內(nèi)容提要：《馬拉喀什條約》首先是一部人權(quán)條約，對條約的解讀與實施不能脫離人權(quán)視角下的殘障觀?；谌藱?quán)模式的殘障觀，對條約的解讀應(yīng)領(lǐng)會其促進(jìn)平等的價值，不可誤讀為賦予殘障者以特權(quán)。在條約的實施中，亦不可過度采取特殊化的設(shè)計加劇殘障者的社會疏離。以條約實施為契機(jī)，推動殘障觀從個人模式向人權(quán)模式轉(zhuǎn)換、促成“非物質(zhì)無障礙環(huán)境建設(shè)”的理念，可使該條約實施的意義最大化。
關(guān)鍵詞：馬拉喀什條約 人權(quán)模式 殘障 著作權(quán) 合理使用
2022年5月5日，《關(guān)于為盲人、視力損傷者或其他印刷品閱讀障礙者獲得已出版作品提供便利的馬拉喀什條約》(以下簡稱《馬拉喀什條約》)在我國正式實施。該條約的重點是通過著作權(quán)的適當(dāng)限制，為閱讀受障礙者獲取作品提供便利，故我國為實施該條約所作的最直接的立法準(zhǔn)備是著作權(quán)限制條款的修正：把著作權(quán)限制情形中的“將已經(jīng)發(fā)表的作品改成盲文出版”，于2020年修正為“以閱讀障礙者能夠感知的無障礙方式向其提供已經(jīng)發(fā)表的作品”。因此，我國法學(xué)界關(guān)于《馬拉喀什條約》的大多數(shù)討論由知識產(chǎn)權(quán)學(xué)者主導(dǎo)、從著作權(quán)法的角度展開，主要是運用比較的方法討論我國在制定操作細(xì)則時借鑒哪種模式為宜。毫無疑問，這些研究是非常必要的，《著作權(quán)法》第24條第1款第(十二)項極為原則的規(guī)定若要實際可行，必須將很多具體問題討論清楚，包括如何界定受益主體、如何界定被授權(quán)主體、可以利用的作品范圍、允許利用的方式、是否以商業(yè)版本不可及為前提等等。但毋庸諱言，現(xiàn)有的局限于著作權(quán)法視角的討論存在諸多不足。
《馬拉喀什條約》不是一部單純的著作權(quán)條約，更是一部人權(quán)條約。一般而言，知識產(chǎn)權(quán)條約應(yīng)當(dāng)以知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)為核心，《馬拉喀什條約》之所以把著作權(quán)的限制作為主題，乃是因為其保護(hù)的核心是平等參與知識分享的基本人權(quán)，著作權(quán)的限制是作為實現(xiàn)這一目的的條件而引入的。因此，人權(quán)理論是解讀、實施該條約不可或缺的觀念指引。然而，由于專業(yè)的分工，知識產(chǎn)權(quán)學(xué)者對人權(quán)理論——尤其是與該條約直接相關(guān)的殘障理論的發(fā)展較為生疏，多以傳統(tǒng)的殘障保護(hù)眼光解讀《馬拉喀什條約》，把該條約的意義局限于人道慈善、扶助弱者，認(rèn)為“在某些方面給予視障者比視力正常者更好的待遇”，符合人道主義，甚至有觀點認(rèn)為該條約為殘障者賦予了“特權(quán)”。這些解讀固然有一定的合理性，但沒有充分揭示出《馬拉喀什條約》在促進(jìn)人權(quán)方面的價值?！恶R拉喀什條約》的重要意義并非在于創(chuàng)設(shè)特殊，而恰恰在于實現(xiàn)平等。正如條約的序言所稱，之所以締結(jié)此條約，是因為“意識到視力障礙或其他印刷品閱讀障礙者為在社會上實現(xiàn)機(jī)會均等，在獲得已出版的作品方面面臨的障礙”。殘障觀的選擇，也會深刻影響《馬拉喀什條約》的實施，包括實施方案的選擇和實施的社會效果。如果過度地以“特殊保護(hù)”的理念構(gòu)建規(guī)則，會大大減損《馬拉喀什條約》在促進(jìn)社會平等方面的意義，有可能導(dǎo)致一種完全孤立于市場之外的作品獲取軌道，使部分人群的閱讀需求單純地成為社會救助議題，而非需求平等與市場的多樣性問題，由此加劇殘障人士的社會疏離。
作為一個“局內(nèi)人(知識產(chǎn)權(quán)學(xué)者)”的反觀自照，本文旨在提示知識產(chǎn)權(quán)界，對《馬拉喀什條約》的研究不可囿于著作權(quán)法的技術(shù)性討論，應(yīng)當(dāng)關(guān)注殘障理論的新發(fā)展，以促進(jìn)社會平等的理念指引《馬拉喀什條約》的宣傳與實施。
一、殘障觀模式的演進(jìn)
