內(nèi)容提要：黨的二十大提出了推動實現(xiàn)全體老年人享有基本養(yǎng)老服務(wù)的任務(wù)。在老齡化時代，基本養(yǎng)老服務(wù)是保障老年人人權(quán)的關(guān)鍵。“政社合作”是基本養(yǎng)老服務(wù)保障的理想形態(tài)之一。政府與社會組織在基本養(yǎng)老服務(wù)保障中的責(zé)任分配應(yīng)當(dāng)遵循輔助性原則。一方面，社會組織承擔(dān)基本養(yǎng)老服務(wù)保障的給付責(zé)任，并受服務(wù)價格、服務(wù)內(nèi)容、服務(wù)對象等三個方面的公共性約束。另一方面，政府承擔(dān)基本養(yǎng)老服務(wù)保障的兜底責(zé)任與風(fēng)險預(yù)防責(zé)任。政府兜底責(zé)任的內(nèi)涵在于風(fēng)險發(fā)生后的政府接管。受輔助性原則約束，政府風(fēng)險預(yù)防責(zé)任從事前型的風(fēng)險預(yù)防向事中事后型的風(fēng)險預(yù)防轉(zhuǎn)換，強調(diào)政府與社會共擔(dān)風(fēng)險預(yù)防責(zé)任，以及通過政府給付實現(xiàn)風(fēng)險預(yù)防。
關(guān)鍵詞：基本養(yǎng)老服務(wù) 輔助性原則 政社合作 風(fēng)險預(yù)防
黨的二十大報告提出，實施積極應(yīng)對人口老齡化國家戰(zhàn)略，發(fā)展養(yǎng)老事業(yè)和養(yǎng)老產(chǎn)業(yè)，優(yōu)化孤寡老人服務(wù)，推動實現(xiàn)全體老年人享有基本養(yǎng)老服務(wù)。“全體老年人享有基本養(yǎng)老服務(wù)”意味著全體老年人都能夠獲得基本的、合理的、非歧視的、方便可及、負(fù)擔(dān)得起的養(yǎng)老服務(wù)。“基本養(yǎng)老服務(wù)”正是為全體老年人提供基本的生活照料、醫(yī)療保健、康復(fù)護理、文體娛樂、精神慰藉、緊急救援、臨終關(guān)懷等一系列綜合性服務(wù)，是老齡化時代保障老年人人權(quán)的關(guān)鍵。因此，在老齡化時代，基本養(yǎng)老服務(wù)是否能夠得到有效保障決定了老年人的人權(quán)是否能夠獲得有效保障。在我國，“政社合作”是基本養(yǎng)老服務(wù)保障的方式之一，如《中共中央國務(wù)院關(guān)于加強新時代老齡工作的意見》提出：“鼓勵各類公益性社會組織或慈善組織加大對老齡事業(yè)投入。”《“十四五”國家老齡事業(yè)發(fā)展和養(yǎng)老服務(wù)體系規(guī)劃》(以下簡稱“十四五”養(yǎng)老服務(wù)規(guī)劃)確立“充分調(diào)動社會力量積極性，為人民群眾提供方便可及、價格可負(fù)擔(dān)、質(zhì)量有保障的養(yǎng)老服務(wù)”的原則，“堅持政府、社會、家庭、個人共同參與、各盡其責(zé)”的發(fā)展目標(biāo)。在政府與社會組織共同分擔(dān)基本養(yǎng)老服務(wù)保障任務(wù)時，二者的責(zé)任分配邏輯是核心問題，這會深刻影響基本養(yǎng)老服務(wù)制度的設(shè)計。唯有厘清二者在基本養(yǎng)老服務(wù)保障中的責(zé)任分配原理，才能從制度設(shè)計上避免政社合作后政府責(zé)任遁入私法、社會組織責(zé)任不清，甚至是“集體無責(zé)”等問題，這是基本養(yǎng)老服務(wù)獲得有效保障的前提。
一、政府與社會組織分擔(dān)基本養(yǎng)老服務(wù)保障任務(wù)的法理
?。ㄒ唬┗攫B(yǎng)老服務(wù)保障與老年人基本權(quán)利的實現(xiàn)
我國《憲法》第33條規(guī)定：“國家尊重與保障人權(quán)。”并通過“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”一章專門對公民的基本權(quán)利進行了系統(tǒng)性規(guī)定。人權(quán)條款位于《憲法》“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”一章中的前置位置，說明其具有統(tǒng)領(lǐng)性與概括性，意味著憲法文本中所列舉的基本權(quán)利均屬于最基本的人權(quán)。“老年”本身就屬于一種生存風(fēng)險，如由于老年人生理機能退化產(chǎn)生的健康風(fēng)險，并由此引發(fā)的失能風(fēng)險等，尤其是失能風(fēng)險具有不可逆性。根據(jù)前述基本養(yǎng)老服務(wù)的內(nèi)涵，顯然基本養(yǎng)老服務(wù)對于克服“老年”帶來的“風(fēng)險”具有積極作用，因此保障基本養(yǎng)老服務(wù)本質(zhì)上也是保障老年人的基本權(quán)利，如物質(zhì)幫助權(quán)、人格尊嚴(yán)權(quán)、平等權(quán)等憲法所明文規(guī)定的基本權(quán)利。
1.基本養(yǎng)老服務(wù)與物質(zhì)幫助權(quán)保障
基本養(yǎng)老服務(wù)的內(nèi)涵之一在于滿足老年人的各類迫切、必要或基礎(chǔ)的養(yǎng)老服務(wù)需求。我國《憲法》第45條規(guī)定：“中華人民共和國公民在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下，有從國家和社會獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利。”物質(zhì)幫助權(quán)的首要任務(wù)是為權(quán)利主體提供最低限度的基本生活保障，如《城市居民最低生活保障條例》第2條規(guī)定：“……凡共同生活的家庭成員人均收入低于當(dāng)?shù)爻鞘芯用褡畹蜕畋Ｕ蠘?biāo)準(zhǔn)的，均有從當(dāng)?shù)厝嗣裾@得基本生活物質(zhì)幫助的權(quán)利。”如果缺乏基本生活的物質(zhì)幫助，這類權(quán)利主體往往會陷入生存風(fēng)險。如前所述，“老年”通常被視為一種“生存風(fēng)險”。老年人的生理機能會隨著年齡的增加而逐漸衰退，其依賴性、易受傷害性以及自我照護能力不足等問題日益凸顯，因此老年人很難獨自面對生存風(fēng)險。為了應(yīng)對這一風(fēng)險，基本養(yǎng)老服務(wù)不可缺少，其能夠為老年人提供必要的生存照顧。可以說，隨著人類社會進入老齡化時代，對于老年人而言，獲得基本養(yǎng)老服務(wù)是其行動所需要的前提性條件，與生命、健康、食物等一樣，是生存的必需品。事實上，當(dāng)下越來越多的國家都加入“高社會服務(wù)—低現(xiàn)金給付”的改革浪潮中，面向公民生存照顧的社會保障給付越來越強調(diào)服務(wù)給付這一形式?？梢姡裨谀昀蠒r所需的“物質(zhì)幫助”包含基本養(yǎng)老服務(wù)，保障基本養(yǎng)老服務(wù)就是為老年人提供必要的生活照料，預(yù)防生存風(fēng)險，是對老年人物質(zhì)幫助權(quán)的保障。
2.基本養(yǎng)老服務(wù)與人的尊嚴(yán)保障
我國《憲法》第38條規(guī)定：“中華人民共和國公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯。”在憲法法理上，憲法“人格尊嚴(yán)條款”具有“雙重規(guī)范意義”，“人格尊嚴(yán)”不僅指向名譽、肖像等具體權(quán)利，還具有概括性與原則性，并與第33條的“國家尊重和保障人權(quán)”相結(jié)合，構(gòu)成整個人權(quán)保障體系中的基礎(chǔ)性價值，意味著“公民作為具有獨立意志的主體享有的、得到尊重的權(quán)利”。事實上，《世界人權(quán)宣言》《經(jīng)濟、社會及文化權(quán)利國際公約》《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》均在序言中明確了人格尊嚴(yán)的地位。而前述物質(zhì)幫助權(quán)所實現(xiàn)的最低生活保障之作用除了是在提供生存保障，還意在保障人的尊嚴(yán)。“人是一個生物性存在，必須滿足衣食住行等基本生活條件后才能生存。如果人的衣食住行都沒有解決，那么其尊嚴(yán)是大打折扣的。”對于老年人而言，基本養(yǎng)老服務(wù)其實就是保障其衣食住等基本生存條件方面的綜合性服務(wù)，是其能夠有尊嚴(yán)生活的前提，正如“尊嚴(yán)”亦被列為《聯(lián)合國老年人原則》的基本原則之一。
當(dāng)然，尊嚴(yán)的人權(quán)價值還指向了公民能夠享有符合人格尊嚴(yán)的更高生活水平保障。正如《經(jīng)濟、社會及文化權(quán)利國際公約》第11條除了明確食物、衣著和住房等作為人人所享有的相當(dāng)生活水準(zhǔn)的內(nèi)容，還明確人人享有在相當(dāng)生活水準(zhǔn)的基礎(chǔ)上不斷改進生活條件的權(quán)利，即有權(quán)追求更高、更符合人格尊嚴(yán)的生活水準(zhǔn)。我國《憲法》第14條確立了“建立健全同經(jīng)濟發(fā)展水平相適應(yīng)的社會保障制度”的國家任務(wù)。該條明確了社會保障制度應(yīng)當(dāng)同經(jīng)濟發(fā)展水平相適應(yīng)，并規(guī)定“國家……在發(fā)展生產(chǎn)的基礎(chǔ)上，逐步改善人民的物質(zhì)生活和文化生活”。這意味著，社會保障不能僅停留在“最低生活保障”層面，還應(yīng)以人的生活水平獲得逐步提高的公共福祉為目標(biāo)?；攫B(yǎng)老服務(wù)不僅要實現(xiàn)“全體老年人享有”的目標(biāo)，還要實現(xiàn)養(yǎng)老服務(wù)質(zhì)量不斷提升的目標(biāo)。因此，保障基本養(yǎng)老服務(wù)就是在保障人格尊嚴(yán)。
3.基本養(yǎng)老服務(wù)與平等權(quán)保障
基本養(yǎng)老服務(wù)政策所強調(diào)的“全體老年人享有”目標(biāo)亦屬于老齡化時代平等權(quán)的應(yīng)有之義。作為我國《憲法》第33條所明確規(guī)定的基本權(quán)利，平等權(quán)具有形式與實質(zhì)的雙重面向。形式平等意味著機會平等、社會平等，初始資源分配平等。“全體老年人享有基本養(yǎng)老服務(wù)”正是對形式平等的有效保障，意味著老年人有不因身體、年齡、財富等因素的差異而被區(qū)別對待的權(quán)利，都能夠獲得同等的基本養(yǎng)老服務(wù)。同時，實質(zhì)平等觀注意到了形式平等觀所忽視的人在先天與后天上的差異性。因此，“為了在一定程度上糾正由于保障形式上的平等所招致的事實上的不平等，依據(jù)各個人的不同屬性采取不同的方式，對作為各個人的人格發(fā)展所必須的前提條件進行實質(zhì)意義上的平等保障”，允許合理的差別待遇，向弱者適當(dāng)傾斜，如當(dāng)前基本養(yǎng)老服務(wù)政策中強調(diào)基本養(yǎng)老服務(wù)的“兜底性”，將基本養(yǎng)老服務(wù)的對象瞄準(zhǔn)在特困、低保等弱勢群體。如此，才能把“不平等”控制在合理限度之內(nèi)，確保人人能夠受益的結(jié)果平等。由此可見，保障基本養(yǎng)老服務(wù)也是在保障公民的平等權(quán)。
（二）基本權(quán)利保護與政社責(zé)任分擔(dān)
“一項權(quán)利的存在，意味著一種讓別人承擔(dān)和履行相應(yīng)義務(wù)的觀念和制度的存在”，確認(rèn)基本養(yǎng)老服務(wù)的權(quán)利意涵，就意味著權(quán)利實現(xiàn)主體的存在。就憲法規(guī)范觀之，這些主體包括了以子女為核心的家庭、國家、社會等多元主體。家庭作為社會的基礎(chǔ)單元，在福利供給中發(fā)揮著基礎(chǔ)性作用，如1996年出臺的《老年人權(quán)益保障法》中明確規(guī)定“老年人養(yǎng)老主要依靠家庭”。在我國，長期以來的孝道文化蘊含著“養(yǎng)兒防老”的傳統(tǒng)觀念，子女自古都是老年人照護的主要義務(wù)主體，如《憲法》第49條明確規(guī)定了“成年子女有贍養(yǎng)扶助父母的義務(wù)”，《民法典》第26條也作了類似規(guī)定。但是，最新的《老年人權(quán)益保障法》中明確刪除了“老年人養(yǎng)老主要依靠家庭”這一表述。因為隨著社會變遷，家庭的老年照護能力存在弱化趨勢。改革開放以來，“家庭”出現(xiàn)諸多新的變化。一是受過去計劃生育政策影響，家庭規(guī)模小型化。二是空巢家庭、丁克家庭、大齡單身家庭、單親家庭等非傳統(tǒng)類型家庭大量涌現(xiàn)。三是城鎮(zhèn)化、進城務(wù)工、人口流動等新的社會趨勢使子女無法實際承擔(dān)照護責(zé)任。因此，許多家庭面臨老年照護的時間、精力、專業(yè)性上的困難，家庭所能提供的老年照護功能非常有限。
家庭的老年照護能力弱化，意味著老年人權(quán)利的實現(xiàn)將面臨困境。雖然基本養(yǎng)老服務(wù)政策提出要支持家庭養(yǎng)老服務(wù)功能強化，但這顯然不足。“隨著老年人的照護需求演化為一種生存風(fēng)險，私領(lǐng)域自力承擔(dān)的方式難以為繼，這種風(fēng)險極易外溢發(fā)展為社會風(fēng)險并損及公共利益。”在家庭能力不足的情況下，國家如果不提供必要的給付與保護，個人又無法自我負(fù)責(zé)，基本權(quán)利必然受到嚴(yán)重威脅。既然基本養(yǎng)老服務(wù)與基本權(quán)利密切相關(guān)，一方面按照基本權(quán)利的受益權(quán)功能，國家對于基本權(quán)利的實現(xiàn)就肩負(fù)著直接給付物質(zhì)與服務(wù)的給付義務(wù)；另一方面按照基本權(quán)利的客觀價值秩序功能，國家有義務(wù)通過積極作為來創(chuàng)造和維持有利于基本權(quán)利實現(xiàn)的條件，從而保障公民的基本權(quán)利。例如，基本權(quán)利作為客觀價值秩序就要求國家設(shè)立和維護基本權(quán)利所賴以實現(xiàn)的組織。正如前述，我國在基本養(yǎng)老服務(wù)的具體制度設(shè)計上，就是借助政府購買服務(wù)等公私合作方式，通過社會力量協(xié)同開展基本養(yǎng)老服務(wù)供給，以彌補國家給付存在的不足，進而實現(xiàn)對基本養(yǎng)老服務(wù)背后的基本權(quán)利的有效保護。同時，根據(jù)我國《憲法》第45條之規(guī)定，“國家”與“社會”是公民在年老時獲得物質(zhì)幫助的義務(wù)主體。當(dāng)作為內(nèi)部力量的家庭無法有效發(fā)揮基本養(yǎng)老服務(wù)功能時，作為外部力量的“國家”與“社會”提供基本養(yǎng)老服務(wù)保障是憲法基本權(quán)利保護的應(yīng)有之義。
基本權(quán)利保護這一維度為“國家”與“社會”分擔(dān)基本養(yǎng)老服務(wù)保障責(zé)任提供學(xué)理依據(jù)，實在法亦提供了相應(yīng)的規(guī)范依據(jù)。而梳理具體制度設(shè)計后，不難發(fā)現(xiàn)基本養(yǎng)老服務(wù)保障中的“國家”通常指向“政府”?，F(xiàn)代國家的轉(zhuǎn)型歷程表明，大多數(shù)轉(zhuǎn)型需要國家扮演“現(xiàn)代政府”這一制度化角色，構(gòu)建以“經(jīng)濟調(diào)節(jié)、市場監(jiān)管、社會管理、公共服務(wù)”為核心的政府職能體系?；攫B(yǎng)老服務(wù)屬于基本公共服務(wù)，因此基本養(yǎng)老服務(wù)供給是政府的基本職能。“社會”的內(nèi)涵則相對豐富，既包括市場組織，也包括社會組織，二者均屬于重要的社會力量。但是，如何確保基本公共服務(wù)的公共性，進而更好地保護基本權(quán)利，需要權(quán)衡不同類型組織的利弊。在理論上，社會組織以其突出的公共性成為更具有優(yōu)勢的組織安排。過去，受社會組織的“雙重管理體制”影響，社會組織的成立較為困難，因此公共服務(wù)領(lǐng)域充斥著大量市場組織。但是，市場組織致力于贏利產(chǎn)出分配，其所供給的養(yǎng)老服務(wù)通常是針對有足夠的經(jīng)濟支付能力的老年人，如此才能獲利，這是市場組織的營利性目標(biāo)所決定的。由市場供給基本養(yǎng)老服務(wù)，雖然能夠借助市場競爭提高服務(wù)供給效率，但基本養(yǎng)老服務(wù)的公益性與私人資本的逐利性之間存在巨大矛盾，如“價高者得”的市場邏輯就與當(dāng)前需要基本養(yǎng)老服務(wù)的大部分老年人的支付能力不相適配，他們不具有過高的支付能力。純粹的市場競爭必然會產(chǎn)生基本養(yǎng)老服務(wù)領(lǐng)域較大的利益差異。同時，基本養(yǎng)老服務(wù)領(lǐng)域內(nèi)存在“合約失靈”的困境，市場機制本身的局限性會因失去合約約束而被放大。服務(wù)購買者與服務(wù)享有者之間的信息不對稱強化了服務(wù)供給者與服務(wù)購買者之間的信息不對稱，因此購買者缺乏對供給者所提供服務(wù)是否符合合約要求的判斷基礎(chǔ)。在此情況下，供給者可能出現(xiàn)機會主義傾向，即通過提高價格來降低服務(wù)質(zhì)量，以獲得更高利潤。因此，對市場化可能帶來的責(zé)難往往與分配正義相關(guān)，不當(dāng)漲價、服務(wù)質(zhì)量降低、排斥供應(yīng)等都是市場化可能引致的問題。
