián)第三方應當采取改進算法等有效技術措施和其他措施，并考慮極端天氣等特殊情況，避免從業(yè)者因在單位時間內(nèi)同時完成訂單過多或者訂單相互關系混亂而緊張忙碌、精神壓力大并導致潛在安全事故的發(fā)生。
(三)控制接單或其他勞動計量單位的數(shù)量
在勞動關系用工模式下，從業(yè)者因自愿承接的訂單任務多，很可能導致其勞動強度過大。目前實踐中呈現(xiàn)的網(wǎng)約平臺企業(yè)慣于向與其“粘合度”高的從業(yè)者不加限制地多派單或派好單(網(wǎng)約車俗稱“肥單”)導致其過勞的局面，這種情況在一定程度上需要扭轉(zhuǎn)。因此，應當對從業(yè)者接單或其他勞動計量單位的數(shù)量實施立法規(guī)制。若網(wǎng)約平臺企業(yè)及勞動關聯(lián)第三方對從業(yè)者提供網(wǎng)約服務實施勞動管理控制，則其就負有通過規(guī)則合理設定從業(yè)者每日、每周、每月接單的最高單數(shù)或其他勞動計量單位數(shù)(如網(wǎng)約車的跑單總公里數(shù))最高限額的法律義務，避免向從業(yè)者派發(fā)或由其搶接過多訂單及承接過重任務，并且應當通過技術手段合理實現(xiàn)前述控制。國市監(jiān)網(wǎng)監(jiān)發(fā)〔2021〕38號文強調(diào)：“完善平臺訂單分派機制，優(yōu)化配送路線，合理確定訂單飽和度，降低勞動強度。”需要另外說明一點，通過2021年赴某網(wǎng)約平臺企業(yè)調(diào)研，就網(wǎng)約送餐而言，送餐員的接單數(shù)高與其勞動強度大并無正比例相關性，其接下的若干個訂單可能是同一單位的多名職工同時預定同一餐館的若干份外賣(盡管這一現(xiàn)象出現(xiàn)的概率不高)。因此，核算接單的最高單數(shù)就需要進行略復雜一些的設計，但不能因此就認為控制接單最高單數(shù)沒有必要。
據(jù)上，本文就此提出的立法規(guī)制建議是：其一，網(wǎng)約平臺企業(yè)及勞動關聯(lián)第三方應當通過規(guī)則合理設定從業(yè)者每日、每周、每月接單或其他勞動計量單位的數(shù)量的最高限額。其二，網(wǎng)約平臺企業(yè)及勞動關聯(lián)第三方應當采取有效技術措施，使得從業(yè)者每日、每周、每月接單或其他勞動計量單位的數(shù)量超過設定的最高限額時，應用程序自動切換到無法接單或搶單狀態(tài)。
四、有關從業(yè)者工作時間與勞動強度的其他立法規(guī)制
(一)鼓勵為從業(yè)者間歇性休息提供一定便利的立法規(guī)制
在勞動關系用工模式下，用人單位獨占勞動者工作時間且在此時間內(nèi)向勞動者委派工作任務，并且通常組織勞動者在固定的工作場所集中從事勞動，因此，針對勞動強度很大或較大的情形應當統(tǒng)一安排工間休息(勞動者是人不是機器)。
在網(wǎng)約平臺用工模式下，網(wǎng)約平臺企業(yè)及勞動關聯(lián)第三方以要求從業(yè)者完成特定訂單任務這一結果為導向，大多不獨占從業(yè)者工作時間，并且也并不組織從業(yè)者在固定的工作場所集中從事勞動，因此，不可能針對從業(yè)者提供網(wǎng)約服務統(tǒng)一安排他們工間休息。有研究者指出：“政府進行規(guī)制的工具絕大多數(shù)仍是命令控制型規(guī)制，缺乏誘導性措施以及社會自我規(guī)制的手段。政府大包大攬的規(guī)制被認為是龐大財政支出下的無效率管理。”該研究者還認為：現(xiàn)代社會下的法律系統(tǒng)除強制性功能外，還扮演著提供一種擁有各種(包括鼓勵性)規(guī)范與規(guī)則的穩(wěn)定治理結構的功能。經(jīng)由這項治理結構，社會成員可以趨利避害地規(guī)劃并經(jīng)營自己的社會生活。借此，國家應當鼓勵網(wǎng)約平臺企業(yè)及勞動關聯(lián)第三方為從業(yè)者在提供網(wǎng)約服務過程中間歇性休息提供一定的便利，不同的網(wǎng)約平臺企業(yè)及勞動關聯(lián)第三方之間以及與工會之間就此合作共享)的(如不強調(diào)從業(yè)者的歸屬，均可享受驛站提供的福利，國家應當予以表彰。京就發(fā)〔2021〕3號文提出：“調(diào)動企業(yè)和社會各界力量幫助新就業(yè)形態(tài)勞動者解決勞動間隙的休息、餐飲、停車、充電等困難。”有的網(wǎng)約平臺企業(yè)已經(jīng)積極履行這一企業(yè)社會責任，表明立法規(guī)制設定這一鼓勵措施具有一定的可行性。如2020年7月餓了么宣布：在120城聯(lián)手26,000家線下門店發(fā)起“騎士堡壘”計劃，新增6,000余線下門店讓藍騎士臨時休息，并提供簡餐水飲。餓了么還聯(lián)合全國總工會等建立藍騎士驛站，開辟專屬區(qū)域供騎士歇腳。有的驛站提供免費熱飲、優(yōu)惠餐食、手機充電等服務。又如美團聯(lián)合全國超2,200家餐廳為送餐員提供長期專屬折扣餐及節(jié)日期間的免費送餐員餐，同時為送餐員發(fā)放觀影、游園、K歌等送餐員專屬優(yōu)惠權益。