大體上，殘障研究的模式可被劃分為個人模式、社會模式和人權(quán)模式。20世紀(jì)70年代之前，殘障被視為殘障者的個人健康缺陷，研究的重點是如何修復(fù)、彌補(bǔ)這種缺陷，這種模式被稱為“個人模式”。修復(fù)的主要手段是醫(yī)療手段，故個人模式又被稱為“醫(yī)療模式”。如果殘障者無法被修復(fù)到正常程度，就依靠社會慈善與福利予以救濟(jì)。“因此，以個人模式為主導(dǎo)的解決殘障問題的系統(tǒng)構(gòu)建自然地具有醫(yī)療手段占絕對主導(dǎo)特點和慈善救濟(jì)的兜底。”1976年，英國的身體損傷者反隔離聯(lián)盟(Union of the Physically Impaired Against Segregation)發(fā)表了《殘障的基本原則》(The Fundamental Principle of Disability)。該原則區(qū)分了損害(impairment)和障礙(disability)，并重新闡釋了障礙的本質(zhì)：“在我們看來，是社會障礙(disable)了有生理損傷(physically impairment)的人們。障礙是通過不必要地將我們隔離與排除于社會參與之外、從而強(qiáng)加于損害之上的。”這一種定義模式被稱為“社會模式”。社會模式不再把殘障問題歸結(jié)為個人的損傷，而是反思、批判社會對身體受損者造成的障礙。損傷是身體或精神狀態(tài)，障礙則是損傷和環(huán)境互動后的結(jié)果。社會模式的提出，是殘障研究最有價值的飛躍。此后的人權(quán)模式，本質(zhì)上是以社會模式為基礎(chǔ)的理論改良。如果采取更為宏觀的概括來描述殘障研究的發(fā)展，可以只劃分為個人模式與社會模式。有學(xué)者指出：“沒有殘障的社會模式就沒有殘障研究。”
人權(quán)模式的形成大致始于1980年代，是聯(lián)合國將殘障作為人權(quán)議題之后逐步形成的。社會模式雖然與個人模式相比極具進(jìn)步意義，但其將個體損傷與社會障礙截然二分、忽視個體損傷的思路，存在著明顯的缺陷。“對殘障的社會模式一直存在這樣的批評：它忽略了殘障者對于損傷和疼痛的體驗，也忽略了這種體驗實際上影響了殘障者對世界的認(rèn)識和自己的身份認(rèn)同。”人權(quán)模式是以承認(rèn)個體損傷為前提的，其鮮明地表達(dá)了一種立場：損傷并不阻礙人權(quán)的享有和行使，人權(quán)不以特定的健康狀況或功能為前提。當(dāng)然，人權(quán)模式吸收了社會模式最有價值的內(nèi)核，也承認(rèn)障礙是個體損傷與社會環(huán)境交互的結(jié)果，其超越社會模式之處在于：對個體損傷采取了更積極的態(tài)度，不僅認(rèn)為個體損傷不妨礙人權(quán)的享有與行使，還將損傷看作人類多樣性中寶貴的一部分。人權(quán)模式的制度典范是《聯(lián)合國殘障者權(quán)利公約》(即通常說的聯(lián)合國《殘疾人權(quán)利公約》)，該公約對“殘障”和“殘障者”的定義鮮明地吸收了社會模式：“確認(rèn)殘障是一個演變中的概念，殘障是傷殘者和阻礙他們在與其他人平等的基礎(chǔ)上充分和切實地參與社會的各種態(tài)度和環(huán)境障礙相互作用所產(chǎn)生的結(jié)果。”“殘障者包括肢體、精神、智力或感官有長期損傷的人，這些損傷與各種障礙相互作用，可能阻礙殘障者在與他人平等的基礎(chǔ)上充分和切實地參與社會。”這兩個定義都是從個體損害與外部障礙的互動關(guān)系角度來表述的。公約序言同時指出：“還確認(rèn)殘障人士的多樣性”。第3條(一般原則)第1款規(guī)定：“尊重固有尊嚴(yán)和個人自主，包括自由作出自己的選擇，以及個人的自立。”第3條第4款規(guī)定：“尊重差異，接受殘疾人是人的多樣性的一部分和人類的一份子。”曾經(jīng)作為殘障權(quán)利委員會委員參與該公約締結(jié)工作的特蕾西亞·德格娜(Theresia Degener)指出：“《公約》第三條對多樣性的重視是對人權(quán)理論非常寶貴的貢獻(xiàn)，它表明，損傷不被認(rèn)為是缺陷或者導(dǎo)致有損尊嚴(yán)的負(fù)面因素。因此，該公約不僅僅承認(rèn)‘殘障是社會構(gòu)建’，也將損傷視為人類多樣性和固有尊嚴(yán)的一部分。在這一點上，我認(rèn)為人權(quán)模式超越了殘障的社會模式。”
承認(rèn)生命的多樣性與人的平等，是殘障的人權(quán)模式最重要的出發(fā)點。雖然人權(quán)模式的出現(xiàn)晚于社會模式，但在理論上，人權(quán)模式反過來為社會模式提供了更有說服力的倫理基礎(chǔ)：何以障礙歸因于社會？正由于損傷被承認(rèn)為一種平等的生命樣態(tài)，外部環(huán)境對該樣態(tài)的接納之欠缺，才成為一種障礙。“人權(quán)模式認(rèn)為‘殘障問題’不是個人有問題，而是社會有問題。”