相反，社會組織能夠彌補市場組織的上述問題。一是社會組織具有非營利性，“其設(shè)立的目的就是為了承擔(dān)公務(wù)，提供除國家行政以外的社會公共產(chǎn)品”。因此，其并不會因為老年人支付能力的差異而排斥供應(yīng)。二是社會組織的非營利性要求其遵循“禁止利益分配”原則，這能夠有效實現(xiàn)社會組織設(shè)立者與社會組織之間的財產(chǎn)隔離，避免財政資金成為社會組織的設(shè)立者或其成員的利潤來源，在確保財政資金?？顚Ｓ玫陌踩苑矫婢哂袃?yōu)勢。三是由于“無利可圖”，“禁止利益分配”原則也在一定程度上使社會組織能夠克服“合約失靈”的影響，進而壓縮機會主義行為的空間，減少出現(xiàn)漲價、服務(wù)質(zhì)量降低等為追求利潤而產(chǎn)生的偏離行為。當(dāng)然，“市場化”與“社會化”的本質(zhì)區(qū)別在于：市場化模式之下的養(yǎng)老服務(wù)保障責(zé)任仍然歸于家庭，家庭按照市場定價支付費用以獲得養(yǎng)老服務(wù)；社會化模式之下的養(yǎng)老服務(wù)實則是社會組織對家庭責(zé)任的分擔(dān)，將養(yǎng)老服務(wù)從“私人事務(wù)”向“集體事務(wù)”轉(zhuǎn)變。因此，社會組織更適合提供基本養(yǎng)老服務(wù)，是國家與社會分擔(dān)基本養(yǎng)老服務(wù)保障責(zé)任的應(yīng)有之義。正如學(xué)者所言：“社會保障制度建立的關(guān)鍵，是必須區(qū)分和協(xié)調(diào)好經(jīng)濟領(lǐng)域市場化和社會民生領(lǐng)域非市場化之間的關(guān)系，即必須對市場化原則施加必要限制，將其限定在經(jīng)濟生活領(lǐng)域中，而不應(yīng)讓其成為社會民生領(lǐng)域的原則。”在制度設(shè)計上，如《關(guān)于改革社會組織管理制度促進社會組織健康有序發(fā)展的意見》就要求：“逐步擴大政府向社會組織購買服務(wù)的范圍和規(guī)模，對民生保障、社會治理、行業(yè)管理等公共服務(wù)項目，同等條件下優(yōu)先向社會組織購買。
?。ㄈ┱缲?zé)任的分配原則
前述明確了政府與社會組織應(yīng)當(dāng)分擔(dān)基本養(yǎng)老服務(wù)保障責(zé)任，那么二者應(yīng)當(dāng)如何分配責(zé)任？顯然，二者承擔(dān)的公法責(zé)任是不同的。畢竟，“高度發(fā)展的社會分工和不斷加劇的利益多元都使國家和社會在事務(wù)功能方面的區(qū)分更趨強化”。近代以來，政府角色從自由放任時代的“守夜人”，演變?yōu)楦＠麌視r代的“管制者”，再變化為公共治理時期的“輔助者”，政府單挑公共行政任務(wù)的模式已經(jīng)成為歷史，由“全能政府”轉(zhuǎn)向“有限政府”。同時，國家與社會的關(guān)系不斷刷新，社會系統(tǒng)中的各子系統(tǒng)的自治能力得到充分的尊重與促進，各利害相關(guān)者分擔(dān)社會職能，依照合作伙伴關(guān)系展開公私合作。因此，既然基本養(yǎng)老服務(wù)領(lǐng)域表現(xiàn)出政府與社會組織的合作形態(tài)，那么政府與社會組織之間的責(zé)任就可以通過輔助性原則進行分配，如此才能確保合作原則之下公私主體能夠共同有效完成公共行政任務(wù)，避免相互之間的越位、缺位。
輔助性原則是給付行政領(lǐng)域的基本原則，它是國家與社會的合作機制，亦是不同社會層級之間權(quán)限分配的原則。輔助性原則表達的要旨是，較小的下位組織具有相對于較大的上位組織的事務(wù)處理優(yōu)先權(quán)。也就是說，在政府與社會組織之間，若作為下位組織的社會組織能夠勝任某項事務(wù)時，作為上位組織的政府應(yīng)當(dāng)尊重下位組織的優(yōu)先處理權(quán)限；相反，若下位組織無法勝任某項事務(wù)時，上位組織應(yīng)當(dāng)提供協(xié)助，必要時接手完成。前者乃輔助性原則的消極面向，后者乃其積極面向。“一個社會的結(jié)構(gòu)由小單元到大單元組成，即自下而上由個人、家庭、社會組織、國家組成。”每一個單元都有其功能，上位單元對下位單元的尊重是確保下位單元功能得以有效發(fā)揮的前提，應(yīng)當(dāng)防止上位單元的不當(dāng)干預(yù)。而上位單元對下位單元的保護同樣不可缺少，如此才能確保下位單元無法發(fā)揮功能時其原有的功能目標(biāo)仍然能夠?qū)崿F(xiàn)，避免公共利益減損。
政府與社會組織在給付行政上的輔助關(guān)系在我國的公共制度設(shè)計上已然顯現(xiàn)。例如，《老年人權(quán)益保障法》第5條規(guī)定：“國家建立和完善以居家為基礎(chǔ)、社區(qū)為依托、機構(gòu)為支撐的社會養(yǎng)老服務(wù)體系。”立法將家庭的責(zé)任視為基礎(chǔ)性責(zé)任，其后強調(diào)社區(qū)、機構(gòu)在養(yǎng)老服務(wù)中的后續(xù)責(zé)任，體現(xiàn)了個人責(zé)任與社會集體責(zé)任在養(yǎng)老服務(wù)供給上的優(yōu)先性。又如，《全面推進依法行政實施綱要》指出：“凡是公民、法人和其他組織能夠自主解決的，市場競爭機制能夠調(diào)節(jié)的，行業(yè)組織或者中介機構(gòu)通過自律能夠解決的事項，除法律另有規(guī)定的外，行政機關(guān)不要通過行政管理去解決。”可見，制度設(shè)計上已經(jīng)明確了社會組織在公共服務(wù)領(lǐng)域的優(yōu)先權(quán)，政府有義務(wù)優(yōu)先通過社會組織完成公共服務(wù)給付任務(wù)。這在一定程度上激活了社會力量，也為社會組織發(fā)揮作用預(yù)留充足空間。而通過輔助性原則，可以初步勾勒政社責(zé)任分配的基本教義，助推政府與社會組織角色理性化。
二、社會組織在基本養(yǎng)老服務(wù)保障中的責(zé)任分配
（一）社會組織給付責(zé)任的生成邏輯
如前所述，老年人必須獲得基本養(yǎng)老服務(wù)給付。而基本養(yǎng)老服務(wù)的給付責(zé)任在家庭給付能力弱化之時，需要外部主體介入，這就需要政府與社會組織承擔(dān)相應(yīng)的給付責(zé)任。按照輔助性原則，當(dāng)社會組織能夠獨立完成基本養(yǎng)老服務(wù)給付事務(wù)時，政府就不應(yīng)過分干預(yù)，可以交由社會組織獨立承擔(dān)這一給付責(zé)任。其中的深層原因包括了對社會自主性的尊重、社會組織本身的社會義務(wù)使然、政府職能轉(zhuǎn)變的時代背景、彌補政府給付缺陷的現(xiàn)實需要。
1.社會自主性強化與社會組織給付責(zé)任形成
在計劃經(jīng)濟時期，社會結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)“總體性社會”特征，“國家—社會”一體化，資源向政府高度集中，政府扮演著明晰方向、確定目標(biāo)、配置資源、調(diào)節(jié)生產(chǎn)生活的全能角色，社會組織的作用空間有限。隨著市場化改革推進，總體性社會開始解構(gòu)，“以產(chǎn)權(quán)的多元化和經(jīng)濟運作市場化為基本內(nèi)容的經(jīng)濟體制改革則直接促進了一個具有相對自主性的社會的形成……社會成為一個相對獨立的提供資源和機會的源泉”。在社會的作用被不斷發(fā)現(xiàn)與重視的當(dāng)下，若國家過分介入或者不向社會配置適合其承擔(dān)的責(zé)任，社會將會失去其應(yīng)有的作用，導(dǎo)致社會萎縮。這實質(zhì)上是對社會自主性的尊重，亦是對個人自決的尊重。人們意識到，福利國家“有轉(zhuǎn)化成控制和‘規(guī)范化’人們生活的機制的嫌疑。要成為福利國家的受益者，便要受制于官僚規(guī)范的束縛，使自己的生活依各種標(biāo)準(zhǔn)類型標(biāo)準(zhǔn)而被型構(gòu)，進而無法按自己的意思選擇個人所樂意享受的生活方式”。而社會組織可以凝聚個人自決，社會組織的福利供給更能夠滿足人的個性化訴求，因此社會組織先于政府承擔(dān)福利供給責(zé)任是對個人自由保障的結(jié)果，理應(yīng)獲得尊重。同時，以公民結(jié)社自由為權(quán)利基礎(chǔ)而形成的社會組織，其實質(zhì)是“組織成員通過契約條款讓渡部分自主權(quán)于社會組織，而社會組織則通過契約與協(xié)商一致獲得成員讓渡的權(quán)利并集合成為自治權(quán)”。因此，社會組織屬于國家與個人之間的延緩器，社會組織自治是個人自由的聯(lián)合與延伸，也是個人自由的保障。社會組織承擔(dān)共同體所需的福利供給活動，屬于應(yīng)被國家尊重的自治范疇。
2.社會組織的社會義務(wù)與社會組織給付責(zé)任形成
社會組織的公共性價值決定了其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)給付責(zé)任。人是社會的重要組成部分，是社會的成員，具有社會性。“社會連帶”理論就認(rèn)為，“人自出生開始就處于社會之中，人的存在和發(fā)展離不開各種社會關(guān)系的支持和社會其他成員的援助。”孤立的個體在生存手段上存在不足，往往需要通過人與人之間所建立的社會關(guān)系來保障個人的生存目標(biāo)。尤其是城市社會具有廣泛的社會分工性、交互性、相互依賴性，合作性是城市化的客觀趨勢。這意味著，人的狹隘性被打破，公共精神得到塑造，人與人之間的社會連帶性決定了個體需要承擔(dān)一定的社會角色，履行維護和發(fā)展社會的義務(wù)。社會組織作為個體的聯(lián)結(jié)，自然肩負(fù)個體所須承擔(dān)的社會角色。這意味著，在以合作化為特征的社會之中，蘊含著組織成員擺脫利己主義的無責(zé)性，為追求公共福祉而彼此負(fù)有協(xié)作義務(wù)。因此，當(dāng)家庭的照護功能衰弱，社會組織首當(dāng)其沖，作為家庭功能的補充。社會組織履行給付責(zé)任，實現(xiàn)社會公益，是其社會角色的應(yīng)有之義。
3.政府職能轉(zhuǎn)移與社會組織給付責(zé)任形成
政府與社會組織之間的合作往往會通過契約展開，公私合作契約作為橋梁，實現(xiàn)了政府職能的轉(zhuǎn)移，從而使政府將其養(yǎng)老服務(wù)給付責(zé)任向具備一定條件的社會組織分配。契約中明確了社會組織養(yǎng)老服務(wù)給付責(zé)任的履行標(biāo)準(zhǔn)，包括社會組織所供給的養(yǎng)老服務(wù)的質(zhì)量要求、收費標(biāo)準(zhǔn)、契約的變更與終止條件，契約的期限等。政府依據(jù)契約規(guī)定，向社會組織支付費用，社會組織則提供符合契約要求的養(yǎng)老服務(wù)，實質(zhì)上是在履行本應(yīng)由政府承擔(dān)的養(yǎng)老服務(wù)給付責(zé)任。這樣的職能轉(zhuǎn)移有助于彌補政府承擔(dān)給付責(zé)任的弱勢。
過去，政府承擔(dān)過重的養(yǎng)老服務(wù)給付責(zé)任。在計劃經(jīng)濟時期，我國建立著一套由城市“單位制福利”與農(nóng)村“集體福利制度”為主體構(gòu)成的相對簡單、平均主義和國家包辦(配給制)的公共服務(wù)體系。因此，在傳統(tǒng)的社會保障體制中，除家庭之外，政府被推定為公共服務(wù)的唯一供給者，包括養(yǎng)老服務(wù)。但是，隨著老齡化時代到來，公立養(yǎng)老服務(wù)機構(gòu)數(shù)量有限，難以容納不斷增長的養(yǎng)老服務(wù)需求，“政府失靈”問題也開始顯現(xiàn)。一是供給能力不足。一方面，由于競爭機制缺失，政府的養(yǎng)老服務(wù)供給呈現(xiàn)高成本、低效率、低質(zhì)量等問題，服務(wù)效果與資金投入出現(xiàn)嚴(yán)重偏離。另一方面，由于過度科層化，政府缺乏對社會需求的及時回應(yīng)能力，其所提供的公共物品存在種類限制，往往是普遍統(tǒng)一的，無法照顧到有特殊需要的老年人。二是財政壓力巨大?；攫B(yǎng)老服務(wù)供給呈現(xiàn)屬地化特征。而地方財政資源有限，受“晉升錦標(biāo)賽”影響，地方政府更多表現(xiàn)為“發(fā)展型政府”形象，財政收益最大化成為地方政府活動的指引。因此在財政支出中，相較于經(jīng)濟建設(shè)與行政管理的支出，公共服務(wù)的支出相對較低。三是行政資源不足。隨著社會的多元性與差異性增強，公共行政任務(wù)與日俱增。在“中心工作體制”之下，地方政府更傾向于完成集中體制目標(biāo)，向中心工作分配行政資源，而作為常規(guī)行政任務(wù)的養(yǎng)老服務(wù)行政往往無法分配到充足的行政資源。
給付責(zé)任向社會組織分配，則可以緩解政府給付行政壓力。一是社會組織因競爭機制的引入而更具有效率，其靈活性能夠確保以更低成本完成相同單位的公共行政任務(wù)。二是因生長于社會，社會組織更能夠了解老年人需求，精準(zhǔn)供給多樣化的養(yǎng)老服務(wù)。三是引入私人資本可以有效分解公共財政壓力。四是社會組織的專業(yè)性使其可以專注于完成基本養(yǎng)老服務(wù)供給任務(wù)，投入相應(yīng)的人力、物力、財力。因此，當(dāng)政府在給付責(zé)任履行上存在“失靈”時，應(yīng)當(dāng)考慮由社會組織先行承擔(dān)給付責(zé)任。
?。ǘ┥鐣M織給付責(zé)任的公共性約束
1.公共性約束的法理依據(jù)
社會組織承擔(dān)基本養(yǎng)老服務(wù)的給付責(zé)任，彌補了政府承擔(dān)給付責(zé)任的不足，具有公共功能。社會組織雖然是私主體，遵循自治原則，但是存在機構(gòu)風(fēng)險。為了避免與公共服務(wù)的公益目的相悖，社會組織所承擔(dān)的給付責(zé)任需要受到公共性約束，如《北京市養(yǎng)老機構(gòu)公建民營實施辦法》第5條即規(guī)定，實行公建民營的養(yǎng)老機構(gòu)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)社會公共服務(wù)職能。其法理依據(jù)有三個方面：
第一，基于基本養(yǎng)老服務(wù)本身的公共性。如前述，若老年人無法獲得基本養(yǎng)老服務(wù)，尤其是對經(jīng)濟條件或生理條件較差的老年人而言，其基本權(quán)利無法獲得保障。因此，基本養(yǎng)老服務(wù)本身具有極強的公共性，涉及普遍的公共利益，提供基本養(yǎng)老服務(wù)的主體自然需要受到公共性約束，避免基本養(yǎng)老服務(wù)供給出現(xiàn)問題，對基本權(quán)利產(chǎn)生不利影響。
第二，基于社會組織本身的公共性。首先，政府權(quán)力具有公共性。“政府被假定為社會公益的最基礎(chǔ)、最低限度的代表者，承擔(dān)唯國家始能承擔(dān)的最根本的公共責(zé)任，以行使全社會公民讓渡集結(jié)成的公共權(quán)力。”社會組織通過契約分擔(dān)了政府的部分公共服務(wù)職能，其履行給付責(zé)任是經(jīng)過政府部門授權(quán)或委托的行為，因此政府行使公權(quán)力時需要受到公共性約束，社會組織在履行給付責(zé)任時也應(yīng)當(dāng)受到公共性的約束。其次，社會組織不同于市場組織，是以服務(wù)公益為目的而形成的非營利性組織，其本身需要遵循“禁止利益分配”原則，保障其所提供的公共服務(wù)符合公共要求，因此社會組織本身具有公共性。最后，在公民與社會組織的關(guān)系結(jié)構(gòu)中，社會組織具有結(jié)構(gòu)性優(yōu)勢。由于社會組織所供給的養(yǎng)老服務(wù)需求方往往是經(jīng)濟上相對弱勢的老年人，他們難以與具備經(jīng)濟基礎(chǔ)以及掌握公共服務(wù)資源實際控制權(quán)的社會組織相對抗。因此，社會組織應(yīng)當(dāng)承擔(dān)公共性的保證責(zé)任，從而平衡社會組織與公民之間的不對稱關(guān)系，避免其利用優(yōu)勢地位而傷害公民。
第三，基于政府與社會組織之間契約的公共性。雖然政府與社會組織簽訂契約，有私法機制存在，但公私合作契約的實質(zhì)是“將行政意志透過契約形式予以展現(xiàn)，規(guī)范、指引私人部門更好地履行公共服務(wù)供給任務(wù)”，具有傳統(tǒng)民事契約所不具有的公共利益目標(biāo)。該契約的目的是為特定的服務(wù)對象設(shè)定某種利益，并且服務(wù)對象具有普遍性、廣泛性，設(shè)定的某種利益具有公共利益特征。因此，即使采用類似于契約的私法形式，其目的仍然是公法上的目的，具有公共性。事實上，在公私合作的相關(guān)立法中，公共利益均屬于立法宗旨，如《政府采購法》《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》等均將“保障公共利益”作為規(guī)范公私合作的基本原則。因此，基于政府與社會組織之間契約的公共性，社會組織的給付責(zé)任應(yīng)當(dāng)受到公共性要求的約束。
2.公共性約束的規(guī)范內(nèi)涵