據(jù)上，本文就此提出的立法規(guī)制建議是：國家鼓勵網(wǎng)約平臺企業(yè)及勞動關聯(lián)第三方為從業(yè)者在提供網(wǎng)約服務過程中間歇性休息提供一定的便利，不同的網(wǎng)約平臺企業(yè)及勞動關聯(lián)第三方之間就此合作共享的，國家予以表彰。
(二)從業(yè)者跨網(wǎng)約平臺就業(yè)的工作時間與勞動強度的立法規(guī)制
在勞動關系用工模式下，雖然用人單位獨占勞動者工作時間，并且通常組織勞動者在固定的工作場所集中從事勞動。但8小時工作日被認為是一種為賺取工資的人提供足夠的收入和閑暇時間的一種方式。在勞動者對被用人單位獨占的工作時間所獲取的勞動報酬不滿足的情況下，其有很大可能會選擇通過在其他非典型勞動關系崗位兼職來獲取額外收入。因此，勞動者兼職工作早已有之并一直存在。
在網(wǎng)約平臺用工模式下，網(wǎng)約平臺企業(yè)及勞動關聯(lián)第三方以要求從業(yè)者完成特定訂單任務這一結果為導向，大多不獨占從業(yè)者工作時間，并且也并不組織從業(yè)者在固定的工作場所集中從事勞動，從業(yè)者的收入按件而非按工時計算，這就為人們隨時隨地兼職工作提供了極大的便利。網(wǎng)約車司機、送餐員等從業(yè)者群體中兼職者的比重很大。根據(jù)美團研究院發(fā)布的《2019年及2020年疫情期間美團騎手就業(yè)報告》問卷調(diào)查結果顯示，平均每天配送時間低于4小時的騎手的占比達到58.8%，兼職模式其實反倒是“眾包”類從業(yè)者的典型工作樣態(tài)。這類從業(yè)者往往在不同網(wǎng)約平臺同時提供相同(如同時兼美團外賣眾包送餐員和餓了么蜂鳥配送眾包送餐員)或不同(如同時兼美團外賣眾包送餐員和“閃送”快遞員)的網(wǎng)約服務。
前文論及，有的網(wǎng)約平臺企業(yè)已經(jīng)采取有效的技術控制措施對嚴重過勞從業(yè)者的工作時間和勞動強度加以控制。但是，單一網(wǎng)約平臺企業(yè)采取舉措無法控制從業(yè)者在不同網(wǎng)約平臺每日接單和等待接單的總時間，并不能真正有效控制從業(yè)者嚴重過勞。實地調(diào)研得知：有的網(wǎng)約車司機(車主)注冊了多家網(wǎng)約車平臺，在滴滴出行平臺疲勞提醒不派單時段就在其他網(wǎng)約車平臺上繼續(xù)接單，每日累計接單時長高達14-15個小時。因此，只有通過國務院勞動行政部門、其他行政主管部門加強與企業(yè)聯(lián)合會、行業(yè)協(xié)會、網(wǎng)約平臺企業(yè)的溝通合作，組織他們通過共建跨網(wǎng)約平臺的兼容性互聯(lián)網(wǎng)系統(tǒng)并確立相關運行規(guī)則，才能真正抑制從業(yè)者跨網(wǎng)約平臺完成訂單任務和等待接單所導致的嚴重過勞。比如，當一個從業(yè)者每日累計接單時間超過一定時長后，跨網(wǎng)約平臺的兼容性互聯(lián)網(wǎng)系統(tǒng)就會作出反應，所有的網(wǎng)約平臺均同時強制其下線。這又需要從業(yè)者全部以身份證號碼做實名認證，并且接單時進行人臉識別，使其無法通過輸入其他從業(yè)者的身份證號碼在線接單。否則，這種控制就形同虛設。
《電子商務法》第69條第2款規(guī)定：“國家采取措施推動建立公共數(shù)據(jù)共享機制，促進電子商務經(jīng)營者依法利用公共數(shù)據(jù)。”前述規(guī)定為共建跨網(wǎng)約平臺的兼容性系統(tǒng)立法規(guī)制提供了參照。而大數(shù)據(jù)、物聯(lián)網(wǎng)等現(xiàn)代互聯(lián)網(wǎng)信息技術的發(fā)展則為未來共建跨網(wǎng)約平臺的兼容性系統(tǒng)提供了技術支撐的可能性。有研究者認為：大數(shù)據(jù)是指無法在有限時間內(nèi)用傳統(tǒng)IT技術和軟硬件工具對其進行感知、獲取、管理、處理和服務的數(shù)據(jù)集合。大數(shù)據(jù)為挖掘隱藏的價值帶來了新的機遇，同時帶來了新的挑戰(zhàn)，即如何有效地組織管理這些數(shù)據(jù)。如今，工商業(yè)界甚至政府部門都對大數(shù)據(jù)這一研究領域產(chǎn)生了巨大的興趣。有研究者指出：“廣義上的物聯(lián)網(wǎng)則可以看作是信息空間與物理空間的融合，將一切事物數(shù)字化、網(wǎng)絡化，在物品之間、物品與人之間、人與現(xiàn)實環(huán)境之間實現(xiàn)高效信息交互方式，并通過新的服務模式使各種信息技術融入社會行為，是信息化在人類社會綜合應用達到了更高境界。”