除了上述三種模式，還有很多分支的殘障理論，其中特別值得一提的是“普同模式”。該模式認(rèn)為，人人都會有障礙感，盡管個人的具體障礙不同。每個人一生中都有患病或傷殘的風(fēng)險，因此所有人都是潛在的殘障者，人人都有與殘障者相同的需求?；?ldquo;普遍的障礙感”和“需求的普遍性”，應(yīng)當(dāng)建構(gòu)普同的無障礙環(huán)境。在我國，有的人文學(xué)者從哲學(xué)的角度把殘障提煉為“生命的局限”，更為深刻地揭示了殘障的普同性。作家畢飛宇在寫完盲人題材的小說《推拿》之后，感悟到：“我心平氣和地承認(rèn)了一件事：我就是個殘疾人。在這個世界上，有許多我看不見、聽不見、聞不到的東西，還有許多我這一輩子都無法領(lǐng)悟到的東西。”作家史鐵生對“殘疾”下過一個定義：“人所不能者，即是限制，即是殘疾，它從來沒有離開過。”這些思考在法外為殘障研究提供了人文的基礎(chǔ)。
簡言之，殘障觀演進(jìn)的基本脈絡(luò)是：從特殊視角到平等視角。
二、殘障觀對《馬拉喀什條約》目標(biāo)解讀的影響
《馬拉喀什條約》是一部與《聯(lián)合國殘障者權(quán)利公約》存在關(guān)聯(lián)的條約，條約的開篇明確指出：“回顧《世界人權(quán)宣言》和《聯(lián)合國殘障者權(quán)利公約》宣告的不歧視、機(jī)會均等、無障礙以及充分和切實地參與和融入社會的原則……”因此，《聯(lián)合國殘障者權(quán)利公約》所蘊(yùn)含的人權(quán)模式的殘障觀，必然會體現(xiàn)在《馬拉喀什條約》中。然而，《聯(lián)合國殘障者權(quán)利公約》所確立的殘障范式，并未得到普遍的理解。德格娜教授在參與審議《聯(lián)合國殘障者權(quán)利公約》的履約報告時發(fā)現(xiàn)，“締約國似乎并不理解《公約》致力推動的是關(guān)于殘障的法律與政策的根本變化。經(jīng)常被提及的殘障模式的‘范式轉(zhuǎn)型’實際上很難把握。”在這一方面，我國也有亟待改進(jìn)之處。例如，我國的《殘疾人保障法》從用語到定義，仍未擺脫個人模式的影響，采用了“殘疾”的表述，并且把“殘疾人”定義為“是指在心理、生理、人體結(jié)構(gòu)上，某種組織、功能喪失或者不正常，全部或者部分喪失以正常方式從事某種活動能力的人。”該定義側(cè)重的還是個體損傷的角度，未揭示損傷與社會障礙之間的關(guān)系。相應(yīng)地，對《馬拉喀什條約》目標(biāo)的解讀，也在不同程度上受到陳舊的殘障觀的影響，突出地體現(xiàn)在三個方面：
?。ㄒ唬┪礈?zhǔn)確領(lǐng)會“閱讀障礙”的含義
《馬拉喀什條約》標(biāo)題的官方譯法是“關(guān)于為盲人、視力障礙者或其他印刷品閱讀障礙者獲得已出版作品提供便利的馬拉喀什條約”，出現(xiàn)了兩處“障礙”。事實上，條約的英文標(biāo)題分別使用了“visually impaired”和“print disabled”，確切的譯法是“盲人、視力損傷者和其他印刷品閱讀障礙者”。雖然該條約第3條在受益人的界定中存在“損傷”與“障礙”的并用，例如“visual impairment”和“reading disability”，但結(jié)合殘障理論和《聯(lián)合國殘障者權(quán)利公約》的殘障定義，“損害”與“障礙”的區(qū)別是具有法律意義的。標(biāo)題以“印刷品閱讀障礙者”涵蓋了“盲人與視力損傷者”，強(qiáng)調(diào)他們的共性是“閱讀受障”，而障礙是損傷與外部環(huán)境共同作用的結(jié)果，更能凸顯條約的目的是消除作品感知的外部障礙，更符合當(dāng)代的殘障理念。
有觀點建議把《馬拉喀什條約》的受益主體表述為“殘疾人”，認(rèn)為“殘疾人”比“視障者”的表述更好，可以更全面地涵蓋條約的受益人。持此觀點者援引的“殘疾”定義都是從損傷的角度來表述的，在引用《聯(lián)合國殘障者權(quán)利公約》的定義時只選取了“肢體、精神、智力或感官有長期損傷的人”，而略去了后半句——“這些損傷與各種障礙相互作用，可能阻礙殘障者在與他人平等的基礎(chǔ)上充分和切實地參與社會。”這表明，“損傷”與“障礙”的區(qū)分意義，尚未引起我國法學(xué)界的充分關(guān)注。
（二）認(rèn)為《馬拉喀什條約》為殘障者賦予了特權(quán)