依據(jù)《行政許可法》第67條之規(guī)定，從事直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的被許可人，應(yīng)當(dāng)向用戶提供安全、方便、穩(wěn)定和價格合理的服務(wù)，并履行普遍服務(wù)的義務(wù)。當(dāng)下，雖然社會組織參與基本養(yǎng)老服務(wù)供給已經(jīng)不再實行以行政許可為核心的事前監(jiān)管，但是由于基本養(yǎng)老服務(wù)涉及公共利益，社會組織所承擔(dān)的給付責(zé)任仍須受到“向用戶提供安全、方便、穩(wěn)定和價格合理的服務(wù)，并履行普遍服務(wù)的義務(wù)”等公共性要求的約束。
其一，服務(wù)價格的公共性約束?；攫B(yǎng)老服務(wù)價格的合理性是社會組織履行普遍服務(wù)義務(wù)的應(yīng)有之義。“普遍服務(wù)”一方面是指人人能夠獲得具備滿足生存與發(fā)展需求的公共服務(wù)，另一方面是指公眾不承擔(dān)不合理的經(jīng)濟負(fù)擔(dān)，即享有“用得起”的公共服務(wù)。若價格過高，會導(dǎo)致購買能力較差的老年人無法獲得基本養(yǎng)老服務(wù)，也背離社會組織本身的公益屬性。當(dāng)然，基本養(yǎng)老服務(wù)的定價也需要考慮不同群體之間的經(jīng)濟基礎(chǔ)差異，他們所能夠承受的基本養(yǎng)老服務(wù)定價水平顯然不同。因此，基本養(yǎng)老服務(wù)價格的公共性約束還體現(xiàn)在滿足弱勢群體的特殊需求，如《關(guān)于規(guī)范養(yǎng)老機構(gòu)服務(wù)收費管理促進養(yǎng)老服務(wù)業(yè)健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》中就提出，對“三無”老人實行免費政策；對其他經(jīng)濟困難的孤寡、失獨、高齡老年人及失能、半失能老年人，伙食費等服務(wù)收費項目按照非營利原則據(jù)實收取，床位費、護理費實行政府定價或政府指導(dǎo)價。
其二，服務(wù)內(nèi)容的公共性約束。規(guī)范上設(shè)定社會組織有提供安全、方便、穩(wěn)定的服務(wù)的義務(wù)，這些均屬于基本養(yǎng)老服務(wù)的內(nèi)容方面要求。其中，“安全”與“穩(wěn)定”是內(nèi)容方面的最低限度要求。“安全”是人的基本需求之一。在“溫州市鹿城區(qū)頤樂如老人公寓與方長春等生命權(quán)糾紛上訴案”中，法院就認(rèn)為“受害人方宗玉通過簽訂入住協(xié)議書方式住養(yǎng)在上訴人溫州市鹿城區(qū)頤樂如老人公寓處，上訴人應(yīng)當(dāng)為方宗玉提供協(xié)議書約定的住養(yǎng)服務(wù)并盡到安全保障義務(wù)。”可見，安全保障義務(wù)是否履行在司法實踐中往往成為養(yǎng)老機構(gòu)是否承擔(dān)法律責(zé)任的重要依據(jù)。“穩(wěn)定”是要求社會組織確保其所供給的基本養(yǎng)老服務(wù)的連續(xù)性、可預(yù)期性，這是各國公共服務(wù)供給的基本原則。例如，《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第52條就規(guī)定：“特許經(jīng)營協(xié)議存續(xù)期間發(fā)生爭議，當(dāng)事各方在爭議解決過程中，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行特許經(jīng)營協(xié)議義務(wù)，保證公共產(chǎn)品或公共服務(wù)的持續(xù)性和穩(wěn)定性。”一旦基本養(yǎng)老服務(wù)的持續(xù)性和穩(wěn)定性出現(xiàn)問題，基本養(yǎng)老服務(wù)供給就會中斷，會對老年人的基本權(quán)利產(chǎn)生不利影響。此外，社會組織所供給的基本養(yǎng)老服務(wù)需要符合最低限度的國家標(biāo)準(zhǔn)，國家標(biāo)準(zhǔn)本身就是公共性考量的結(jié)果。例如，《政府購買服務(wù)管理辦法》第15條規(guī)定：“政府購買的基本公共服務(wù)項目的服務(wù)內(nèi)容、水平、流程等標(biāo)準(zhǔn)要素，應(yīng)當(dāng)符合國家基本公共服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)相關(guān)要求。”當(dāng)然，對社會組織服務(wù)內(nèi)容的公共性約束不應(yīng)有過高苛求，應(yīng)當(dāng)建立在社會組織的實際供給能力以及公私合作契約的基礎(chǔ)之上。我國眾多社會組織仍然處于發(fā)展初期，若要求過高，會導(dǎo)致社會組織參與養(yǎng)老服務(wù)供給的積極性降低。正如在“天津市東麗馴?？祻?fù)老人院與韓志偉侵權(quán)責(zé)任糾紛上訴案”中，法院就認(rèn)為：“作為養(yǎng)老機構(gòu)一方應(yīng)盡職盡責(zé)提供優(yōu)質(zhì)服務(wù)毋庸置疑，接受服務(wù)一方亦應(yīng)理性、客觀對待服務(wù)過程中發(fā)生的問題，以期共同努力推進養(yǎng)老服務(wù)機構(gòu)完善服務(wù)，實現(xiàn)其服務(wù)功能和社會功能的最大化。”
其三，服務(wù)對象的公共性約束。普遍服務(wù)義務(wù)就來源于根本性的平等原則，其正當(dāng)化理據(jù)在于使所有群體不論其在收入分配體系中所處的位置都能獲得公共服務(wù)。依據(jù)社會組織的普遍服務(wù)義務(wù)，社會組織應(yīng)當(dāng)在基本養(yǎng)老服務(wù)供給過程中貫徹非歧視原則，確保其在服務(wù)對象的選擇上遵循平等原則，無差別地為老年人提供基本養(yǎng)老服務(wù)，從而使人人享有基本養(yǎng)老服務(wù)，也避免了群體以及區(qū)域之間的失衡與斷裂。例如，《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第46條就規(guī)定了公共產(chǎn)品或公共服務(wù)的供給需要遵循普遍性與無差別性，不能存在差別待遇。此外，基于實質(zhì)平等理念，社會組織在基本養(yǎng)老服務(wù)供給上也應(yīng)當(dāng)向弱勢群體傾斜，如《北京市養(yǎng)老機構(gòu)公建民營實施辦法》就規(guī)定：“實行公建民營的養(yǎng)老機構(gòu)，……在優(yōu)先接收有入住需求的基本養(yǎng)老服務(wù)保障對象基礎(chǔ)上，向本市失能或高齡社會老年人開放。”
三、政府在基本養(yǎng)老服務(wù)保障中的責(zé)任分配
（一）機構(gòu)風(fēng)險下的社會組織給付責(zé)任
機構(gòu)風(fēng)險是風(fēng)險社會中風(fēng)險的重要類型之一。機構(gòu)風(fēng)險的主要影響因素在于風(fēng)險規(guī)制對象，又稱為業(yè)務(wù)風(fēng)險，是面向風(fēng)險規(guī)制者，妨礙其風(fēng)險規(guī)制目標(biāo)實現(xiàn)的風(fēng)險，如經(jīng)營者生產(chǎn)不合格的產(chǎn)品或發(fā)生可能具有危害性的違法行為等，屬于個案層面的風(fēng)險。制度設(shè)計者期待社會組織以其突出的公共性克服“市場失靈”與“政府失靈”，但也不得不面對社會組織可能出現(xiàn)的機構(gòu)風(fēng)險。社會組織作為志愿部門，具有對公共資金或資源的先天依賴。若缺乏持續(xù)的資源或資金供給，會導(dǎo)致社會組織所從事的非營利性活動不穩(wěn)定，進而影響社會組織公益目標(biāo)的實現(xiàn)，較為嚴(yán)重的情況是社會組織倒閉。在我國，政府是公共服務(wù)型社會組織最主要的資源供給者。但我國政府與社會組織的合作多依托項目制邏輯展開，具有周期性，導(dǎo)致政府對社會組織的資源支持呈現(xiàn)不穩(wěn)定性。項目制的另一特征是遵循“事本主義”邏輯，行政部門的業(yè)務(wù)需求會影響政社合作的可持續(xù)性，因此社會組織無法形成穩(wěn)定的發(fā)展預(yù)期。社會組織的這種“慈善不足”弱點會引發(fā)其給付責(zé)任的“不良履行”甚至“不履行”。
第一，雖然社會組織是非營利法人，遵守“禁止利益分配”原則，但為了緩解資金不足帶來的危機，社會組織會從事經(jīng)營性活動，“營利成分甚至超過非營利成分的情況普遍存在”。因此，即便獲利部分不進行分配，社會組織也可能同市場組織一樣，利用公私合作契約條款的不完備性、模糊性以及信息的不對稱等漏洞來追逐利潤，從而獲取組織生存與發(fā)展所需的資源。因而同樣會出現(xiàn)社會組織為獲利而壓縮成本、以次充好的情形，導(dǎo)致基本養(yǎng)老服務(wù)供給質(zhì)量降低。
第二，對資源的依賴使社會組織的運作受到資源供給者的牽制，形成“資源汲取為發(fā)展導(dǎo)向的組織策略”，這在一定程度上影響了基本養(yǎng)老服務(wù)供給質(zhì)量。例如，政府需求將會左右社會組織的服務(wù)供給活動，導(dǎo)致“社會組織的自主性生產(chǎn)過程更多受到政府治理邏輯的影響，社會的訴求和價值難以得到較好呈現(xiàn)”。社會組織的服務(wù)供給會趨向于政府所設(shè)定的“普遍標(biāo)準(zhǔn)”，而忽視服務(wù)對象的特殊性。因此，本欲通過政社合作達到的基本養(yǎng)老服務(wù)供給多樣化目標(biāo)就無法實現(xiàn)，基本養(yǎng)老服務(wù)供給質(zhì)量無法獲得提升。又如，在競標(biāo)環(huán)節(jié)，社會組織會為了在競標(biāo)中獲得政府的認(rèn)同而不斷壓低價格。中標(biāo)后，社會組織就會通過縮減成本的方式來填補競標(biāo)中壓低價格行為帶來的經(jīng)濟影響，從而對基本養(yǎng)老服務(wù)質(zhì)量產(chǎn)生負(fù)面影響。
第三，社會組織會天然地選擇規(guī)避風(fēng)險。否則風(fēng)險一旦發(fā)生，將會產(chǎn)生不必要的資源消耗，不利于組織發(fā)展。例如，在服務(wù)對象的選擇上，高齡、失能等存在高度風(fēng)險的老人，在實踐中往往是社會組織謹(jǐn)慎考慮的對象，它們通常被社會組織排除在服務(wù)對象之外。既有研究就表示，“一些公建民營養(yǎng)老機構(gòu)卻不再履行公益性職能，拒收失能老人，尤其是重度失能老人”。而這類群體又是基本養(yǎng)老服務(wù)需求最為迫切的群體。
第四，我國社會組織發(fā)育遲緩，政府往往以能夠勝任的社會組織較少為由放棄競爭機制，采取“定向購買”或“單一委托”的方式確認(rèn)合作主體。“定向購買”或“單一委托”的對象往往是與政府部門關(guān)系密切的社會組織。競爭機制缺失是公共服務(wù)外包失敗的關(guān)鍵，不僅無法通過競爭機制倒逼社會組織的服務(wù)質(zhì)量提升，也極易因政社合作的封閉性產(chǎn)生尋租風(fēng)險或腐敗風(fēng)險，影響基本養(yǎng)老服務(wù)的供給質(zhì)量。
機構(gòu)風(fēng)險影響基本養(yǎng)老服務(wù)供給質(zhì)量，進而影響老年人基本權(quán)利的實現(xiàn)。我國《憲法》明確規(guī)定了國家有尊重與保障人權(quán)的義務(wù)，在老年人基本權(quán)利受到機構(gòu)風(fēng)險威脅時，政府顯然需要介入，確?；緳?quán)利免受風(fēng)險或提供相應(yīng)救濟。即便是基本養(yǎng)老服務(wù)供給社會化改革轉(zhuǎn)移了政府的給付責(zé)任壓力，但政府仍然不能從人權(quán)保障責(zé)任的約束中脫離，需要進一步明確政府的具體責(zé)任配置。
?。ǘC構(gòu)風(fēng)險中政府兜底責(zé)任的生成邏輯及內(nèi)涵
依據(jù)輔助性原則的積極面向，當(dāng)作為下位組織的社會組織無法勝任某項事務(wù)時，作為上位組織的政府不能無視公益受到侵害，在必要時可親力親為以保障社會目標(biāo)的實現(xiàn)。因此，當(dāng)社會組織無法承擔(dān)基本養(yǎng)老服務(wù)供給任務(wù)時(比如社會組織倒閉)，政府必須承擔(dān)兜底責(zé)任。其中的深層原因在于政府對公民的給付義務(wù)。我國《憲法》第45條規(guī)定了公民在年老的情況下有從國家獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利，這體現(xiàn)了基本權(quán)利的受益權(quán)功能，即要求國家承擔(dān)各種物質(zhì)或與物質(zhì)利益相關(guān)的服務(wù)的給付義務(wù)，從而實現(xiàn)公民基本權(quán)利。如前述，基本養(yǎng)老服務(wù)屬于老年人所享有的物質(zhì)幫助權(quán)的應(yīng)有之義，因此政府有義務(wù)承擔(dān)基本養(yǎng)老服務(wù)的給付義務(wù)。政府為了履行公共服務(wù)給付義務(wù)，才具有了公權(quán)力行使的正當(dāng)性。黨的十六大將公共服務(wù)納入政府職能范疇。基本養(yǎng)老服務(wù)歸于公共服務(wù)范疇，基本養(yǎng)老服務(wù)供給自然屬于政府固有職能。無論政府職能的履行方式如何改變，基本養(yǎng)老服務(wù)供給始終屬于政府職能。雖然社會組織參與基本養(yǎng)老服務(wù)供給，但政府對公民所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的給付義務(wù)并不會改變。因此，當(dāng)社會組織無法承擔(dān)基本養(yǎng)老服務(wù)供給任務(wù)時，政府就必須承擔(dān)相應(yīng)的兜底責(zé)任。試想，一旦政府責(zé)任逃逸，私主體(社會組織、家庭)又無法進行基本養(yǎng)老服務(wù)供給，這會對老年人的基本權(quán)利產(chǎn)生極大的不利影響。正如《經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約》的“第3號一般性意見”中明確了“每個締約國均有責(zé)任承擔(dān)最低限度的核心義務(wù)，確保至少使每種權(quán)利的實現(xiàn)達到一個最基本的水平。”
在規(guī)范形態(tài)上，政府兜底責(zé)任具體表現(xiàn)為“政府接管”。在社會組織無法有效供給基本養(yǎng)老服務(wù)時，只有政府進行接管才能確保公共服務(wù)供給的公益性、持續(xù)性與穩(wěn)定性。也就是說，政社合作供給基本養(yǎng)老服務(wù)需要堅持公共利益的至上性，“確保公共利益高于囊括了合同承諾安定性等的其他利益，為保證公共服務(wù)之良好提供及公共利益實現(xiàn)，甚至可以不惜突破合同當(dāng)事人之間的既有承諾”。例如，《關(guān)于開展政府和社會資本合作的指導(dǎo)意見》規(guī)定：“政府和社會資本合作過程中，如遇不可抗力或違約事件導(dǎo)致項目提前終止時，項目實施機構(gòu)要及時做好接管，保障項目設(shè)施持續(xù)運行，保證公共利益不受侵害。”當(dāng)然，政府接管并不意味著都需要由政府“親自”履行相應(yīng)的給付責(zé)任。受公私合作以及政府輔助角色定位的影響，政府責(zé)任的履行會強調(diào)對社會自治的尊重，也會強調(diào)政府與社會組織的分工與合作。因此，政府接管的具體方式既可以是政府代為履行，也可以是委托其他社會組織代為履行。
?。ㄈC構(gòu)風(fēng)險中政府風(fēng)險預(yù)防責(zé)任的生成邏輯及內(nèi)涵
在輔助性原則約束下，在社會組織可以獨立完成給付任務(wù)時，雖然政府不適宜直接介入社會組織給付活動，但并非完全無所作為，其仍然需要確保社會組織給付責(zé)任的良好履行。也就是說，當(dāng)作為下位組織的社會組織能夠獨立完成某項事務(wù)時，作為上位組織的政府不應(yīng)干預(yù)，而是集中于指導(dǎo)、監(jiān)督、敦促等專屬職能，以預(yù)防機構(gòu)風(fēng)險發(fā)生。政府的風(fēng)險預(yù)防責(zé)任是國家保護義務(wù)擴大的結(jié)果。如前所述，在我國《憲法》公民權(quán)利的相關(guān)條款中，“國家保護”“國家發(fā)展”等用語表明，基本權(quán)利除了具備受益權(quán)功能，還具備客觀價值秩序功能，要求國家承擔(dān)起對基本權(quán)利的保護義務(wù)，即當(dāng)公民基本權(quán)利受到第三方侵犯或威脅時，國家有義務(wù)保護基本權(quán)利免受風(fēng)險或為其提供必要救濟?；攫B(yǎng)老服務(wù)與憲法基本權(quán)利高度關(guān)聯(lián)，因此同樣需要通過國家保護義務(wù)來實現(xiàn)。正如學(xué)者所言：“國家即使在行政任務(wù)民營化后，仍舊負(fù)擔(dān)尊重、保障和實現(xiàn)公民基本權(quán)的義務(wù)。只是此時基本權(quán)利對國家的約束，不再僅表現(xiàn)為針對國家的防御性權(quán)利或是要求其提供給付的權(quán)利，而更多地體現(xiàn)為對國家履行‘保護義務(wù)’的要求。”如前述，公民個體對社會組織的基本養(yǎng)老服務(wù)供給具有高度的依賴性，也與社會組織之間具有結(jié)構(gòu)上的不對等性，難以獨立抵御與承受機構(gòu)風(fēng)險的傷害。因此，政府有義務(wù)保護老年人免受機構(gòu)風(fēng)險侵襲。試想，如果達到了前述需要政府履行兜底責(zé)任的程度，機構(gòu)風(fēng)險已經(jīng)實際發(fā)生，老年人的基本權(quán)利遭受實際損害，這對于本就具有生理脆弱性的老年人而言是不可逆轉(zhuǎn)的損害。因此，經(jīng)由政府對基本權(quán)利的保護義務(wù)，政府需要承擔(dān)相應(yīng)的風(fēng)險預(yù)防責(zé)任。當(dāng)然，受公私合作背景以及輔助性原則的影響，政府的風(fēng)險預(yù)防責(zé)任也會呈現(xiàn)新的特征。