據(jù)上，本文就此提出的立法規(guī)制建議是：國務院勞動行政部門、其他行政主管部門應當加強與企業(yè)聯(lián)合會、行業(yè)協(xié)會、網(wǎng)約平臺企業(yè)的溝通合作，通過共建跨網(wǎng)約平臺的兼容性系統(tǒng)并確立相關運行規(guī)則，抑制從業(yè)者跨網(wǎng)約平臺完成訂單任務和等待接單所導致的嚴重過勞。此立法規(guī)制建議具有未來前瞻性，其與本文其他立法規(guī)制建議均基本具有現(xiàn)實可行性不同，可以隨著共建跨網(wǎng)約平臺的兼容性系統(tǒng)技術支撐的實現(xiàn)，再從理論設想變成立法規(guī)則。
五、結語
2018年十三屆全國人大常委會已將“基本勞動標準”列為第三類立法規(guī)劃項目，有關研究機構和學者正在做勞動基準法的起草建議工作。并且該工作正如有研究者所認為的那樣：有很大可能在現(xiàn)行勞動基準法框架體系中，內(nèi)部靈活化將保障從業(yè)者勞動權益納入其適用范圍，然后作為非標準勞動關系的一種，通過豁免適用部分一般勞動基準條款或者作出勞動基準例外的特殊規(guī)定實現(xiàn)立法目的。至此，需要回應一個重要問題：本文前述建議由國家出臺專門勞動立法作出有針對性的規(guī)定(以下簡稱“前述有針對性的規(guī)定”)與勞動基準法所確立的勞動基準是何關系？本文的觀點是：前述有針對性的規(guī)定只有小部分屬于勞動基準，如關于控制每日接單服務的時長不高于11小時、控制每兩日上線的最短間隔時長不低于8小時。其他大部分均不屬于勞動基準。理由如下。
首先，如果我們承認“勞動基準法即指國家強制規(guī)定勞動條件最低標準的基本法律”，那么，將從業(yè)者工作時間與勞動強度受合理限制與勞動基準產(chǎn)生一定的關聯(lián)確實有法理依據(jù)和現(xiàn)實意義。但是大陸法系國家和地區(qū)在協(xié)調(diào)勞動關系的歷史發(fā)展中，形成了國家強制、集體自治和私人自治這一制度體系，工作時間與勞動強度等勞動條件不僅可以通過勞動基準來確定，集體合同、勞動合同等都可以決定這些勞動條件。本文認為，勞動基準僅屬于設定勞動條件的法律系統(tǒng)的組成部分而非其全部，從業(yè)者工作時間與勞動強度“體面”勞動條件的設定，也可以運用集體協(xié)商、企業(yè)自律等其他法律工具。
其次，前述有針對性的規(guī)定于本文第一、第二部分的表述有一個明顯特點，即大都要求網(wǎng)約平臺企業(yè)及勞動關聯(lián)第三方“應當通過規(guī)則合理設定……設定不得違反行業(yè)性規(guī)則”和“應當采取有效技術措施使得……”，而本文第三部分的論述也有一個類似特點，即通過對網(wǎng)約平臺企業(yè)及勞動關聯(lián)第三方予以鼓勵以及政府組織各方合作共建尋求解決問題的路徑，以上都背離了國家通過立法強制規(guī)定勞動條件最低標準這一勞動基準法的剛性立法原理，而遵循了彈性、柔性立法原理。這實際為一種多方合作的助推型立法規(guī)制。在“很多規(guī)制政策中，規(guī)制機構都采取了促進和激勵市場主體進行自我規(guī)制與合作規(guī)制的政策，避免放任市場主義與政府全面管制所帶來的問題”。多方合作的助推型立法規(guī)制的基本思路是：國家只實施必要、合理的立法規(guī)制，或曰立法本身只確定規(guī)制的基本導向，不確立具體規(guī)則，具體規(guī)則由行業(yè)組織通過集體協(xié)商確立和由企業(yè)依據(jù)立法基本導向和行業(yè)性規(guī)則自行確立。有研究者指出：“社會自我規(guī)制的概念被看作是長久以來國家對社會進程下命令式調(diào)控的虧空之補充。……社會自我規(guī)制在中國多以‘自律’或者‘行業(yè)自律’的術語得以表現(xiàn)……。”社會自我規(guī)制的主體可以是企業(yè)和行業(yè)組織或其他非政府組織。“它們的利益首先在于由它們構架的體系的效率意味著防范國家通過設置與自我利益毫無關聯(lián)的特別義務，對自我理性行為進行間隔。”
至少有兩套方案擺在面前可供我們選擇：其一，基于對傳統(tǒng)路徑的依賴，主要由勞動基準法嚴格設定從業(yè)者工作時間與勞動強度的最低標準，然后主要通過勞動監(jiān)察特別是行政處罰的威懾迫使網(wǎng)約平臺企業(yè)及勞動關聯(lián)第三方至少不隨意違反勞動基準法。這是依靠強外在法律強制力才能實現(xiàn)的約束，但“仍需記起，懲罰本身是一種代價，一種惡”。其二，基于對多方合作的助推型立法規(guī)制的認同，少由勞動基準法嚴格設定從業(yè)者工作時間與勞動強度的最低標準，與此同時專門勞動立法為網(wǎng)約平臺企業(yè)及勞動關聯(lián)第三方設定法律義務，要求其在公平合理的法律框架內(nèi)自我設定規(guī)則，然后由其依據(jù)規(guī)則，在自覺自我約束的同時約束從業(yè)者(這一點十分重要)。