有文獻(xiàn)認(rèn)為：“由于一些弱勢群體(如殘疾人等)及公益機(jī)構(gòu)(如公共圖書館等)，具有不同于一般公眾的特殊公共利益，需要法律予以特別關(guān)照，使得著作權(quán)法為上述特殊主體在一般著作權(quán)限制與例外制度外給予更多的著作權(quán)特權(quán)具有必要性，如為確?！妒澜缛藱?quán)宣言》、《殘疾人權(quán)利公約》宣告的對殘疾人不歧視、機(jī)會均等以及殘疾人充分和切實地融入社會等目標(biāo)與原則的實現(xiàn)，就需要對殘疾人授予一些著作權(quán)特權(quán)。”有的觀點雖然沒有采用“特權(quán)”的表述，但也認(rèn)為《馬拉喀什條約》為閱讀障礙者賦予了“更好的待遇”。
不能康復(fù)的殘障者需要慈善和福利系統(tǒng)的照顧，是個人模式的思路。上述給予閱讀障礙者“特權(quán)”或“更好待遇”的立場雖然是善意的，但不利于社會平等觀念的推廣。依據(jù)殘障的人權(quán)模式，損傷本來就不影響殘障者參與社會文化分享的法律資格，因為身體受損者在獲取和感知作品方面遇到了障礙，所以事實上沒有獲得平等的分享機(jī)會?！恶R拉喀什條約》旨在消除或減少這種障礙，使平等得以實現(xiàn)，所以并非“增權(quán)”，而是“去障”。在各國著作權(quán)法中，都會包含為個人學(xué)習(xí)、研究、教育、創(chuàng)作之所需的權(quán)利限制，例如我國《著作權(quán)法》規(guī)定的為個人學(xué)習(xí)研究或欣賞之用、為課堂教學(xué)和科學(xué)研究使用、合理引用等，都是個體可以受益的“合理使用”。某些殘障者無法感知普通格式的作品，所以在事實上無法享受法律給予的利用機(jī)會，《馬拉喀什條約》規(guī)定的權(quán)利限制只是使這些本來蘊(yùn)含在一般性“合理使用”中的機(jī)會得到實現(xiàn)，難謂“特權(quán)”。
?。ㄈ┱J(rèn)為《馬拉喀什條約》包含經(jīng)濟(jì)救助的性質(zhì)
有觀點認(rèn)為，條約之所以為視力障礙者創(chuàng)設(shè)著作權(quán)限制，原因之一是考慮到視力障礙者的貧困：“由于視障者的經(jīng)濟(jì)承受能力顯著低于視力正常者，如果要求實施上述制作和提供無障礙格式版的行為經(jīng)過權(quán)利人許可并支付許可費，則除非有大筆公共資金的支持，制作無障礙格式版的成本將導(dǎo)致許多視障者無力購買，無障礙格式版的數(shù)量也會非常有限。”本文認(rèn)為，不宜從這個角度揭示《馬拉喀什條約》的正當(dāng)性。貧困救助不能通過限制私權(quán)來實現(xiàn)，否則無異于強(qiáng)制慈善。在已有的著作權(quán)限制中，從來沒有基于救助貧困創(chuàng)設(shè)的限制類型。例如，著作權(quán)法只承認(rèn)免費表演是著作權(quán)的例外，而收取門票用于捐贈的慈善義演不構(gòu)成“合理使用”。我國臺灣地區(qū)學(xué)者章忠信教授在分析臺灣地區(qū)“著作權(quán)法”中閱讀障礙者的“合理使用”條款時指出：“本條之立法目的不是保護(hù)經(jīng)濟(jì)上的低收入戶，其所需要保障的，是視覺障礙者或聽覺機(jī)能障礙者自由接觸資訊的機(jī)會，而不是免費的機(jī)會”，并認(rèn)為低收入者的經(jīng)濟(jì)保障與扶助，是社會福利制度解決的問題，不是著作權(quán)法的議題。此觀點值得贊同。
當(dāng)然，著作權(quán)的限制可以在客觀上降低作品無障礙版本的價格，但這不是條約的目標(biāo)。澄清這一點，對于討論著作權(quán)限制應(yīng)否以“商業(yè)渠道不可及”為前提是有意義的。如果過于強(qiáng)調(diào)貧困救助的目的，影響了無障礙格式作品提供的市場動力，反而背離了條約的目標(biāo)。