1.從“事前型風(fēng)險預(yù)防責(zé)任”到“事中事后型風(fēng)險預(yù)防責(zé)任”
傳統(tǒng)的政府風(fēng)險預(yù)防責(zé)任之履行主要依賴行政許可等事前風(fēng)險預(yù)防工具，內(nèi)容聚焦于社會組織的準(zhǔn)入控制，即事前篩選社會組織及其發(fā)展領(lǐng)域，設(shè)置社會組織成立與運作的門檻與規(guī)范。此種風(fēng)險預(yù)防責(zé)任的履行模式不利于社會組織的培育，與強調(diào)激活社會作用以及政府輔助角色定位的公私合作背景不符。并且在這種風(fēng)險預(yù)防責(zé)任的履行模式下，執(zhí)法部門耗費大量精力“查無”，如許可證是否過期、所提供的材料是否真實，卻無暇進行日常監(jiān)管。顯然無法在機構(gòu)風(fēng)險密集發(fā)生的當(dāng)下達到良好的風(fēng)險預(yù)防效果。因此，風(fēng)險預(yù)防責(zé)任的履行時間應(yīng)當(dāng)后移，從前端履行的事前型風(fēng)險預(yù)防責(zé)任向中后端履行的事中事后型風(fēng)險預(yù)防責(zé)任轉(zhuǎn)型。
通過對比2015年與2018年分別修訂的《老年人權(quán)益保障法》，可看出風(fēng)險預(yù)防責(zé)任的這一變化。2015年修訂的《老年人權(quán)益保障法》規(guī)定，養(yǎng)老機構(gòu)的設(shè)立需要遵循“行政許可—登記”或“登記—行政許可”的事前風(fēng)險預(yù)防制度設(shè)計，對養(yǎng)老機構(gòu)的設(shè)立條件作出諸多限制，是典型的事前型風(fēng)險預(yù)防責(zé)任配置。2018年修訂的《老年人權(quán)益保障法》取消了養(yǎng)老服務(wù)機構(gòu)設(shè)立的限制性條件，規(guī)定：“養(yǎng)老機構(gòu)登記后即可開展服務(wù)活動，并向縣級以上人民政府民政部門備案。”這是典型的事中事后型風(fēng)險預(yù)防責(zé)任配置，以登記備案制度取代事前許可制度，降低了養(yǎng)老服務(wù)機構(gòu)的準(zhǔn)入門檻。
事中事后型風(fēng)險預(yù)防責(zé)任強調(diào)過程性風(fēng)險預(yù)防，更有利于預(yù)防機構(gòu)風(fēng)險，同時又能促進社會力量發(fā)展，主要包括：其一，對壟斷風(fēng)險進行控制，促進市場競爭，提高基本養(yǎng)老服務(wù)供給的效率與質(zhì)量；其二，對價格異化風(fēng)險進行控制，確保公眾能夠以合理價格享受基本養(yǎng)老服務(wù)；其三，對機會主義風(fēng)險進行控制，確保社會組織能夠生產(chǎn)符合質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的養(yǎng)老服務(wù)；其四，對服務(wù)對象的選擇性風(fēng)險進行控制，確保全體老年人享有基本養(yǎng)老服務(wù)目標(biāo)的實現(xiàn)。歸根結(jié)底，事中事后型風(fēng)險預(yù)防的關(guān)鍵在于確保社會組織的公共性得以實現(xiàn)，確保社會組織的非營利性一以貫之，充分應(yīng)用績效測量、公眾評價等多元化規(guī)制工具，實現(xiàn)全過程監(jiān)控。
2.政府與社會共擔(dān)風(fēng)險預(yù)防責(zé)任
傳統(tǒng)的一元養(yǎng)老服務(wù)供給模式建立在科層體系之上，政府與其所設(shè)立的公立養(yǎng)老機構(gòu)之間具有上下級的身份關(guān)系。因此，政府更多地會選擇具有“命令—強制”特征的手段實現(xiàn)風(fēng)險預(yù)防目標(biāo)。但是，在政社合作模式之下，政府與社會組織之間并非身份關(guān)系，而是基于契約形成的公私合作伙伴關(guān)系。在此種關(guān)系類型下，風(fēng)險預(yù)防責(zé)任不僅屬于政府，同樣可以由社會承擔(dān)，呈現(xiàn)政府與社會共擔(dān)風(fēng)險預(yù)防責(zé)任的特征。一方面是由政府與社會組織共擔(dān)風(fēng)險預(yù)防責(zé)任。依據(jù)《養(yǎng)老機構(gòu)管理辦法》第25條之內(nèi)涵，養(yǎng)老服務(wù)機構(gòu)應(yīng)當(dāng)通過自主制定管理規(guī)則、自主實施管理規(guī)則、自主開展管理規(guī)則實施情況的監(jiān)督等承擔(dān)風(fēng)險預(yù)防責(zé)任。而政府的風(fēng)險預(yù)防責(zé)任在形態(tài)上則表現(xiàn)為對社會組織風(fēng)險預(yù)防責(zé)任的履行情況進行監(jiān)督。另一方面是由政府與行業(yè)協(xié)會共擔(dān)風(fēng)險預(yù)防責(zé)任。行業(yè)協(xié)會屬于社會中的重要自治組織類型，在實踐中發(fā)揮著推進行業(yè)自治的重要作用。依據(jù)《養(yǎng)老機構(gòu)管理辦法》第8條之內(nèi)涵，行業(yè)協(xié)會通過制定行業(yè)規(guī)范，包括行業(yè)道德規(guī)范、行業(yè)職業(yè)標(biāo)準(zhǔn)(如質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、管理標(biāo)準(zhǔn))、行業(yè)懲戒規(guī)范等，對行業(yè)內(nèi)的養(yǎng)老服務(wù)機構(gòu)實施監(jiān)督與管理，進而承擔(dān)風(fēng)險預(yù)防責(zé)任。此時，政府的風(fēng)險預(yù)防責(zé)任在形態(tài)上表現(xiàn)為對行業(yè)協(xié)會風(fēng)險預(yù)防責(zé)任的履行情況進行監(jiān)督。當(dāng)然，此種模式的風(fēng)險預(yù)防有賴于社會組織承擔(dān)更高的信息公開義務(wù)。但仍然要注意自愿性公開與強制性公開的區(qū)分，否則會影響社會組織本身的自主性。同時，在輔助性原則的約束下，政府的風(fēng)險預(yù)防責(zé)任分配會根據(jù)社會組織的具體情況進行調(diào)整，若社會組織自我規(guī)制有效，則采取軟措施減少政府干預(yù)的強度；若無效，則監(jiān)管強度逐步遞增。
強調(diào)社會組織、行業(yè)協(xié)會與政府共擔(dān)風(fēng)險預(yù)防責(zé)任的原因在于：一是政府單方面的風(fēng)險預(yù)防存在風(fēng)險認(rèn)識能力有限的問題。而社會組織以及行業(yè)協(xié)會更具有信息優(yōu)勢，能夠打破因信息不對稱而造成的風(fēng)險預(yù)防失靈。二是能夠釋放政府獨攬風(fēng)險預(yù)防責(zé)任所帶來的巨大行政壓力(既包括行政資源壓力，也包括公共財政壓力)，降低風(fēng)險預(yù)防成本。三是風(fēng)險具有不確定性，外部風(fēng)險預(yù)防機制由于滲透性不足，容易錯過最佳的風(fēng)險預(yù)防時機。四是社會組織本身就是風(fēng)險源，將風(fēng)險預(yù)防責(zé)任嵌入社會組織的組織架構(gòu)與決策流程，實質(zhì)是從源頭進行風(fēng)險控制。五是行業(yè)協(xié)會更加了解行業(yè)內(nèi)社會組織運行的整體情況，能夠提高風(fēng)險預(yù)防的專業(yè)性。六是政府單方面的風(fēng)險預(yù)防缺乏針對性，易演化為“事無巨細”的監(jiān)管模式，給社會組織造成過重的監(jiān)管負(fù)擔(dān)。這不僅可能不符合監(jiān)管對象的實際情況，也可能產(chǎn)生不必要的資源浪費，降低服務(wù)供給效率。
3.風(fēng)險預(yù)防責(zé)任中的政府給付
在輔助性原則下，政府作為科層制社會中的最高層級組織，其職能還包括“彌補活動”，即“根據(jù)低層級組織的目標(biāo)，彌補其在承擔(dān)責(zé)任時的明顯不足的能力”。也就是說，政府需要為低層級組織提供必要的“幫助”，為低層級組織創(chuàng)造條件，從而使其更好地承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。由于社會組織發(fā)展不成熟，政府在預(yù)防社會組織機構(gòu)風(fēng)險上，通常會表現(xiàn)為領(lǐng)導(dǎo)、命令、限制較多，而指導(dǎo)、合作、促進較少。預(yù)防社會組織的機構(gòu)風(fēng)險，除了需要強有力的監(jiān)管措施，也需要解決引發(fā)機構(gòu)風(fēng)險的組織內(nèi)部問題。我國社會組織的建構(gòu)多以國家(政府)邏輯為主導(dǎo)，社會組織大多表現(xiàn)出“依附式自主”，依附政府資源的支持而發(fā)展。社會組織機構(gòu)風(fēng)險的發(fā)生，很大程度上源于政府資源供給的不穩(wěn)定性。養(yǎng)老服務(wù)機構(gòu)的困境不外乎“稅收優(yōu)惠難以落實”“補助款額不足”“用地難”“融資困難”等。因此，要預(yù)防社會組織的機構(gòu)風(fēng)險，關(guān)鍵在于為社會組織提供充足的發(fā)展資源，促使社會組織更加關(guān)注公共利益。例如，《老年人權(quán)益保障法》第39條即規(guī)定：“各級人民政府和有關(guān)部門在財政、稅費、土地、融資等方面采取措施，鼓勵、扶持企業(yè)事業(yè)單位、社會組織或者個人興辦、運營養(yǎng)老、老年人日間照料、老年文化體育活動等設(shè)施。”政府通過財政、稅收、用地、融資等方面的積極給付，為社會組織提供必要的支持，從而改善社會組織的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)，弱化機構(gòu)風(fēng)險產(chǎn)生的可能性，屬于激勵型的風(fēng)險規(guī)制手段。
四、結(jié)語
本文分析的邏輯起點在于基本養(yǎng)老服務(wù)背后的基本權(quán)利內(nèi)涵，由此認(rèn)知基本養(yǎng)老服務(wù)保障的基本權(quán)利保護意義。在老齡化時代強調(diào)基本權(quán)利保護有極強的現(xiàn)實意義。需要意識到，我國的老齡化進程與社會轉(zhuǎn)型雙線程并進，與老齡化相互影響。市場化改革不斷推進，單位制解體，保持社會相對平衡的集體福利機制消散，社會分化不斷加強。隨后基礎(chǔ)性公共服務(wù)領(lǐng)域(如養(yǎng)老服務(wù)領(lǐng)域)受到市場化改革影響，呈現(xiàn)個人化負(fù)擔(dān)趨勢，由此引發(fā)更大的社會差異。社會不平等會引發(fā)個體應(yīng)對風(fēng)險的能力差異，財富少得者更可能遭受風(fēng)險困擾。而基本養(yǎng)老服務(wù)恰恰發(fā)揮著保障物質(zhì)幫助權(quán)、人格尊嚴(yán)、平等權(quán)的作用，幫助老齡化時代老年人(尤其是弱勢的老年人)相對平等地獲得生存保障，而不被風(fēng)險侵襲，并克服社會分化的影響。否則，弱者利益不但無法獲得保障，還可能從生產(chǎn)領(lǐng)域的弱者再次成為分配領(lǐng)域的弱者?？梢哉f，正是公民權(quán)利的回歸使國家與社會的公共責(zé)任被重新強調(diào)。本文明晰了政府與社會組織在基本養(yǎng)老服務(wù)保障中的責(zé)任配置邏輯，由此建構(gòu)基本養(yǎng)老服務(wù)保障、政府兜底責(zé)任與風(fēng)險預(yù)防責(zé)任、社會組織給付責(zé)任三者之間的公法規(guī)范體系，以期實現(xiàn)政府與社會組織合作關(guān)系中的各個連接環(huán)節(jié)的規(guī)范化與制度化，規(guī)范基本養(yǎng)老服務(wù)的社會化走向。
當(dāng)然，基本養(yǎng)老服務(wù)保障中政社責(zé)任的分配邏輯建立在理順政府與社會組織關(guān)系的基礎(chǔ)上，本文借助輔助性原則進了初步勾勒。但國家治理結(jié)構(gòu)維度上的政社關(guān)系理順仍有待進一步探究。在當(dāng)下政社關(guān)系的實然狀態(tài)中，政府的強勢主導(dǎo)地位凸顯，社會組織的自治不徹底是普遍情況，不對等或混同的政社關(guān)系始終存在，這會影響政府與社會組織的責(zé)任承擔(dān)效果，并可能出現(xiàn)責(zé)任交叉、重疊等問題。因此，政社關(guān)系的理順至少有四重期待：一是“分開”，即明確政府與社會組織各自的活動邊界，使二者的主體性要素得以確立，這是主體獨立承擔(dān)責(zé)任的前提。我國社會組織已經(jīng)從粗放型逐漸轉(zhuǎn)向職業(yè)化、智能化的發(fā)展進路，社會組織的主體性要素正在不斷積累。政府職能轉(zhuǎn)變也使傳統(tǒng)政府向現(xiàn)代政府轉(zhuǎn)變，政府的主體性要素也在不斷迭代。二是“保留”，即現(xiàn)代政府不可缺位，進而回應(yīng)市場化、社會化改革下公法遁入私法的擔(dān)憂，國家權(quán)力仍然是治理結(jié)構(gòu)的軸心。社會組織自主性的發(fā)展離不開作為元治理主體的政府的推動，為社會組織刷新可為空間，因為政府在對社會組織確權(quán)的同時，仍然保留社會組織的準(zhǔn)入權(quán)。三是“制度化”，即政府與社會組織的關(guān)系在實踐積累中得以理順，但需要進行制度化塑造，否則理順的關(guān)系可能被策略性調(diào)整，進而影響治理結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定性。四是“調(diào)適”，即政社關(guān)系的理順是一個不斷深化、不斷細化的過程，需要根據(jù)治理結(jié)構(gòu)的外部環(huán)境變化而進行不斷調(diào)整。
?。◤堁蒌h，武漢大學(xué)法學(xué)院博士研究生。本文系2021年度教育部人文社會科學(xué)國家人權(quán)教育與培訓(xùn)基地重大項目(項目編號：21JJD820005)的階段性研究成果。感謝秦前紅教授對本文的指導(dǎo)。）
Abstract：The 20th National Congress of the Communist Party of China put forward the task to ensure all elderly people enjoy basic senior care services.In an aging society，basic senior care services are key to protecting the basic human rights of the elderly.Government-society partnership is an ideal model to guarantee basic senior care services.In terms of responsibility distribution，the government and social organizations should follow the principle of subsidiarity.On the one hand，social organizations undertake the responsibility to provide basic senior care services under public constraints in the dimensions of service prices，service contents，and service targets；On the other hand，the government is responsible for the guarantee of minimum senior care services and the prevention of risks.The government’s responsibility of guaranteeing minimum senior care services lies in the government taking over relevant projects after the occurrence of risks.Constrained by the principle of subsidiarity，the government’s responsibility for risk prevention shifts from ex-ante prevention to interim and ex-post prevention.Emphasis should be placed on the principle of the government and society taking shared responsibilities for risk prevention and achieving risk prevention through government spending.