當其拒絕履行前述法律義務時就構成了違法，承擔法律責任不可避免，當其雖履行了前述法律義務但不到位(如自我設定和實施規(guī)則敷衍)時，政府和行業(yè)組織可以通過行政指導和行業(yè)規(guī)勸以及強制披露社會責任信息等向其施壓。行政指導在日本意味著“行政機關可以不通過命令或強制措施圓滿且靈活地實現(xiàn)預期的行政目的，而不引起摩擦或抵抗，同時也保障對方主張自己意見的機會”。雇主結盟前提下的行業(yè)規(guī)勸在德國意味著“讓多元主義作為符合憲法秩序建構原則發(fā)揮作用”。強制披露社會責任信息的良好功效主要體現(xiàn)在“樹立良好形象”“鞏固品牌地位”“吸引投資者”“吸引和留住員工”等給企業(yè)帶來長期和間接效益的方面。這是僅依靠外在法律強制力就能實現(xiàn)的約束。網(wǎng)約平臺企業(yè)及勞動關聯(lián)第三方作為理應承擔企業(yè)社會責任的法律主體，應當也能夠通過合理設定和實施規(guī)則進行社會自我規(guī)制，積極與政府和行業(yè)組織開展合作。
?。ㄚw紅梅，中國政法大學民商經(jīng)濟法學院教授，中國政法大學社會法學科學術帶頭人。）
Abstract：Under the employment model of online car-hailing platforms，the extension of working hours and increase of labor intensity for practitioners are driven by the orders from these platform companies and labor-related third parties.Also，They are more attributable to the internal driving force of practitioners themselves who hope to have more orders and earn more.It is impossible to apply the regulation system of the existing labor law to protect the rights and interests of employees in terms of working hours and labor intensity.The author suggests that the state should make special labor legislation to make the following targeted provisions：Online car-hailing platform companies and labor-related third parties that implement labor management and control over practitioners shall，on the premise of abiding by labor standards and industry rules，set various reasonable indicators of working hours and labor intensity through rules and take effective technical measures to control these two dimensions，so that practitioners can avoid serious overwork.Besides，by encouraging the provision of certain convenience for practitioners to take intermittent breaks，jointly building a compatibility system for different online car-hailing platforms，and establishing relevant operating rules，we can restrain practitioners from being seriously overworked.This is actually a multi-cooperative boosting legislative regulation approach.
Keywords：Online Car-hailing Platform；Practitioners；Working Hours；Labor Intensity；Legislative Regulation
(責任編輯 陸海娜)
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