世界知識產(chǎn)權(quán)組織在其宣傳文件《馬拉喀什條約(2013)主要條款與益處》中，總結(jié)了該條約的四大預(yù)期益處，可以幫助我們澄清條約解讀方面的某些誤區(qū)，從而更準(zhǔn)確地把握條約的意義。這四大益處分別是：(1)提高對于印刷品閱讀障礙群體和殘障者面對的挑戰(zhàn)的認(rèn)識；(2)提高受教育的機(jī)會；(3)加強(qiáng)社會融合和文化參與；(4)削減貧困并提高對于國家經(jīng)濟(jì)的貢獻(xiàn)。第一點強(qiáng)調(diào)的是對閱讀障礙者遭受的挑戰(zhàn)的認(rèn)識，也就是對外部障礙的認(rèn)識。因此，區(qū)分損害與障礙、強(qiáng)調(diào)“去障”而非“增權(quán)”，更符合條約的意圖。后面三點強(qiáng)調(diào)的都是對殘障人士能力的提升，通過接受教育、融入社會、參與文化生活、發(fā)展個人職業(yè)，最終實現(xiàn)自立，并為國家的經(jīng)濟(jì)作出貢獻(xiàn)。這種強(qiáng)調(diào)殘障者主體性、而非將之作為救助客體的角度，是典型的人權(quán)模式殘障觀的體現(xiàn)。特別值得一提的是，雖然世界知識產(chǎn)權(quán)組織在此文的開篇提到盲人和視力受損者有90%屬于發(fā)展中國家的低收入階層，并在第四點預(yù)期益處中提到“削減貧困”，但世界知識產(chǎn)權(quán)組織并沒有指出《馬拉喀什條約》的目標(biāo)是降低作品價格、直接救助貧困，而是認(rèn)為：“個人的職業(yè)發(fā)展高度依賴于受教育程度。通過提供獲取無障礙格式學(xué)習(xí)材料的途徑，《馬拉喀什條約》可以成為削減貧困的有力工具，為印刷品閱讀障礙者提供職業(yè)成長的機(jī)會，使他們能夠為當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)作出貢獻(xiàn)，成為經(jīng)濟(jì)上自給自足的人。”世界知識產(chǎn)權(quán)組織強(qiáng)調(diào)的是知識獲取對于殘障者提升職業(yè)能力、并最終擺脫貧困的意義。
綜上，《馬拉喀什條約》反映了人權(quán)模式的殘障觀，強(qiáng)調(diào)殘障者獲取知識的機(jī)會平等，促進(jìn)國際社會關(guān)注閱讀需求的多樣性。世界知識產(chǎn)權(quán)組織將《馬拉喀什條約》定位為“一部促進(jìn)討論、提高對于有必要制定政策以使殘疾人受益的認(rèn)識的文書”，因此，不可僅關(guān)注個別措施的實際效果，而忽略解讀條約的話語所造成的深遠(yuǎn)影響。無論在措辭上還是在觀念上，《馬拉喀什條約》都沒有傳達(dá)出賦予弱者特權(quán)、扶貧濟(jì)困的立場。“發(fā)展的人權(quán)視角意味著生活在貧困中的人不再是福利的客體，而是權(quán)利的主體，能夠?qū)Y源分配和需求評估發(fā)出自己的聲音。”
三、人權(quán)模式殘障觀對《馬拉喀什條約》實施的指引
對于《馬拉喀什條約》的具體實施規(guī)則，我國學(xué)者多從比較法的角度開展討論，介紹外國經(jīng)驗并建議我國應(yīng)當(dāng)采納的做法。因為各自關(guān)注的制度范本不同、對利弊的權(quán)衡不同，得出的具體結(jié)論有較大的差異。本文認(rèn)為，評價、選擇、協(xié)調(diào)分歧方案的最重要的指引，應(yīng)當(dāng)是條約的價值原則，即序言第一段宣示的“不歧視、機(jī)會均等、無障礙以及充分和切實地參與和融合社會的原則”。簡言之，應(yīng)以促進(jìn)平等為基本原則。承認(rèn)人的多樣性與平等地位，是人權(quán)模式殘障觀的核心。最值得警惕的是，在陳舊的殘障觀的影響下，過多地采用特殊化處理的實施方案，加劇殘障者閱讀需求的邊緣化。下文將以此為出發(fā)點，就條約實施的幾個具體問題提出建議。
（一）以視覺無障礙為起點，以作品感知的整體無障礙為目標(biāo)
作為國際談判與妥協(xié)的產(chǎn)物，《馬拉喀什條約》將調(diào)整的重點限定為“印刷品獲取障礙”，是完全可以理解的，如果涉及的權(quán)利限制范圍過寬，很難達(dá)成協(xié)議。因此，條約的實施在起步時，可以把視覺障礙者的需求放在首位，他們感知作品的障礙在事實上也是最大的。但條約提出的議題，可以抽象為作品的感知障礙問題。我國臺灣地區(qū)把受益主體表述為“視覺障礙者、學(xué)習(xí)障礙者、聽覺障礙者或其他感知著作有困難之障礙者”，是比較準(zhǔn)確的。我國《著作權(quán)法》采用了“閱讀障礙者”的表述，沒有特別列舉“盲人或視力受損者”，并且把利用對象表述為“已發(fā)表的作品”，留下的解釋空間也是很大的。如果將來的實施細(xì)則允許利用的作品類型較為寬泛，“閱讀”一詞可作廣義的理解，等同于“作品之感知”。