Keywords：Basic Senior Care Services；Principle of Subsidiarity；Government-Society Partnership；Risk Prevention
(責(zé)任編輯 李忠夏)
關(guān)鍵詞：基本養(yǎng)老服務(wù) 輔助性原則 政社合作 風(fēng)險預(yù)防
黨的二十大報告提出，實施積極應(yīng)對人口老齡化國家戰(zhàn)略，發(fā)展養(yǎng)老事業(yè)和養(yǎng)老產(chǎn)業(yè)，優(yōu)化孤寡老人服務(wù)，推動實現(xiàn)全體老年人享有基本養(yǎng)老服務(wù)。“全體老年人享有基本養(yǎng)老服務(wù)”意味著全體老年人都能夠獲得基本的、合理的、非歧視的、方便可及、負(fù)擔(dān)得起的養(yǎng)老服務(wù)。“基本養(yǎng)老服務(wù)”正是為全體老年人提供基本的生活照料、醫(yī)療保健、康復(fù)護理、文體娛樂、精神慰藉、緊急救援、臨終關(guān)懷等一系列綜合性服務(wù)，是老齡化時代保障老年人人權(quán)的關(guān)鍵。因此，在老齡化時代，基本養(yǎng)老服務(wù)是否能夠得到有效保障決定了老年人的人權(quán)是否能夠獲得有效保障。在我國，“政社合作”是基本養(yǎng)老服務(wù)保障的方式之一，如《中共中央國務(wù)院關(guān)于加強新時代老齡工作的意見》提出：“鼓勵各類公益性社會組織或慈善組織加大對老齡事業(yè)投入。”《“十四五”國家老齡事業(yè)發(fā)展和養(yǎng)老服務(wù)體系規(guī)劃》(以下簡稱“十四五”養(yǎng)老服務(wù)規(guī)劃)確立“充分調(diào)動社會力量積極性，為人民群眾提供方便可及、價格可負(fù)擔(dān)、質(zhì)量有保障的養(yǎng)老服務(wù)”的原則，“堅持政府、社會、家庭、個人共同參與、各盡其責(zé)”的發(fā)展目標(biāo)。在政府與社會組織共同分擔(dān)基本養(yǎng)老服務(wù)保障任務(wù)時，二者的責(zé)任分配邏輯是核心問題，這會深刻影響基本養(yǎng)老服務(wù)制度的設(shè)計。唯有厘清二者在基本養(yǎng)老服務(wù)保障中的責(zé)任分配原理，才能從制度設(shè)計上避免政社合作后政府責(zé)任遁入私法、社會組織責(zé)任不清，甚至是“集體無責(zé)”等問題，這是基本養(yǎng)老服務(wù)獲得有效保障的前提。
一、政府與社會組織分擔(dān)基本養(yǎng)老服務(wù)保障任務(wù)的法理
?。ㄒ唬┗攫B(yǎng)老服務(wù)保障與老年人基本權(quán)利的實現(xiàn)
我國《憲法》第33條規(guī)定：“國家尊重與保障人權(quán)。”并通過“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”一章專門對公民的基本權(quán)利進行了系統(tǒng)性規(guī)定。人權(quán)條款位于《憲法》“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”一章中的前置位置，說明其具有統(tǒng)領(lǐng)性與概括性，意味著憲法文本中所列舉的基本權(quán)利均屬于最基本的人權(quán)。“老年”本身就屬于一種生存風(fēng)險，如由于老年人生理機能退化產(chǎn)生的健康風(fēng)險，并由此引發(fā)的失能風(fēng)險等，尤其是失能風(fēng)險具有不可逆性。根據(jù)前述基本養(yǎng)老服務(wù)的內(nèi)涵，顯然基本養(yǎng)老服務(wù)對于克服“老年”帶來的“風(fēng)險”具有積極作用，因此保障基本養(yǎng)老服務(wù)本質(zhì)上也是保障老年人的基本權(quán)利，如物質(zhì)幫助權(quán)、人格尊嚴(yán)權(quán)、平等權(quán)等憲法所明文規(guī)定的基本權(quán)利。
1.基本養(yǎng)老服務(wù)與物質(zhì)幫助權(quán)保障
基本養(yǎng)老服務(wù)的內(nèi)涵之一在于滿足老年人的各類迫切、必要或基礎(chǔ)的養(yǎng)老服務(wù)需求。我國《憲法》第45條規(guī)定：“中華人民共和國公民在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下，有從國家和社會獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利。”物質(zhì)幫助權(quán)的首要任務(wù)是為權(quán)利主體提供最低限度的基本生活保障，如《城市居民最低生活保障條例》第2條規(guī)定：“……凡共同生活的家庭成員人均收入低于當(dāng)?shù)爻鞘芯用褡畹蜕畋Ｕ蠘?biāo)準(zhǔn)的，均有從當(dāng)?shù)厝嗣裾@得基本生活物質(zhì)幫助的權(quán)利。”如果缺乏基本生活的物質(zhì)幫助，這類權(quán)利主體往往會陷入生存風(fēng)險。如前所述，“老年”通常被視為一種“生存風(fēng)險”。老年人的生理機能會隨著年齡的增加而逐漸衰退，其依賴性、易受傷害性以及自我照護能力不足等問題日益凸顯，因此老年人很難獨自面對生存風(fēng)險。為了應(yīng)對這一風(fēng)險，基本養(yǎng)老服務(wù)不可缺少，其能夠為老年人提供必要的生存照顧。可以說，隨著人類社會進入老齡化時代，對于老年人而言，獲得基本養(yǎng)老服務(wù)是其行動所需要的前提性條件，與生命、健康、食物等一樣，是生存的必需品。事實上，當(dāng)下越來越多的國家都加入“高社會服務(wù)—低現(xiàn)金給付”的改革浪潮中，面向公民生存照顧的社會保障給付越來越強調(diào)服務(wù)給付這一形式?？梢姡裨谀昀蠒r所需的“物質(zhì)幫助”包含基本養(yǎng)老服務(wù)，保障基本養(yǎng)老服務(wù)就是為老年人提供必要的生活照料，預(yù)防生存風(fēng)險，是對老年人物質(zhì)幫助權(quán)的保障。
2.基本養(yǎng)老服務(wù)與人的尊嚴(yán)保障
我國《憲法》第38條規(guī)定：“中華人民共和國公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯。”在憲法法理上，憲法“人格尊嚴(yán)條款”具有“雙重規(guī)范意義”，“人格尊嚴(yán)”不僅指向名譽、肖像等具體權(quán)利，還具有概括性與原則性，并與第33條的“國家尊重和保障人權(quán)”相結(jié)合，構(gòu)成整個人權(quán)保障體系中的基礎(chǔ)性價值，意味著“公民作為具有獨立意志的主體享有的、得到尊重的權(quán)利”。事實上，《世界人權(quán)宣言》《經(jīng)濟、社會及文化權(quán)利國際公約》《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》均在序言中明確了人格尊嚴(yán)的地位。而前述物質(zhì)幫助權(quán)所實現(xiàn)的最低生活保障之作用除了是在提供生存保障，還意在保障人的尊嚴(yán)。“人是一個生物性存在，必須滿足衣食住行等基本生活條件后才能生存。如果人的衣食住行都沒有解決，那么其尊嚴(yán)是大打折扣的。”對于老年人而言，基本養(yǎng)老服務(wù)其實就是保障其衣食住等基本生存條件方面的綜合性服務(wù)，是其能夠有尊嚴(yán)生活的前提，正如“尊嚴(yán)”亦被列為《聯(lián)合國老年人原則》的基本原則之一。
當(dāng)然，尊嚴(yán)的人權(quán)價值還指向了公民能夠享有符合人格尊嚴(yán)的更高生活水平保障。正如《經(jīng)濟、社會及文化權(quán)利國際公約》第11條除了明確食物、衣著和住房等作為人人所享有的相當(dāng)生活水準(zhǔn)的內(nèi)容，還明確人人享有在相當(dāng)生活水準(zhǔn)的基礎(chǔ)上不斷改進生活條件的權(quán)利，即有權(quán)追求更高、更符合人格尊嚴(yán)的生活水準(zhǔn)。我國《憲法》第14條確立了“建立健全同經(jīng)濟發(fā)展水平相適應(yīng)的社會保障制度”的國家任務(wù)。該條明確了社會保障制度應(yīng)當(dāng)同經(jīng)濟發(fā)展水平相適應(yīng)，并規(guī)定“國家……在發(fā)展生產(chǎn)的基礎(chǔ)上，逐步改善人民的物質(zhì)生活和文化生活”。這意味著，社會保障不能僅停留在“最低生活保障”層面，還應(yīng)以人的生活水平獲得逐步提高的公共福祉為目標(biāo)?；攫B(yǎng)老服務(wù)不僅要實現(xiàn)“全體老年人享有”的目標(biāo)，還要實現(xiàn)養(yǎng)老服務(wù)質(zhì)量不斷提升的目標(biāo)。因此，保障基本養(yǎng)老服務(wù)就是在保障人格尊嚴(yán)。
3.基本養(yǎng)老服務(wù)與平等權(quán)保障
基本養(yǎng)老服務(wù)政策所強調(diào)的“全體老年人享有”目標(biāo)亦屬于老齡化時代平等權(quán)的應(yīng)有之義。作為我國《憲法》第33條所明確規(guī)定的基本權(quán)利，平等權(quán)具有形式與實質(zhì)的雙重面向。形式平等意味著機會平等、社會平等，初始資源分配平等。“全體老年人享有基本養(yǎng)老服務(wù)”正是對形式平等的有效保障，意味著老年人有不因身體、年齡、財富等因素的差異而被區(qū)別對待的權(quán)利，都能夠獲得同等的基本養(yǎng)老服務(wù)。同時，實質(zhì)平等觀注意到了形式平等觀所忽視的人在先天與后天上的差異性。因此，“為了在一定程度上糾正由于保障形式上的平等所招致的事實上的不平等，依據(jù)各個人的不同屬性采取不同的方式，對作為各個人的人格發(fā)展所必須的前提條件進行實質(zhì)意義上的平等保障”，允許合理的差別待遇，向弱者適當(dāng)傾斜，如當(dāng)前基本養(yǎng)老服務(wù)政策中強調(diào)基本養(yǎng)老服務(wù)的“兜底性”，將基本養(yǎng)老服務(wù)的對象瞄準(zhǔn)在特困、低保等弱勢群體。如此，才能把“不平等”控制在合理限度之內(nèi)，確保人人能夠受益的結(jié)果平等。由此可見，保障基本養(yǎng)老服務(wù)也是在保障公民的平等權(quán)。
（二）基本權(quán)利保護與政社責(zé)任分擔(dān)
“一項權(quán)利的存在，意味著一種讓別人承擔(dān)和履行相應(yīng)義務(wù)的觀念和制度的存在”，確認(rèn)基本養(yǎng)老服務(wù)的權(quán)利意涵，就意味著權(quán)利實現(xiàn)主體的存在。就憲法規(guī)范觀之，這些主體包括了以子女為核心的家庭、國家、社會等多元主體。家庭作為社會的基礎(chǔ)單元，在福利供給中發(fā)揮著基礎(chǔ)性作用，如1996年出臺的《老年人權(quán)益保障法》中明確規(guī)定“老年人養(yǎng)老主要依靠家庭”。在我國，長期以來的孝道文化蘊含著“養(yǎng)兒防老”的傳統(tǒng)觀念，子女自古都是老年人照護的主要義務(wù)主體，如《憲法》第49條明確規(guī)定了“成年子女有贍養(yǎng)扶助父母的義務(wù)”，《民法典》第26條也作了類似規(guī)定。但是，最新的《老年人權(quán)益保障法》中明確刪除了“老年人養(yǎng)老主要依靠家庭”這一表述。因為隨著社會變遷，家庭的老年照護能力存在弱化趨勢。改革開放以來，“家庭”出現(xiàn)諸多新的變化。一是受過去計劃生育政策影響，家庭規(guī)模小型化。二是空巢家庭、丁克家庭、大齡單身家庭、單親家庭等非傳統(tǒng)類型家庭大量涌現(xiàn)。三是城鎮(zhèn)化、進城務(wù)工、人口流動等新的社會趨勢使子女無法實際承擔(dān)照護責(zé)任。因此，許多家庭面臨老年照護的時間、精力、專業(yè)性上的困難，家庭所能提供的老年照護功能非常有限。
家庭的老年照護能力弱化，意味著老年人權(quán)利的實現(xiàn)將面臨困境。雖然基本養(yǎng)老服務(wù)政策提出要支持家庭養(yǎng)老服務(wù)功能強化，但這顯然不足。“隨著老年人的照護需求演化為一種生存風(fēng)險，私領(lǐng)域自力承擔(dān)的方式難以為繼，這種風(fēng)險極易外溢發(fā)展為社會風(fēng)險并損及公共利益。”在家庭能力不足的情況下，國家如果不提供必要的給付與保護，個人又無法自我負(fù)責(zé)，基本權(quán)利必然受到嚴(yán)重威脅。既然基本養(yǎng)老服務(wù)與基本權(quán)利密切相關(guān)，一方面按照基本權(quán)利的受益權(quán)功能，國家對于基本權(quán)利的實現(xiàn)就肩負(fù)著直接給付物質(zhì)與服務(wù)的給付義務(wù)；另一方面按照基本權(quán)利的客觀價值秩序功能，國家有義務(wù)通過積極作為來創(chuàng)造和維持有利于基本權(quán)利實現(xiàn)的條件，從而保障公民的基本權(quán)利。例如，基本權(quán)利作為客觀價值秩序就要求國家設(shè)立和維護基本權(quán)利所賴以實現(xiàn)的組織。正如前述，我國在基本養(yǎng)老服務(wù)的具體制度設(shè)計上，就是借助政府購買服務(wù)等公私合作方式，通過社會力量協(xié)同開展基本養(yǎng)老服務(wù)供給，以彌補國家給付存在的不足，進而實現(xiàn)對基本養(yǎng)老服務(wù)背后的基本權(quán)利的有效保護。同時，根據(jù)我國《憲法》第45條之規(guī)定，“國家”與“社會”是公民在年老時獲得物質(zhì)幫助的義務(wù)主體。當(dāng)作為內(nèi)部力量的家庭無法有效發(fā)揮基本養(yǎng)老服務(wù)功能時，作為外部力量的“國家”與“社會”提供基本養(yǎng)老服務(wù)保障是憲法基本權(quán)利保護的應(yīng)有之義。
基本權(quán)利保護這一維度為“國家”與“社會”分擔(dān)基本養(yǎng)老服務(wù)保障責(zé)任提供學(xué)理依據(jù)，實在法亦提供了相應(yīng)的規(guī)范依據(jù)。而梳理具體制度設(shè)計后，不難發(fā)現(xiàn)基本養(yǎng)老服務(wù)保障中的“國家”通常指向“政府”?，F(xiàn)代國家的轉(zhuǎn)型歷程表明，大多數(shù)轉(zhuǎn)型需要國家扮演“現(xiàn)代政府”這一制度化角色，構(gòu)建以“經(jīng)濟調(diào)節(jié)、市場監(jiān)管、社會管理、公共服務(wù)”為核心的政府職能體系?；攫B(yǎng)老服務(wù)屬于基本公共服務(wù)，因此基本養(yǎng)老服務(wù)供給是政府的基本職能。“社會”的內(nèi)涵則相對豐富，既包括市場組織，也包括社會組織，二者均屬于重要的社會力量。但是，如何確保基本公共服務(wù)的公共性，進而更好地保護基本權(quán)利，需要權(quán)衡不同類型組織的利弊。在理論上，社會組織以其突出的公共性成為更具有優(yōu)勢的組織安排。過去，受社會組織的“雙重管理體制”影響，社會組織的成立較為困難，因此公共服務(wù)領(lǐng)域充斥著大量市場組織。但是，市場組織致力于贏利產(chǎn)出分配，其所供給的養(yǎng)老服務(wù)通常是針對有足夠的經(jīng)濟支付能力的老年人，如此才能獲利，這是市場組織的營利性目標(biāo)所決定的。由市場供給基本養(yǎng)老服務(wù)，雖然能夠借助市場競爭提高服務(wù)供給效率，但基本養(yǎng)老服務(wù)的公益性與私人資本的逐利性之間存在巨大矛盾，如“價高者得”的市場邏輯就與當(dāng)前需要基本養(yǎng)老服務(wù)的大部分老年人的支付能力不相適配，他們不具有過高的支付能力。純粹的市場競爭必然會產(chǎn)生基本養(yǎng)老服務(wù)領(lǐng)域較大的利益差異。同時，基本養(yǎng)老服務(wù)領(lǐng)域內(nèi)存在“合約失靈”的困境，市場機制本身的局限性會因失去合約約束而被放大。服務(wù)購買者與服務(wù)享有者之間的信息不對稱強化了服務(wù)供給者與服務(wù)購買者之間的信息不對稱，因此購買者缺乏對供給者所提供服務(wù)是否符合合約要求的判斷基礎(chǔ)。在此情況下，供給者可能出現(xiàn)機會主義傾向，即通過提高價格來降低服務(wù)質(zhì)量，以獲得更高利潤。因此，對市場化可能帶來的責(zé)難往往與分配正義相關(guān)，不當(dāng)漲價、服務(wù)質(zhì)量降低、排斥供應(yīng)等都是市場化可能引致的問題。
相反，社會組織能夠彌補市場組織的上述問題。一是社會組織具有非營利性，“其設(shè)立的目的就是為了承擔(dān)公務(wù)，提供除國家行政以外的社會公共產(chǎn)品”。因此，其并不會因為老年人支付能力的差異而排斥供應(yīng)。二是社會組織的非營利性要求其遵循“禁止利益分配”原則，這能夠有效實現(xiàn)社會組織設(shè)立者與社會組織之間的財產(chǎn)隔離，避免財政資金成為社會組織的設(shè)立者或其成員的利潤來源，在確保財政資金?？顚Ｓ玫陌踩苑矫婢哂袃?yōu)勢。三是由于“無利可圖”，“禁止利益分配”原則也在一定程度上使社會組織能夠克服“合約失靈”的影響，進而壓縮機會主義行為的空間，減少出現(xiàn)漲價、服務(wù)質(zhì)量降低等為追求利潤而產(chǎn)生的偏離行為。當(dāng)然，“市場化”與“社會化”的本質(zhì)區(qū)別在于：市場化模式之下的養(yǎng)老服務(wù)保障責(zé)任仍然歸于家庭，家庭按照市場定價支付費用以獲得養(yǎng)老服務(wù)；社會化模式之下的養(yǎng)老服務(wù)實則是社會組織對家庭責(zé)任的分擔(dān)，將養(yǎng)老服務(wù)從“私人事務(wù)”向“集體事務(wù)”轉(zhuǎn)變。因此，社會組織更適合提供基本養(yǎng)老服務(wù)，是國家與社會分擔(dān)基本養(yǎng)老服務(wù)保障責(zé)任的應(yīng)有之義。正如學(xué)者所言：“社會保障制度建立的關(guān)鍵，是必須區(qū)分和協(xié)調(diào)好經(jīng)濟領(lǐng)域市場化和社會民生領(lǐng)域非市場化之間的關(guān)系，即必須對市場化原則施加必要限制，將其限定在經(jīng)濟生活領(lǐng)域中，而不應(yīng)讓其成為社會民生領(lǐng)域的原則。”在制度設(shè)計上，如《關(guān)于改革社會組織管理制度促進社會組織健康有序發(fā)展的意見》就要求：“逐步擴大政府向社會組織購買服務(wù)的范圍和規(guī)模，對民生保障、社會治理、行業(yè)管理等公共服務(wù)項目，同等條件下優(yōu)先向社會組織購買。
?。ㄈ┱缲?zé)任的分配原則
前述明確了政府與社會組織應(yīng)當(dāng)分擔(dān)基本養(yǎng)老服務(wù)保障責(zé)任，那么二者應(yīng)當(dāng)如何分配責(zé)任？顯然，二者承擔(dān)的公法責(zé)任是不同的。畢竟，“高度發(fā)展的社會分工和不斷加劇的利益多元都使國家和社會在事務(wù)功能方面的區(qū)分更趨強化”。近代以來，政府角色從自由放任時代的“守夜人”，演變?yōu)楦＠麌視r代的“管制者”，再變化為公共治理時期的“輔助者”，政府單挑公共行政任務(wù)的模式已經(jīng)成為歷史，由“全能政府”轉(zhuǎn)向“有限政府”。同時，國家與社會的關(guān)系不斷刷新，社會系統(tǒng)中的各子系統(tǒng)的自治能力得到充分的尊重與促進，各利害相關(guān)者分擔(dān)社會職能，依照合作伙伴關(guān)系展開公私合作。因此，既然基本養(yǎng)老服務(wù)領(lǐng)域表現(xiàn)出政府與社會組織的合作形態(tài)，那么政府與社會組織之間的責(zé)任就可以通過輔助性原則進行分配，如此才能確保合作原則之下公私主體能夠共同有效完成公共行政任務(wù)，避免相互之間的越位、缺位。
輔助性原則是給付行政領(lǐng)域的基本原則，它是國家與社會的合作機制，亦是不同社會層級之間權(quán)限分配的原則。輔助性原則表達的要旨是，較小的下位組織具有相對于較大的上位組織的事務(wù)處理優(yōu)先權(quán)。也就是說，在政府與社會組織之間，若作為下位組織的社會組織能夠勝任某項事務(wù)時，作為上位組織的政府應(yīng)當(dāng)尊重下位組織的優(yōu)先處理權(quán)限；相反，若下位組織無法勝任某項事務(wù)時，上位組織應(yīng)當(dāng)提供協(xié)助，必要時接手完成。前者乃輔助性原則的消極面向，后者乃其積極面向。“一個社會的結(jié)構(gòu)由小單元到大單元組成，即自下而上由個人、家庭、社會組織、國家組成。”每一個單元都有其功能，上位單元對下位單元的尊重是確保下位單元功能得以有效發(fā)揮的前提，應(yīng)當(dāng)防止上位單元的不當(dāng)干預(yù)。而上位單元對下位單元的保護同樣不可缺少，如此才能確保下位單元無法發(fā)揮功能時其原有的功能目標(biāo)仍然能夠?qū)崿F(xiàn)，避免公共利益減損。
政府與社會組織在給付行政上的輔助關(guān)系在我國的公共制度設(shè)計上已然顯現(xiàn)。例如，《老年人權(quán)益保障法》第5條規(guī)定：“國家建立和完善以居家為基礎(chǔ)、社區(qū)為依托、機構(gòu)為支撐的社會養(yǎng)老服務(wù)體系。”立法將家庭的責(zé)任視為基礎(chǔ)性責(zé)任，其后強調(diào)社區(qū)、機構(gòu)在養(yǎng)老服務(wù)中的后續(xù)責(zé)任，體現(xiàn)了個人責(zé)任與社會集體責(zé)任在養(yǎng)老服務(wù)供給上的優(yōu)先性。又如，《全面推進依法行政實施綱要》指出：“凡是公民、法人和其他組織能夠自主解決的，市場競爭機制能夠調(diào)節(jié)的，行業(yè)組織或者中介機構(gòu)通過自律能夠解決的事項，除法律另有規(guī)定的外，行政機關(guān)不要通過行政管理去解決。”可見，制度設(shè)計上已經(jīng)明確了社會組織在公共服務(wù)領(lǐng)域的優(yōu)先權(quán)，政府有義務(wù)優(yōu)先通過社會組織完成公共服務(wù)給付任務(wù)。這在一定程度上激活了社會力量，也為社會組織發(fā)揮作用預(yù)留充足空間。而通過輔助性原則，可以初步勾勒政社責(zé)任分配的基本教義，助推政府與社會組織角色理性化。
二、社會組織在基本養(yǎng)老服務(wù)保障中的責(zé)任分配
（一）社會組織給付責(zé)任的生成邏輯
如前所述，老年人必須獲得基本養(yǎng)老服務(wù)給付。而基本養(yǎng)老服務(wù)的給付責(zé)任在家庭給付能力弱化之時，需要外部主體介入，這就需要政府與社會組織承擔(dān)相應(yīng)的給付責(zé)任。按照輔助性原則，當(dāng)社會組織能夠獨立完成基本養(yǎng)老服務(wù)給付事務(wù)時，政府就不應(yīng)過分干預(yù)，可以交由社會組織獨立承擔(dān)這一給付責(zé)任。其中的深層原因包括了對社會自主性的尊重、社會組織本身的社會義務(wù)使然、政府職能轉(zhuǎn)變的時代背景、彌補政府給付缺陷的現(xiàn)實需要。
1.社會自主性強化與社會組織給付責(zé)任形成
在計劃經(jīng)濟時期，社會結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)“總體性社會”特征，“國家—社會”一體化，資源向政府高度集中，政府扮演著明晰方向、確定目標(biāo)、配置資源、調(diào)節(jié)生產(chǎn)生活的全能角色，社會組織的作用空間有限。隨著市場化改革推進，總體性社會開始解構(gòu)，“以產(chǎn)權(quán)的多元化和經(jīng)濟運作市場化為基本內(nèi)容的經(jīng)濟體制改革則直接促進了一個具有相對自主性的社會的形成……社會成為一個相對獨立的提供資源和機會的源泉”。在社會的作用被不斷發(fā)現(xiàn)與重視的當(dāng)下，若國家過分介入或者不向社會配置適合其承擔(dān)的責(zé)任，社會將會失去其應(yīng)有的作用，導(dǎo)致社會萎縮。這實質(zhì)上是對社會自主性的尊重，亦是對個人自決的尊重。人們意識到，福利國家“有轉(zhuǎn)化成控制和‘規(guī)范化’人們生活的機制的嫌疑。要成為福利國家的受益者，便要受制于官僚規(guī)范的束縛，使自己的生活依各種標(biāo)準(zhǔn)類型標(biāo)準(zhǔn)而被型構(gòu)，進而無法按自己的意思選擇個人所樂意享受的生活方式”。而社會組織可以凝聚個人自決，社會組織的福利供給更能夠滿足人的個性化訴求，因此社會組織先于政府承擔(dān)福利供給責(zé)任是對個人自由保障的結(jié)果，理應(yīng)獲得尊重。同時，以公民結(jié)社自由為權(quán)利基礎(chǔ)而形成的社會組織，其實質(zhì)是“組織成員通過契約條款讓渡部分自主權(quán)于社會組織，而社會組織則通過契約與協(xié)商一致獲得成員讓渡的權(quán)利并集合成為自治權(quán)”。因此，社會組織屬于國家與個人之間的延緩器，社會組織自治是個人自由的聯(lián)合與延伸，也是個人自由的保障。社會組織承擔(dān)共同體所需的福利供給活動，屬于應(yīng)被國家尊重的自治范疇。
2.社會組織的社會義務(wù)與社會組織給付責(zé)任形成
社會組織的公共性價值決定了其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)給付責(zé)任。人是社會的重要組成部分，是社會的成員，具有社會性。“社會連帶”理論就認(rèn)為，“人自出生開始就處于社會之中，人的存在和發(fā)展離不開各種社會關(guān)系的支持和社會其他成員的援助。”孤立的個體在生存手段上存在不足，往往需要通過人與人之間所建立的社會關(guān)系來保障個人的生存目標(biāo)。尤其是城市社會具有廣泛的社會分工性、交互性、相互依賴性，合作性是城市化的客觀趨勢。這意味著，人的狹隘性被打破，公共精神得到塑造，人與人之間的社會連帶性決定了個體需要承擔(dān)一定的社會角色，履行維護和發(fā)展社會的義務(wù)。社會組織作為個體的聯(lián)結(jié)，自然肩負(fù)個體所須承擔(dān)的社會角色。這意味著，在以合作化為特征的社會之中，蘊含著組織成員擺脫利己主義的無責(zé)性，為追求公共福祉而彼此負(fù)有協(xié)作義務(wù)。因此，當(dāng)家庭的照護功能衰弱，社會組織首當(dāng)其沖，作為家庭功能的補充。社會組織履行給付責(zé)任，實現(xiàn)社會公益，是其社會角色的應(yīng)有之義。
3.政府職能轉(zhuǎn)移與社會組織給付責(zé)任形成
政府與社會組織之間的合作往往會通過契約展開，公私合作契約作為橋梁，實現(xiàn)了政府職能的轉(zhuǎn)移，從而使政府將其養(yǎng)老服務(wù)給付責(zé)任向具備一定條件的社會組織分配。契約中明確了社會組織養(yǎng)老服務(wù)給付責(zé)任的履行標(biāo)準(zhǔn)，包括社會組織所供給的養(yǎng)老服務(wù)的質(zhì)量要求、收費標(biāo)準(zhǔn)、契約的變更與終止條件，契約的期限等。政府依據(jù)契約規(guī)定，向社會組織支付費用，社會組織則提供符合契約要求的養(yǎng)老服務(wù)，實質(zhì)上是在履行本應(yīng)由政府承擔(dān)的養(yǎng)老服務(wù)給付責(zé)任。這樣的職能轉(zhuǎn)移有助于彌補政府承擔(dān)給付責(zé)任的弱勢。
過去，政府承擔(dān)過重的養(yǎng)老服務(wù)給付責(zé)任。在計劃經(jīng)濟時期，我國建立著一套由城市“單位制福利”與農(nóng)村“集體福利制度”為主體構(gòu)成的相對簡單、平均主義和國家包辦(配給制)的公共服務(wù)體系。因此，在傳統(tǒng)的社會保障體制中，除家庭之外，政府被推定為公共服務(wù)的唯一供給者，包括養(yǎng)老服務(wù)。但是，隨著老齡化時代到來，公立養(yǎng)老服務(wù)機構(gòu)數(shù)量有限，難以容納不斷增長的養(yǎng)老服務(wù)需求，“政府失靈”問題也開始顯現(xiàn)。一是供給能力不足。一方面，由于競爭機制缺失，政府的養(yǎng)老服務(wù)供給呈現(xiàn)高成本、低效率、低質(zhì)量等問題，服務(wù)效果與資金投入出現(xiàn)嚴(yán)重偏離。另一方面，由于過度科層化，政府缺乏對社會需求的及時回應(yīng)能力，其所提供的公共物品存在種類限制，往往是普遍統(tǒng)一的，無法照顧到有特殊需要的老年人。二是財政壓力巨大?；攫B(yǎng)老服務(wù)供給呈現(xiàn)屬地化特征。而地方財政資源有限，受“晉升錦標(biāo)賽”影響，地方政府更多表現(xiàn)為“發(fā)展型政府”形象，財政收益最大化成為地方政府活動的指引。因此在財政支出中，相較于經(jīng)濟建設(shè)與行政管理的支出，公共服務(wù)的支出相對較低。三是行政資源不足。隨著社會的多元性與差異性增強，公共行政任務(wù)與日俱增。在“中心工作體制”之下，地方政府更傾向于完成集中體制目標(biāo)，向中心工作分配行政資源，而作為常規(guī)行政任務(wù)的養(yǎng)老服務(wù)行政往往無法分配到充足的行政資源。
給付責(zé)任向社會組織分配，則可以緩解政府給付行政壓力。一是社會組織因競爭機制的引入而更具有效率，其靈活性能夠確保以更低成本完成相同單位的公共行政任務(wù)。二是因生長于社會，社會組織更能夠了解老年人需求，精準(zhǔn)供給多樣化的養(yǎng)老服務(wù)。三是引入私人資本可以有效分解公共財政壓力。四是社會組織的專業(yè)性使其可以專注于完成基本養(yǎng)老服務(wù)供給任務(wù)，投入相應(yīng)的人力、物力、財力。因此，當(dāng)政府在給付責(zé)任履行上存在“失靈”時，應(yīng)當(dāng)考慮由社會組織先行承擔(dān)給付責(zé)任。
?。ǘ┥鐣M織給付責(zé)任的公共性約束
1.公共性約束的法理依據(jù)
社會組織承擔(dān)基本養(yǎng)老服務(wù)的給付責(zé)任，彌補了政府承擔(dān)給付責(zé)任的不足，具有公共功能。社會組織雖然是私主體，遵循自治原則，但是存在機構(gòu)風(fēng)險。為了避免與公共服務(wù)的公益目的相悖，社會組織所承擔(dān)的給付責(zé)任需要受到公共性約束，如《北京市養(yǎng)老機構(gòu)公建民營實施辦法》第5條即規(guī)定，實行公建民營的養(yǎng)老機構(gòu)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)社會公共服務(wù)職能。其法理依據(jù)有三個方面：
第一，基于基本養(yǎng)老服務(wù)本身的公共性。如前述，若老年人無法獲得基本養(yǎng)老服務(wù)，尤其是對經(jīng)濟條件或生理條件較差的老年人而言，其基本權(quán)利無法獲得保障。因此，基本養(yǎng)老服務(wù)本身具有極強的公共性，涉及普遍的公共利益，提供基本養(yǎng)老服務(wù)的主體自然需要受到公共性約束，避免基本養(yǎng)老服務(wù)供給出現(xiàn)問題，對基本權(quán)利產(chǎn)生不利影響。
第二，基于社會組織本身的公共性。首先，政府權(quán)力具有公共性。“政府被假定為社會公益的最基礎(chǔ)、最低限度的代表者，承擔(dān)唯國家始能承擔(dān)的最根本的公共責(zé)任，以行使全社會公民讓渡集結(jié)成的公共權(quán)力。”社會組織通過契約分擔(dān)了政府的部分公共服務(wù)職能，其履行給付責(zé)任是經(jīng)過政府部門授權(quán)或委托的行為，因此政府行使公權(quán)力時需要受到公共性約束，社會組織在履行給付責(zé)任時也應(yīng)當(dāng)受到公共性的約束。其次，社會組織不同于市場組織，是以服務(wù)公益為目的而形成的非營利性組織，其本身需要遵循“禁止利益分配”原則，保障其所提供的公共服務(wù)符合公共要求，因此社會組織本身具有公共性。最后，在公民與社會組織的關(guān)系結(jié)構(gòu)中，社會組織具有結(jié)構(gòu)性優(yōu)勢。由于社會組織所供給的養(yǎng)老服務(wù)需求方往往是經(jīng)濟上相對弱勢的老年人，他們難以與具備經(jīng)濟基礎(chǔ)以及掌握公共服務(wù)資源實際控制權(quán)的社會組織相對抗。因此，社會組織應(yīng)當(dāng)承擔(dān)公共性的保證責(zé)任，從而平衡社會組織與公民之間的不對稱關(guān)系，避免其利用優(yōu)勢地位而傷害公民。
第三，基于政府與社會組織之間契約的公共性。雖然政府與社會組織簽訂契約，有私法機制存在，但公私合作契約的實質(zhì)是“將行政意志透過契約形式予以展現(xiàn)，規(guī)范、指引私人部門更好地履行公共服務(wù)供給任務(wù)”，具有傳統(tǒng)民事契約所不具有的公共利益目標(biāo)。該契約的目的是為特定的服務(wù)對象設(shè)定某種利益，并且服務(wù)對象具有普遍性、廣泛性，設(shè)定的某種利益具有公共利益特征。因此，即使采用類似于契約的私法形式，其目的仍然是公法上的目的，具有公共性。事實上，在公私合作的相關(guān)立法中，公共利益均屬于立法宗旨，如《政府采購法》《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》等均將“保障公共利益”作為規(guī)范公私合作的基本原則。因此，基于政府與社會組織之間契約的公共性，社會組織的給付責(zé)任應(yīng)當(dāng)受到公共性要求的約束。
2.公共性約束的規(guī)范內(nèi)涵
依據(jù)《行政許可法》第67條之規(guī)定，從事直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的被許可人，應(yīng)當(dāng)向用戶提供安全、方便、穩(wěn)定和價格合理的服務(wù)，并履行普遍服務(wù)的義務(wù)。當(dāng)下，雖然社會組織參與基本養(yǎng)老服務(wù)供給已經(jīng)不再實行以行政許可為核心的事前監(jiān)管，但是由于基本養(yǎng)老服務(wù)涉及公共利益，社會組織所承擔(dān)的給付責(zé)任仍須受到“向用戶提供安全、方便、穩(wěn)定和價格合理的服務(wù)，并履行普遍服務(wù)的義務(wù)”等公共性要求的約束。