同時要注意的是，應(yīng)當(dāng)合理確定著作權(quán)限制的程度，為無障礙格式版本的跨境交換提供制度環(huán)境。從各國立法來看，為閱讀障礙者創(chuàng)設(shè)著作權(quán)限制的做法早已有之，但事實上無障礙版本的供給依然嚴(yán)重不足?！恶R拉喀什條約》的重要創(chuàng)舉在于，促成無障礙格式的跨境交換，如是，可以避免無障礙版本的重復(fù)開發(fā)，對于經(jīng)濟(jì)和技術(shù)力量相對落后的發(fā)展中國家和不發(fā)達(dá)國家更有益處。因此，我國將來在制定實施細(xì)則時，不可簡單地認(rèn)為限制范圍越大越好。權(quán)利限制不是目的，只有實際上能獲取無障礙版本，才能使閱讀障礙者真正受益。無障礙格式跨境交流的一個重要前提是，我國能夠為境外作品的著作權(quán)人提供應(yīng)有的保護(hù)，消除相關(guān)主體對跨境交流的顧慮。我國《著作權(quán)法》把消除閱讀障礙的權(quán)利限制條款規(guī)定在“合理使用”部分，將來是否把所有的作品感知障礙都作為“合理使用”的事由，需要斟酌。本文主張，將來可以根據(jù)障礙程度和作品類型進(jìn)行分層設(shè)計，把有些利用方式納入法定許可或強(qiáng)制集體管理，保留著作權(quán)人的獲酬權(quán)。
?。ǘ┙柚鷹l約實施推動作品登記與保存的無障礙設(shè)計，不局限于對被授權(quán)主體的建設(shè)
根據(jù)《馬拉喀什條約》的規(guī)定，“被授權(quán)主體”是指“得到政府授權(quán)或承認(rèn)，以非營利方式向受益人提供教育、指導(dǎo)培訓(xùn)、適應(yīng)性閱讀或信息渠道的主體。被授權(quán)主體也包括其主要活動或機(jī)構(gòu)義務(wù)之一是向受益人提供相同服務(wù)的政府機(jī)構(gòu)或非營利組織”。毫無疑問，被授權(quán)主體的確定和建設(shè)，是實施該條約的重要保證。但值得注意的是，被授權(quán)主體主要負(fù)責(zé)作品無障礙版本的制作或提供，制作的前提是獲取作品、尤其是易于轉(zhuǎn)化成無障礙格式的作品版本，提供的前提是獲取作品的無障礙版本。這有賴于其他的作品出版、登記與保存機(jī)構(gòu)的支持，例如出版社、圖書館、版權(quán)登記機(jī)關(guān)、著作權(quán)集體管理組織和大學(xué)的合作。
因為有相當(dāng)比例的視覺受損者不懂盲文，加上文字轉(zhuǎn)語音、盲文顯示器等技術(shù)的應(yīng)用，可感知的數(shù)字化版本比傳統(tǒng)盲文版和有聲書的制作成本更低、更易于推廣。臺灣地區(qū)的經(jīng)驗表明，“如何征集電子檔以加速轉(zhuǎn)制無障礙版本，一直是關(guān)鍵之所在”。因此消除閱讀障礙的制度建設(shè)不僅涉及著作權(quán)法，還涉及圖書館法、學(xué)位授予法和出版法。我國目前有一些作品交存的規(guī)范，例如《公共圖書館法》第26條規(guī)定：“出版單位應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定向國家圖書館和所在地省級公共圖書館交存正式出版物。”《學(xué)位條例暫行實施辦法》第23條規(guī)定，“已經(jīng)通過的碩士學(xué)位和博士學(xué)位的論文，應(yīng)當(dāng)交存學(xué)位授予單位圖書館一份，已經(jīng)通過的博士學(xué)位論文，還應(yīng)當(dāng)交存北京圖書館和有關(guān)的專業(yè)圖書館各一份。”《學(xué)位法草案(征求意見稿)》第28條規(guī)定：“學(xué)位授予單位應(yīng)當(dāng)保存學(xué)位申請人的申請材料和學(xué)位論文等檔案資料。博士學(xué)位論文應(yīng)當(dāng)同時交存國家圖書館。涉密的學(xué)位論文按國家有關(guān)保密規(guī)定處理。”將來可以考慮在作品交存制度中增加無障礙的設(shè)計，要求作品提交機(jī)關(guān)同時提交電子版(特殊情況除外)，專供被授權(quán)主體進(jìn)行無障礙格式轉(zhuǎn)換。鑒于目前的出版與論文寫作都普遍采用電子版，這個要求不會為交存義務(wù)人增加太大的負(fù)擔(dān)。當(dāng)然，還應(yīng)該有除外規(guī)定，確保電子版的提交不會不合理地?fù)p害著作權(quán)等配套設(shè)計。
版權(quán)登記機(jī)構(gòu)和著作權(quán)集體管理組織是掌握大量作品信息的主體，如果在作品信息登記中納入無障礙的設(shè)計，例如在版權(quán)登記表格和集體管理組織會員作品登記表格中增加“是否已經(jīng)轉(zhuǎn)換為無障礙版本”“權(quán)利人是否愿意有償或無償授權(quán)制作無障礙版本”“權(quán)利人是否愿意無償提供無障礙版本”等欄目，將大大地便利被授權(quán)主體和受益主體的作品獲取。如果將來法律規(guī)定某些權(quán)利限制以無障礙版本“商業(yè)渠道不可及”為前提，也可以便于相關(guān)主體了解自己是否滿足“合理使用”的條件。