其一，服務(wù)價格的公共性約束?；攫B(yǎng)老服務(wù)價格的合理性是社會組織履行普遍服務(wù)義務(wù)的應(yīng)有之義。“普遍服務(wù)”一方面是指人人能夠獲得具備滿足生存與發(fā)展需求的公共服務(wù)，另一方面是指公眾不承擔(dān)不合理的經(jīng)濟負(fù)擔(dān)，即享有“用得起”的公共服務(wù)。若價格過高，會導(dǎo)致購買能力較差的老年人無法獲得基本養(yǎng)老服務(wù)，也背離社會組織本身的公益屬性。當(dāng)然，基本養(yǎng)老服務(wù)的定價也需要考慮不同群體之間的經(jīng)濟基礎(chǔ)差異，他們所能夠承受的基本養(yǎng)老服務(wù)定價水平顯然不同。因此，基本養(yǎng)老服務(wù)價格的公共性約束還體現(xiàn)在滿足弱勢群體的特殊需求，如《關(guān)于規(guī)范養(yǎng)老機構(gòu)服務(wù)收費管理促進養(yǎng)老服務(wù)業(yè)健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》中就提出，對“三無”老人實行免費政策；對其他經(jīng)濟困難的孤寡、失獨、高齡老年人及失能、半失能老年人，伙食費等服務(wù)收費項目按照非營利原則據(jù)實收取，床位費、護理費實行政府定價或政府指導(dǎo)價。
其二，服務(wù)內(nèi)容的公共性約束。規(guī)范上設(shè)定社會組織有提供安全、方便、穩(wěn)定的服務(wù)的義務(wù)，這些均屬于基本養(yǎng)老服務(wù)的內(nèi)容方面要求。其中，“安全”與“穩(wěn)定”是內(nèi)容方面的最低限度要求。“安全”是人的基本需求之一。在“溫州市鹿城區(qū)頤樂如老人公寓與方長春等生命權(quán)糾紛上訴案”中，法院就認(rèn)為“受害人方宗玉通過簽訂入住協(xié)議書方式住養(yǎng)在上訴人溫州市鹿城區(qū)頤樂如老人公寓處，上訴人應(yīng)當(dāng)為方宗玉提供協(xié)議書約定的住養(yǎng)服務(wù)并盡到安全保障義務(wù)。”可見，安全保障義務(wù)是否履行在司法實踐中往往成為養(yǎng)老機構(gòu)是否承擔(dān)法律責(zé)任的重要依據(jù)。“穩(wěn)定”是要求社會組織確保其所供給的基本養(yǎng)老服務(wù)的連續(xù)性、可預(yù)期性，這是各國公共服務(wù)供給的基本原則。例如，《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第52條就規(guī)定：“特許經(jīng)營協(xié)議存續(xù)期間發(fā)生爭議，當(dāng)事各方在爭議解決過程中，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行特許經(jīng)營協(xié)議義務(wù)，保證公共產(chǎn)品或公共服務(wù)的持續(xù)性和穩(wěn)定性。”一旦基本養(yǎng)老服務(wù)的持續(xù)性和穩(wěn)定性出現(xiàn)問題，基本養(yǎng)老服務(wù)供給就會中斷，會對老年人的基本權(quán)利產(chǎn)生不利影響。此外，社會組織所供給的基本養(yǎng)老服務(wù)需要符合最低限度的國家標(biāo)準(zhǔn)，國家標(biāo)準(zhǔn)本身就是公共性考量的結(jié)果。例如，《政府購買服務(wù)管理辦法》第15條規(guī)定：“政府購買的基本公共服務(wù)項目的服務(wù)內(nèi)容、水平、流程等標(biāo)準(zhǔn)要素，應(yīng)當(dāng)符合國家基本公共服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)相關(guān)要求。”當(dāng)然，對社會組織服務(wù)內(nèi)容的公共性約束不應(yīng)有過高苛求，應(yīng)當(dāng)建立在社會組織的實際供給能力以及公私合作契約的基礎(chǔ)之上。我國眾多社會組織仍然處于發(fā)展初期，若要求過高，會導(dǎo)致社會組織參與養(yǎng)老服務(wù)供給的積極性降低。正如在“天津市東麗馴?？祻?fù)老人院與韓志偉侵權(quán)責(zé)任糾紛上訴案”中，法院就認(rèn)為：“作為養(yǎng)老機構(gòu)一方應(yīng)盡職盡責(zé)提供優(yōu)質(zhì)服務(wù)毋庸置疑，接受服務(wù)一方亦應(yīng)理性、客觀對待服務(wù)過程中發(fā)生的問題，以期共同努力推進養(yǎng)老服務(wù)機構(gòu)完善服務(wù)，實現(xiàn)其服務(wù)功能和社會功能的最大化。”
其三，服務(wù)對象的公共性約束。普遍服務(wù)義務(wù)就來源于根本性的平等原則，其正當(dāng)化理據(jù)在于使所有群體不論其在收入分配體系中所處的位置都能獲得公共服務(wù)。依據(jù)社會組織的普遍服務(wù)義務(wù)，社會組織應(yīng)當(dāng)在基本養(yǎng)老服務(wù)供給過程中貫徹非歧視原則，確保其在服務(wù)對象的選擇上遵循平等原則，無差別地為老年人提供基本養(yǎng)老服務(wù)，從而使人人享有基本養(yǎng)老服務(wù)，也避免了群體以及區(qū)域之間的失衡與斷裂。例如，《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第46條就規(guī)定了公共產(chǎn)品或公共服務(wù)的供給需要遵循普遍性與無差別性，不能存在差別待遇。此外，基于實質(zhì)平等理念，社會組織在基本養(yǎng)老服務(wù)供給上也應(yīng)當(dāng)向弱勢群體傾斜，如《北京市養(yǎng)老機構(gòu)公建民營實施辦法》就規(guī)定：“實行公建民營的養(yǎng)老機構(gòu)，……在優(yōu)先接收有入住需求的基本養(yǎng)老服務(wù)保障對象基礎(chǔ)上，向本市失能或高齡社會老年人開放。”
三、政府在基本養(yǎng)老服務(wù)保障中的責(zé)任分配
（一）機構(gòu)風(fēng)險下的社會組織給付責(zé)任
機構(gòu)風(fēng)險是風(fēng)險社會中風(fēng)險的重要類型之一。機構(gòu)風(fēng)險的主要影響因素在于風(fēng)險規(guī)制對象，又稱為業(yè)務(wù)風(fēng)險，是面向風(fēng)險規(guī)制者，妨礙其風(fēng)險規(guī)制目標(biāo)實現(xiàn)的風(fēng)險，如經(jīng)營者生產(chǎn)不合格的產(chǎn)品或發(fā)生可能具有危害性的違法行為等，屬于個案層面的風(fēng)險。制度設(shè)計者期待社會組織以其突出的公共性克服“市場失靈”與“政府失靈”，但也不得不面對社會組織可能出現(xiàn)的機構(gòu)風(fēng)險。社會組織作為志愿部門，具有對公共資金或資源的先天依賴。若缺乏持續(xù)的資源或資金供給，會導(dǎo)致社會組織所從事的非營利性活動不穩(wěn)定，進而影響社會組織公益目標(biāo)的實現(xiàn)，較為嚴(yán)重的情況是社會組織倒閉。在我國，政府是公共服務(wù)型社會組織最主要的資源供給者。但我國政府與社會組織的合作多依托項目制邏輯展開，具有周期性，導(dǎo)致政府對社會組織的資源支持呈現(xiàn)不穩(wěn)定性。項目制的另一特征是遵循“事本主義”邏輯，行政部門的業(yè)務(wù)需求會影響政社合作的可持續(xù)性，因此社會組織無法形成穩(wěn)定的發(fā)展預(yù)期。社會組織的這種“慈善不足”弱點會引發(fā)其給付責(zé)任的“不良履行”甚至“不履行”。
第一，雖然社會組織是非營利法人，遵守“禁止利益分配”原則，但為了緩解資金不足帶來的危機，社會組織會從事經(jīng)營性活動，“營利成分甚至超過非營利成分的情況普遍存在”。因此，即便獲利部分不進行分配，社會組織也可能同市場組織一樣，利用公私合作契約條款的不完備性、模糊性以及信息的不對稱等漏洞來追逐利潤，從而獲取組織生存與發(fā)展所需的資源。因而同樣會出現(xiàn)社會組織為獲利而壓縮成本、以次充好的情形，導(dǎo)致基本養(yǎng)老服務(wù)供給質(zhì)量降低。
第二，對資源的依賴使社會組織的運作受到資源供給者的牽制，形成“資源汲取為發(fā)展導(dǎo)向的組織策略”，這在一定程度上影響了基本養(yǎng)老服務(wù)供給質(zhì)量。例如，政府需求將會左右社會組織的服務(wù)供給活動，導(dǎo)致“社會組織的自主性生產(chǎn)過程更多受到政府治理邏輯的影響，社會的訴求和價值難以得到較好呈現(xiàn)”。社會組織的服務(wù)供給會趨向于政府所設(shè)定的“普遍標(biāo)準(zhǔn)”，而忽視服務(wù)對象的特殊性。因此，本欲通過政社合作達到的基本養(yǎng)老服務(wù)供給多樣化目標(biāo)就無法實現(xiàn)，基本養(yǎng)老服務(wù)供給質(zhì)量無法獲得提升。又如，在競標(biāo)環(huán)節(jié)，社會組織會為了在競標(biāo)中獲得政府的認(rèn)同而不斷壓低價格。中標(biāo)后，社會組織就會通過縮減成本的方式來填補競標(biāo)中壓低價格行為帶來的經(jīng)濟影響，從而對基本養(yǎng)老服務(wù)質(zhì)量產(chǎn)生負(fù)面影響。
第三，社會組織會天然地選擇規(guī)避風(fēng)險。否則風(fēng)險一旦發(fā)生，將會產(chǎn)生不必要的資源消耗，不利于組織發(fā)展。例如，在服務(wù)對象的選擇上，高齡、失能等存在高度風(fēng)險的老人，在實踐中往往是社會組織謹(jǐn)慎考慮的對象，它們通常被社會組織排除在服務(wù)對象之外。既有研究就表示，“一些公建民營養(yǎng)老機構(gòu)卻不再履行公益性職能，拒收失能老人，尤其是重度失能老人”。而這類群體又是基本養(yǎng)老服務(wù)需求最為迫切的群體。
第四，我國社會組織發(fā)育遲緩，政府往往以能夠勝任的社會組織較少為由放棄競爭機制，采取“定向購買”或“單一委托”的方式確認(rèn)合作主體。“定向購買”或“單一委托”的對象往往是與政府部門關(guān)系密切的社會組織。競爭機制缺失是公共服務(wù)外包失敗的關(guān)鍵，不僅無法通過競爭機制倒逼社會組織的服務(wù)質(zhì)量提升，也極易因政社合作的封閉性產(chǎn)生尋租風(fēng)險或腐敗風(fēng)險，影響基本養(yǎng)老服務(wù)的供給質(zhì)量。
機構(gòu)風(fēng)險影響基本養(yǎng)老服務(wù)供給質(zhì)量，進而影響老年人基本權(quán)利的實現(xiàn)。我國《憲法》明確規(guī)定了國家有尊重與保障人權(quán)的義務(wù)，在老年人基本權(quán)利受到機構(gòu)風(fēng)險威脅時，政府顯然需要介入，確?；緳?quán)利免受風(fēng)險或提供相應(yīng)救濟。即便是基本養(yǎng)老服務(wù)供給社會化改革轉(zhuǎn)移了政府的給付責(zé)任壓力，但政府仍然不能從人權(quán)保障責(zé)任的約束中脫離，需要進一步明確政府的具體責(zé)任配置。
?。ǘC構(gòu)風(fēng)險中政府兜底責(zé)任的生成邏輯及內(nèi)涵
依據(jù)輔助性原則的積極面向，當(dāng)作為下位組織的社會組織無法勝任某項事務(wù)時，作為上位組織的政府不能無視公益受到侵害，在必要時可親力親為以保障社會目標(biāo)的實現(xiàn)。因此，當(dāng)社會組織無法承擔(dān)基本養(yǎng)老服務(wù)供給任務(wù)時(比如社會組織倒閉)，政府必須承擔(dān)兜底責(zé)任。其中的深層原因在于政府對公民的給付義務(wù)。我國《憲法》第45條規(guī)定了公民在年老的情況下有從國家獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利，這體現(xiàn)了基本權(quán)利的受益權(quán)功能，即要求國家承擔(dān)各種物質(zhì)或與物質(zhì)利益相關(guān)的服務(wù)的給付義務(wù)，從而實現(xiàn)公民基本權(quán)利。如前述，基本養(yǎng)老服務(wù)屬于老年人所享有的物質(zhì)幫助權(quán)的應(yīng)有之義，因此政府有義務(wù)承擔(dān)基本養(yǎng)老服務(wù)的給付義務(wù)。政府為了履行公共服務(wù)給付義務(wù)，才具有了公權(quán)力行使的正當(dāng)性。黨的十六大將公共服務(wù)納入政府職能范疇。基本養(yǎng)老服務(wù)歸于公共服務(wù)范疇，基本養(yǎng)老服務(wù)供給自然屬于政府固有職能。無論政府職能的履行方式如何改變，基本養(yǎng)老服務(wù)供給始終屬于政府職能。雖然社會組織參與基本養(yǎng)老服務(wù)供給，但政府對公民所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的給付義務(wù)并不會改變。因此，當(dāng)社會組織無法承擔(dān)基本養(yǎng)老服務(wù)供給任務(wù)時，政府就必須承擔(dān)相應(yīng)的兜底責(zé)任。試想，一旦政府責(zé)任逃逸，私主體(社會組織、家庭)又無法進行基本養(yǎng)老服務(wù)供給，這會對老年人的基本權(quán)利產(chǎn)生極大的不利影響。正如《經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約》的“第3號一般性意見”中明確了“每個締約國均有責(zé)任承擔(dān)最低限度的核心義務(wù)，確保至少使每種權(quán)利的實現(xiàn)達到一個最基本的水平。”
在規(guī)范形態(tài)上，政府兜底責(zé)任具體表現(xiàn)為“政府接管”。在社會組織無法有效供給基本養(yǎng)老服務(wù)時，只有政府進行接管才能確保公共服務(wù)供給的公益性、持續(xù)性與穩(wěn)定性。也就是說，政社合作供給基本養(yǎng)老服務(wù)需要堅持公共利益的至上性，“確保公共利益高于囊括了合同承諾安定性等的其他利益，為保證公共服務(wù)之良好提供及公共利益實現(xiàn)，甚至可以不惜突破合同當(dāng)事人之間的既有承諾”。例如，《關(guān)于開展政府和社會資本合作的指導(dǎo)意見》規(guī)定：“政府和社會資本合作過程中，如遇不可抗力或違約事件導(dǎo)致項目提前終止時，項目實施機構(gòu)要及時做好接管，保障項目設(shè)施持續(xù)運行，保證公共利益不受侵害。”當(dāng)然，政府接管并不意味著都需要由政府“親自”履行相應(yīng)的給付責(zé)任。受公私合作以及政府輔助角色定位的影響，政府責(zé)任的履行會強調(diào)對社會自治的尊重，也會強調(diào)政府與社會組織的分工與合作。因此，政府接管的具體方式既可以是政府代為履行，也可以是委托其他社會組織代為履行。
?。ㄈC構(gòu)風(fēng)險中政府風(fēng)險預(yù)防責(zé)任的生成邏輯及內(nèi)涵
在輔助性原則約束下，在社會組織可以獨立完成給付任務(wù)時，雖然政府不適宜直接介入社會組織給付活動，但并非完全無所作為，其仍然需要確保社會組織給付責(zé)任的良好履行。也就是說，當(dāng)作為下位組織的社會組織能夠獨立完成某項事務(wù)時，作為上位組織的政府不應(yīng)干預(yù)，而是集中于指導(dǎo)、監(jiān)督、敦促等專屬職能，以預(yù)防機構(gòu)風(fēng)險發(fā)生。政府的風(fēng)險預(yù)防責(zé)任是國家保護義務(wù)擴大的結(jié)果。如前所述，在我國《憲法》公民權(quán)利的相關(guān)條款中，“國家保護”“國家發(fā)展”等用語表明，基本權(quán)利除了具備受益權(quán)功能，還具備客觀價值秩序功能，要求國家承擔(dān)起對基本權(quán)利的保護義務(wù)，即當(dāng)公民基本權(quán)利受到第三方侵犯或威脅時，國家有義務(wù)保護基本權(quán)利免受風(fēng)險或為其提供必要救濟?；攫B(yǎng)老服務(wù)與憲法基本權(quán)利高度關(guān)聯(lián)，因此同樣需要通過國家保護義務(wù)來實現(xiàn)。正如學(xué)者所言：“國家即使在行政任務(wù)民營化后，仍舊負(fù)擔(dān)尊重、保障和實現(xiàn)公民基本權(quán)的義務(wù)。只是此時基本權(quán)利對國家的約束，不再僅表現(xiàn)為針對國家的防御性權(quán)利或是要求其提供給付的權(quán)利，而更多地體現(xiàn)為對國家履行‘保護義務(wù)’的要求。”如前述，公民個體對社會組織的基本養(yǎng)老服務(wù)供給具有高度的依賴性，也與社會組織之間具有結(jié)構(gòu)上的不對等性，難以獨立抵御與承受機構(gòu)風(fēng)險的傷害。因此，政府有義務(wù)保護老年人免受機構(gòu)風(fēng)險侵襲。試想，如果達到了前述需要政府履行兜底責(zé)任的程度，機構(gòu)風(fēng)險已經(jīng)實際發(fā)生，老年人的基本權(quán)利遭受實際損害，這對于本就具有生理脆弱性的老年人而言是不可逆轉(zhuǎn)的損害。因此，經(jīng)由政府對基本權(quán)利的保護義務(wù)，政府需要承擔(dān)相應(yīng)的風(fēng)險預(yù)防責(zé)任。當(dāng)然，受公私合作背景以及輔助性原則的影響，政府的風(fēng)險預(yù)防責(zé)任也會呈現(xiàn)新的特征。
1.從“事前型風(fēng)險預(yù)防責(zé)任”到“事中事后型風(fēng)險預(yù)防責(zé)任”
傳統(tǒng)的政府風(fēng)險預(yù)防責(zé)任之履行主要依賴行政許可等事前風(fēng)險預(yù)防工具，內(nèi)容聚焦于社會組織的準(zhǔn)入控制，即事前篩選社會組織及其發(fā)展領(lǐng)域，設(shè)置社會組織成立與運作的門檻與規(guī)范。此種風(fēng)險預(yù)防責(zé)任的履行模式不利于社會組織的培育，與強調(diào)激活社會作用以及政府輔助角色定位的公私合作背景不符。并且在這種風(fēng)險預(yù)防責(zé)任的履行模式下，執(zhí)法部門耗費大量精力“查無”，如許可證是否過期、所提供的材料是否真實，卻無暇進行日常監(jiān)管。顯然無法在機構(gòu)風(fēng)險密集發(fā)生的當(dāng)下達到良好的風(fēng)險預(yù)防效果。因此，風(fēng)險預(yù)防責(zé)任的履行時間應(yīng)當(dāng)后移，從前端履行的事前型風(fēng)險預(yù)防責(zé)任向中后端履行的事中事后型風(fēng)險預(yù)防責(zé)任轉(zhuǎn)型。
通過對比2015年與2018年分別修訂的《老年人權(quán)益保障法》，可看出風(fēng)險預(yù)防責(zé)任的這一變化。2015年修訂的《老年人權(quán)益保障法》規(guī)定，養(yǎng)老機構(gòu)的設(shè)立需要遵循“行政許可—登記”或“登記—行政許可”的事前風(fēng)險預(yù)防制度設(shè)計，對養(yǎng)老機構(gòu)的設(shè)立條件作出諸多限制，是典型的事前型風(fēng)險預(yù)防責(zé)任配置。2018年修訂的《老年人權(quán)益保障法》取消了養(yǎng)老服務(wù)機構(gòu)設(shè)立的限制性條件，規(guī)定：“養(yǎng)老機構(gòu)登記后即可開展服務(wù)活動，并向縣級以上人民政府民政部門備案。”這是典型的事中事后型風(fēng)險預(yù)防責(zé)任配置，以登記備案制度取代事前許可制度，降低了養(yǎng)老服務(wù)機構(gòu)的準(zhǔn)入門檻。
事中事后型風(fēng)險預(yù)防責(zé)任強調(diào)過程性風(fēng)險預(yù)防，更有利于預(yù)防機構(gòu)風(fēng)險，同時又能促進社會力量發(fā)展，主要包括：其一，對壟斷風(fēng)險進行控制，促進市場競爭，提高基本養(yǎng)老服務(wù)供給的效率與質(zhì)量；其二，對價格異化風(fēng)險進行控制，確保公眾能夠以合理價格享受基本養(yǎng)老服務(wù)；其三，對機會主義風(fēng)險進行控制，確保社會組織能夠生產(chǎn)符合質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的養(yǎng)老服務(wù)；其四，對服務(wù)對象的選擇性風(fēng)險進行控制，確保全體老年人享有基本養(yǎng)老服務(wù)目標(biāo)的實現(xiàn)。歸根結(jié)底，事中事后型風(fēng)險預(yù)防的關(guān)鍵在于確保社會組織的公共性得以實現(xiàn)，確保社會組織的非營利性一以貫之，充分應(yīng)用績效測量、公眾評價等多元化規(guī)制工具，實現(xiàn)全過程監(jiān)控。
2.政府與社會共擔(dān)風(fēng)險預(yù)防責(zé)任
傳統(tǒng)的一元養(yǎng)老服務(wù)供給模式建立在科層體系之上，政府與其所設(shè)立的公立養(yǎng)老機構(gòu)之間具有上下級的身份關(guān)系。因此，政府更多地會選擇具有“命令—強制”特征的手段實現(xiàn)風(fēng)險預(yù)防目標(biāo)。但是，在政社合作模式之下，政府與社會組織之間并非身份關(guān)系，而是基于契約形成的公私合作伙伴關(guān)系。在此種關(guān)系類型下，風(fēng)險預(yù)防責(zé)任不僅屬于政府，同樣可以由社會承擔(dān)，呈現(xiàn)政府與社會共擔(dān)風(fēng)險預(yù)防責(zé)任的特征。一方面是由政府與社會組織共擔(dān)風(fēng)險預(yù)防責(zé)任。依據(jù)《養(yǎng)老機構(gòu)管理辦法》第25條之內(nèi)涵，養(yǎng)老服務(wù)機構(gòu)應(yīng)當(dāng)通過自主制定管理規(guī)則、自主實施管理規(guī)則、自主開展管理規(guī)則實施情況的監(jiān)督等承擔(dān)風(fēng)險預(yù)防責(zé)任。而政府的風(fēng)險預(yù)防責(zé)任在形態(tài)上則表現(xiàn)為對社會組織風(fēng)險預(yù)防責(zé)任的履行情況進行監(jiān)督。另一方面是由政府與行業(yè)協(xié)會共擔(dān)風(fēng)險預(yù)防責(zé)任。行業(yè)協(xié)會屬于社會中的重要自治組織類型，在實踐中發(fā)揮著推進行業(yè)自治的重要作用。依據(jù)《養(yǎng)老機構(gòu)管理辦法》第8條之內(nèi)涵，行業(yè)協(xié)會通過制定行業(yè)規(guī)范，包括行業(yè)道德規(guī)范、行業(yè)職業(yè)標(biāo)準(zhǔn)(如質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、管理標(biāo)準(zhǔn))、行業(yè)懲戒規(guī)范等，對行業(yè)內(nèi)的養(yǎng)老服務(wù)機構(gòu)實施監(jiān)督與管理，進而承擔(dān)風(fēng)險預(yù)防責(zé)任。此時，政府的風(fēng)險預(yù)防責(zé)任在形態(tài)上表現(xiàn)為對行業(yè)協(xié)會風(fēng)險預(yù)防責(zé)任的履行情況進行監(jiān)督。當(dāng)然，此種模式的風(fēng)險預(yù)防有賴于社會組織承擔(dān)更高的信息公開義務(wù)。但仍然要注意自愿性公開與強制性公開的區(qū)分，否則會影響社會組織本身的自主性。同時，在輔助性原則的約束下，政府的風(fēng)險預(yù)防責(zé)任分配會根據(jù)社會組織的具體情況進行調(diào)整，若社會組織自我規(guī)制有效，則采取軟措施減少政府干預(yù)的強度；若無效，則監(jiān)管強度逐步遞增。
強調(diào)社會組織、行業(yè)協(xié)會與政府共擔(dān)風(fēng)險預(yù)防責(zé)任的原因在于：一是政府單方面的風(fēng)險預(yù)防存在風(fēng)險認(rèn)識能力有限的問題。而社會組織以及行業(yè)協(xié)會更具有信息優(yōu)勢，能夠打破因信息不對稱而造成的風(fēng)險預(yù)防失靈。二是能夠釋放政府獨攬風(fēng)險預(yù)防責(zé)任所帶來的巨大行政壓力(既包括行政資源壓力，也包括公共財政壓力)，降低風(fēng)險預(yù)防成本。三是風(fēng)險具有不確定性，外部風(fēng)險預(yù)防機制由于滲透性不足，容易錯過最佳的風(fēng)險預(yù)防時機。四是社會組織本身就是風(fēng)險源，將風(fēng)險預(yù)防責(zé)任嵌入社會組織的組織架構(gòu)與決策流程，實質(zhì)是從源頭進行風(fēng)險控制。五是行業(yè)協(xié)會更加了解行業(yè)內(nèi)社會組織運行的整體情況，能夠提高風(fēng)險預(yù)防的專業(yè)性。六是政府單方面的風(fēng)險預(yù)防缺乏針對性，易演化為“事無巨細”的監(jiān)管模式，給社會組織造成過重的監(jiān)管負(fù)擔(dān)。這不僅可能不符合監(jiān)管對象的實際情況，也可能產(chǎn)生不必要的資源浪費，降低服務(wù)供給效率。
3.風(fēng)險預(yù)防責(zé)任中的政府給付
在輔助性原則下，政府作為科層制社會中的最高層級組織，其職能還包括“彌補活動”，即“根據(jù)低層級組織的目標(biāo)，彌補其在承擔(dān)責(zé)任時的明顯不足的能力”。也就是說，政府需要為低層級組織提供必要的“幫助”，為低層級組織創(chuàng)造條件，從而使其更好地承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。由于社會組織發(fā)展不成熟，政府在預(yù)防社會組織機構(gòu)風(fēng)險上，通常會表現(xiàn)為領(lǐng)導(dǎo)、命令、限制較多，而指導(dǎo)、合作、促進較少。預(yù)防社會組織的機構(gòu)風(fēng)險，除了需要強有力的監(jiān)管措施，也需要解決引發(fā)機構(gòu)風(fēng)險的組織內(nèi)部問題。我國社會組織的建構(gòu)多以國家(政府)邏輯為主導(dǎo)，社會組織大多表現(xiàn)出“依附式自主”，依附政府資源的支持而發(fā)展。社會組織機構(gòu)風(fēng)險的發(fā)生，很大程度上源于政府資源供給的不穩(wěn)定性。養(yǎng)老服務(wù)機構(gòu)的困境不外乎“稅收優(yōu)惠難以落實”“補助款額不足”“用地難”“融資困難”等。因此，要預(yù)防社會組織的機構(gòu)風(fēng)險，關(guān)鍵在于為社會組織提供充足的發(fā)展資源，促使社會組織更加關(guān)注公共利益。例如，《老年人權(quán)益保障法》第39條即規(guī)定：“各級人民政府和有關(guān)部門在財政、稅費、土地、融資等方面采取措施，鼓勵、扶持企業(yè)事業(yè)單位、社會組織或者個人興辦、運營養(yǎng)老、老年人日間照料、老年文化體育活動等設(shè)施。”政府通過財政、稅收、用地、融資等方面的積極給付，為社會組織提供必要的支持，從而改善社會組織的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)，弱化機構(gòu)風(fēng)險產(chǎn)生的可能性，屬于激勵型的風(fēng)險規(guī)制手段。
四、結(jié)語
本文分析的邏輯起點在于基本養(yǎng)老服務(wù)背后的基本權(quán)利內(nèi)涵，由此認(rèn)知基本養(yǎng)老服務(wù)保障的基本權(quán)利保護意義。在老齡化時代強調(diào)基本權(quán)利保護有極強的現(xiàn)實意義。需要意識到，我國的老齡化進程與社會轉(zhuǎn)型雙線程并進，與老齡化相互影響。市場化改革不斷推進，單位制解體，保持社會相對平衡的集體福利機制消散，社會分化不斷加強。隨后基礎(chǔ)性公共服務(wù)領(lǐng)域(如養(yǎng)老服務(wù)領(lǐng)域)受到市場化改革影響，呈現(xiàn)個人化負(fù)擔(dān)趨勢，由此引發(fā)更大的社會差異。社會不平等會引發(fā)個體應(yīng)對風(fēng)險的能力差異，財富少得者更可能遭受風(fēng)險困擾。而基本養(yǎng)老服務(wù)恰恰發(fā)揮著保障物質(zhì)幫助權(quán)、人格尊嚴(yán)、平等權(quán)的作用，幫助老齡化時代老年人(尤其是弱勢的老年人)相對平等地獲得生存保障，而不被風(fēng)險侵襲，并克服社會分化的影響。否則，弱者利益不但無法獲得保障，還可能從生產(chǎn)領(lǐng)域的弱者再次成為分配領(lǐng)域的弱者?？梢哉f，正是公民權(quán)利的回歸使國家與社會的公共責(zé)任被重新強調(diào)。本文明晰了政府與社會組織在基本養(yǎng)老服務(wù)保障中的責(zé)任配置邏輯，由此建構(gòu)基本養(yǎng)老服務(wù)保障、政府兜底責(zé)任與風(fēng)險預(yù)防責(zé)任、社會組織給付責(zé)任三者之間的公法規(guī)范體系，以期實現(xiàn)政府與社會組織合作關(guān)系中的各個連接環(huán)節(jié)的規(guī)范化與制度化，規(guī)范基本養(yǎng)老服務(wù)的社會化走向。
當(dāng)然，基本養(yǎng)老服務(wù)保障中政社責(zé)任的分配邏輯建立在理順政府與社會組織關(guān)系的基礎(chǔ)上，本文借助輔助性原則進了初步勾勒。但國家治理結(jié)構(gòu)維度上的政社關(guān)系理順仍有待進一步探究。在當(dāng)下政社關(guān)系的實然狀態(tài)中，政府的強勢主導(dǎo)地位凸顯，社會組織的自治不徹底是普遍情況，不對等或混同的政社關(guān)系始終存在，這會影響政府與社會組織的責(zé)任承擔(dān)效果，并可能出現(xiàn)責(zé)任交叉、重疊等問題。因此，政社關(guān)系的理順至少有四重期待：一是“分開”，即明確政府與社會組織各自的活動邊界，使二者的主體性要素得以確立，這是主體獨立承擔(dān)責(zé)任的前提。我國社會組織已經(jīng)從粗放型逐漸轉(zhuǎn)向職業(yè)化、智能化的發(fā)展進路，社會組織的主體性要素正在不斷積累。政府職能轉(zhuǎn)變也使傳統(tǒng)政府向現(xiàn)代政府轉(zhuǎn)變，政府的主體性要素也在不斷迭代。二是“保留”，即現(xiàn)代政府不可缺位，進而回應(yīng)市場化、社會化改革下公法遁入私法的擔(dān)憂，國家權(quán)力仍然是治理結(jié)構(gòu)的軸心。社會組織自主性的發(fā)展離不開作為元治理主體的政府的推動，為社會組織刷新可為空間，因為政府在對社會組織確權(quán)的同時，仍然保留社會組織的準(zhǔn)入權(quán)。三是“制度化”，即政府與社會組織的關(guān)系在實踐積累中得以理順，但需要進行制度化塑造，否則理順的關(guān)系可能被策略性調(diào)整，進而影響治理結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定性。四是“調(diào)適”，即政社關(guān)系的理順是一個不斷深化、不斷細化的過程，需要根據(jù)治理結(jié)構(gòu)的外部環(huán)境變化而進行不斷調(diào)整。
?。◤堁蒌h，武漢大學(xué)法學(xué)院博士研究生。本文系2021年度教育部人文社會科學(xué)國家人權(quán)教育與培訓(xùn)基地重大項目(項目編號：21JJD820005)的階段性研究成果。感謝秦前紅教授對本文的指導(dǎo)。）
Abstract：The 20th National Congress of the Communist Party of China put forward the task to ensure all elderly people enjoy basic senior care services.In an aging society，basic senior care services are key to protecting the basic human rights of the elderly.Government-society partnership is an ideal model to guarantee basic senior care services.In terms of responsibility distribution，the government and social organizations should follow the principle of subsidiarity.On the one hand，social organizations undertake the responsibility to provide basic senior care services under public constraints in the dimensions of service prices，service contents，and service targets；On the other hand，the government is responsible for the guarantee of minimum senior care services and the prevention of risks.The government’s responsibility of guaranteeing minimum senior care services lies in the government taking over relevant projects after the occurrence of risks.Constrained by the principle of subsidiarity，the government’s responsibility for risk prevention shifts from ex-ante prevention to interim and ex-post prevention.Emphasis should be placed on the principle of the government and society taking shared responsibilities for risk prevention and achieving risk prevention through government spending.
Keywords：Basic Senior Care Services；Principle of Subsidiarity；Government-Society Partnership；Risk Prevention
(責(zé)任編輯 李忠夏)
京公網(wǎng)安備 11010102003980號