除了操作上的優(yōu)勢，上述設(shè)計還有一個更重要的意義：這是一種“融入”的設(shè)計，即在文化保存與記錄的各個環(huán)節(jié)均融入無障礙設(shè)計，不僅可以完善文化的無障礙環(huán)境建設(shè)，同時可以培育平等的社會觀念，讓人們意識到在文化保存與記錄中應(yīng)當(dāng)兼顧多樣化的需求，比處處都設(shè)計特殊渠道的做法更有利于殘障者的社會融入。日本在1970年的立法中，只允許盲人圖書館為滿足盲人需求而合理使用作品，當(dāng)時的日本“視覺障礙者讀書權(quán)保障協(xié)會”對此表示異議，認(rèn)為這種規(guī)定帶有恩賜色彩，盲人有權(quán)和視力正常者同等地使用圖書館。如今在日本，公共圖書館已經(jīng)屬于被授權(quán)主體的范圍。此例可為教訓(xùn)。
（三）鼓勵市場開發(fā)，推動社會對作品感知需求多樣性的接納
《馬拉喀什條約》第4條第4款規(guī)定：“締約方可以將本條規(guī)定的限制或例外限于在該市場中無法從商業(yè)渠道以合理條件為受益人獲得特定無障礙格式的作品。”關(guān)于我國是否要規(guī)定這一條件，學(xué)界有不同的看法。支持者認(rèn)為，如果不將“商業(yè)渠道不可及”作為前置條件，“將會阻礙我國無障礙閱讀出版市場的有序發(fā)展”魯甜：《我國視力障礙者獲取作品之著作權(quán)限制研究》，載《國家圖書館學(xué)刊》2021年第3期，第29頁。。反對者則認(rèn)為：“我國無障礙出版行業(yè)的發(fā)展更加需要著作權(quán)法為其掃清障礙，加大著作權(quán)的讓渡力度，具備客觀正當(dāng)性。”
這個問題的具體答案有賴于更細(xì)致的實證調(diào)查與分析，也可以分階段作不同的處理，本文想突出提示一點：從促進(jìn)平等的理念出發(fā)，在可行的前提下，應(yīng)當(dāng)盡量鼓勵無障礙版本的市場供給。事實上，正如《馬拉喀什條約》序言所指出的那樣，很多國家早已在本國著作權(quán)法中為閱讀障礙者規(guī)定了限制與例外，但無障礙格式版本作品依然匱乏，這個問題本來就不是通過限制著作權(quán)可以完全解決的。根本原因在于，由于無障礙版本的需求量相對較小，市場動力不足。條約的主要目的不是要限制著作權(quán)，而是盡可能地解決市場失靈問題。世界知識產(chǎn)權(quán)組織在介紹“加入條約的益處”時明確指出：“《馬拉喀什條約》有一項共同的目標(biāo)和益處：提高全世界印刷品閱讀障礙者獲取圖書、雜志和其他印刷材料的途徑。”如果條約起到了提示市場主體關(guān)注作品需求多樣化的效果，刺激市場主體為了避免著作權(quán)限制而積極開發(fā)商業(yè)版本，條約的主要目的就實現(xiàn)了。
知識產(chǎn)權(quán)限制制度的功能不一定體現(xiàn)為實際發(fā)生了限制后果，也包括引導(dǎo)相關(guān)主體為避免限制而為法律鼓勵的行為，最典型的例子是“基于無正當(dāng)理由不實施專利而設(shè)的強(qiáng)制許可”，這是一個以“隱而不發(fā)”為常態(tài)的規(guī)則。我國到目前為止沒有頒布過一件專利強(qiáng)制許可令，但不能認(rèn)為專利的強(qiáng)制許可制度沒有發(fā)揮作用，該制度的主要作用恰在于促使權(quán)利人不要走到強(qiáng)制許可的境地。隨著數(shù)字技術(shù)和人工智能技術(shù)的發(fā)展，與傳統(tǒng)的盲文出版相比，新的無障礙格式在制作成本、受眾范圍等方面都會有很大的變化，完全可能吸引市場的投資。尤其值得注意的是，視覺、聽覺等作品感知機(jī)能的減損或喪失，不一定基于先天原因或后天疾病，也是衰老的自然結(jié)果，作品感知的無障礙需求具有很強(qiáng)的普遍性，具有樂觀的市場前景。上述“我國無障礙出版行業(yè)的發(fā)展更加需要著作權(quán)法為其掃清障礙”的觀點隱含了一個悖論：無障礙出版行業(yè)本身也是產(chǎn)業(yè)之一，消除“商業(yè)渠道不可及”的限定，也可能損害無障礙出版行業(yè)自身。如果法律能夠引導(dǎo)市場主體為避免著作權(quán)限制而積極開發(fā)無障礙格式的作品，將更有利于社會對作品需求多樣化的接納。此外，專門的商業(yè)機(jī)構(gòu)所開發(fā)的產(chǎn)品在技術(shù)質(zhì)量、用戶體驗等方面通常會優(yōu)于公益性的被授權(quán)機(jī)構(gòu)。如果完全依賴公益渠道，只能滿足獲取作品的基本需求，難以滿足殘障者對更優(yōu)產(chǎn)品的差異化需求，而且這種被完全納入特殊供給軌道的模式，也不利于殘障者的社會平等與融入。
當(dāng)然，如果以“商業(yè)渠道不可及”為著作權(quán)限制的條件，應(yīng)當(dāng)降低受益主體和被授權(quán)主體的注意義務(wù)。這個設(shè)計可以和前述作品登記、交存的無障礙設(shè)計相銜接，考慮由一個平臺匯總無障礙格式出版的信息，只要進(jìn)行了檢索，即可認(rèn)為盡到了對商業(yè)渠道是否可及的注意義務(wù)，由此可以反過來激勵相關(guān)利益主體積極申報作品無障礙開發(fā)的信息。
結(jié)語：從物質(zhì)無障礙到文化無障礙
我國《無障礙環(huán)境建設(shè)條例》把“無障礙環(huán)境建設(shè)”定義為“是指為便于殘疾人等社會成員自主安全地通行道路、出入相關(guān)建筑物、搭乘公共交通工具、交流信息、獲得社區(qū)服務(wù)所進(jìn)行的建設(shè)活動”，雖然其中的“信息交流無障礙”可包括“閱讀無障礙”在內(nèi)的文化意義上的無障礙，但關(guān)于“無障礙環(huán)境”的一般理解還是偏重物理環(huán)境。因此，《馬拉喀什條約》的實施還有一個可能的益處：“閱讀障礙”和“作品感知障礙”概念的提出，有望促進(jìn)非物質(zhì)意義上的無障礙環(huán)境建設(shè)。
如前所述，作品感知障礙是與衰老相關(guān)的，兼具“障礙普遍性”和“需求普遍性”的典型特征，是普同性最易于為社會理解的障礙類型。以《馬拉喀什條約》的實施為契機(jī)，在宣傳中區(qū)分“損傷”與“障礙”，以語言推動觀念，豐富“無障礙環(huán)境”的意涵，并引導(dǎo)社會接納人權(quán)模式的殘障觀，則善莫大焉。
（李琛，中國人民大學(xué)法學(xué)院教授，聯(lián)合國教科文組織版權(quán)與鄰接權(quán)教席主持人。）
Abstract：The Marrakech Treaty is，in essence，a human rights treaty.The interpretation and implementation of the treaty cannot be separate from the view on the person with a disability from the perspective of human rights.Based on this view，the interpretation of the treaty should reflect its value of promoting equality，instead of granting privileges to the person with a disability.During its implementation，it should be forbidden to aggravate the social alienation of the person with a disability by making excessive stipulations.Taking the implementation of the treaty as an opportunity，promoting the transformation of the view on the person with a disability from the individual model to the human rights model and facilitating the concept of“building the intangible barrier-free environment”can maximize the significance of the treaty.
Keywords：Marrakesh Treaty；Human Rights Model；The Person with a Disability；Copyright；Fair Use
(責(zé)任編輯 郭銳)
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