原標題：人權入憲二十年 | 杜強強：強制婚檢與婚姻自由的憲法保障
目次
一、問題的提出
二、強制婚檢的法律性質(zhì)與制度預設
三、疾病婚效力規(guī)范的制度變遷
四、強制婚檢的再定位
五、結論
摘 要：強制婚檢與疾病婚禁婚制度有著密切的制度關聯(lián)。在我國婚姻立法禁止患有特定疾病者結婚的前提下，法律將婚檢設定為婚姻登記的前提條件有其合理性。但疾病婚禁婚制度對當事人婚姻自由的干預逾越了必要的限度，《民法典》將疾病婚禁婚改為可申請撤銷，這是在當事人的婚姻自由與家庭成員之間的健康利益之間維持了一個適當?shù)钠胶?，因此符合憲法。在《民法典》不再將患有特定疾病作為禁婚對象的條件下，強制婚檢制度就有必要隨之改革。此外，可撤銷婚姻制度也有助于推動公民在婚前積極進行婚檢，因此沒有必要恢復強制婚檢。
關鍵詞：強制婚檢 可撤銷婚姻 無效婚姻 婚姻自由 理性人預設
一、問題的提出
近幾年來，婚前健康檢查（以下簡稱“婚檢”）再度成為理論和實踐的熱點話題。此次討論的制度背景是，1980年《婚姻法》第6條禁止“患麻風病未經(jīng)治愈或患其他在醫(yī)學上認為不應當結婚的疾病”的人結婚。1986年衛(wèi)生部和民政部發(fā)文開始推行婚檢。1994年由國務院批準、民政部頒布的《婚姻登記管理條例》第9條規(guī)定，在實行婚前健康檢查的地方，申請結婚登記的當事人，必須到指定的醫(yī)療保健機構進行婚前健康檢查，向婚姻登記管理機關提交婚前健康檢查證明。1995年實施的《母嬰保健法》第12條規(guī)定，男女雙方在結婚登記時，應當持有婚前醫(yī)學檢查證明或者醫(yī)學鑒定證明?；闄z由此正式成為法律制度而在全國范圍內(nèi)推行，且因其與婚姻登記綁定而帶有強制屬性。不過，國務院于2003年頒布的《婚姻登記條例》卻不再要求當事人在婚姻登記時“提交婚前健康檢查證明”。民政部對此解釋說，之所以不再將婚檢作為結婚登記的條件，是因為“那樣既流于形式，又增加群眾負擔”。民政部指出，“如果結婚當事人從雙方健康的角度考慮，可以自愿到醫(yī)院檢查身體”。就這樣，婚檢由強制轉變?yōu)樽栽浮?/p>
在《母嬰保健法》尚未對婚檢制度予以修改的背景下，《婚姻登記條例》卻不再將它作為結婚登記的條件，兩者之間似乎存在某種不一致。這種不一致由于《民法典》對無效婚姻制度的修改而更顯復雜。按照2001年《婚姻法》第10條的規(guī)定，“婚前患有醫(yī)學上認為不應當結婚的疾病，婚后尚未治愈的”，婚姻無效。但2020年通過的《民法典》卻不再將其作為婚姻無效的事由，《民法典》第1053條進而規(guī)定一方患有重大疾病不如實告知的，另一方可以向人民法院請求撤銷婚姻?！睹穹ǖ洹返倪@個修改導致實務部門認定《母嬰保健法》上的婚檢制度和《民法典》之間存在沖突，需要予以清理。但學界卻仍有意見認為《母嬰保健法》與《民法典》并不存在沖突，相反《婚姻登記條例》卻有不符合《母嬰保健法》的嫌疑。2021年蘇州大學法學院程雪陽及其課題組即以此為由提出《關于對〈婚姻登記條例〉第5條進行備案審查的建議》，認為該條例與《母嬰保健法》關于結婚登記應當持有婚前醫(yī)學檢查證明的規(guī)定不一致。全國人大常委會法工委備案審查室對此認為，鑒于《民法典》規(guī)定了婚前重大疾病的告知義務，將一方隱瞞重大疾病作為另一方可以請求撤銷婚姻的情形予以規(guī)定，并且沒有再將“患有醫(yī)學上認為不應當結婚的疾病”規(guī)定為禁止結婚的情形，因此可與國務院有關部門溝通，推動根據(jù)《民法典》精神適時統(tǒng)籌修改完善有關法律法規(guī)制度。
備案審查的結論似乎為《婚姻登記條例》與《母嬰保健法》之間的沖突問題提供了一個解決思路，亦即雖然《婚姻登記條例》可能與《母嬰保健法》不盡一致，但因為《母嬰保健法》不盡符合《民法典》的精神，因此解決的思路不是去修改《婚姻登記條例》，反而是要改革《母嬰保健法》上的強制婚檢制度。不過一些學者對此意見卻并不認同，認為《民法典》第1053條的規(guī)定更證明了強制婚檢的必要性。這是因為，《民法典》的這一規(guī)定“需要有強制婚檢制度與之配套才可實施”。他們指出，《民法典》第1053條的有效適用取決于當事人的舉證能力，當事人若不能成功舉證則無法申請婚姻撤銷，《民法典》的規(guī)定將形同具文；但若有了強制婚檢，則雙方當事人以及司法機關也可以以較低成本獲得相關證據(jù)，從而判斷重大疾病是否發(fā)生在婚前，以及患病一方是否婚前有隱瞞重大疾病的行為。因此，“即使從落實民法典的角度，要求當事人在申請進行婚姻登記時出具‘婚前醫(yī)學檢查證明’，也并不是可有可無的”。
上述討論實際上只涉及《婚姻登記條例》與《母嬰保健法》和《民法典》之間的規(guī)范關系，尚未觸及憲法問題。而如果從憲法的角度看，備案審查的結論似乎不無可疑之處。備案審查室提出要“根據(jù)民法典精神適時統(tǒng)籌修改完善有關法律法規(guī)制度”，明顯提示《母嬰保健法》上的強制婚檢規(guī)定與《民法典》精神不一致。從兩部立法的關系看，《母嬰保健法》屬于前法，《民法典》為后法，按照后法優(yōu)于前法的原理，備案審查結論并無不當。但問題是，設若《母嬰保健法》的強制婚檢規(guī)定符合憲法，而《民法典》卻與憲法不一致，備案審查結論就似乎有所不當了。因為從《民法典》與《憲法》的關系來說，盡管有學者提出“民法典與憲法一樣，都是現(xiàn)代國家建構中所必需的基礎性法律”，但《民法典》本身不具有等同于《憲法》的位階，反而需要從《憲法》那里獲取合法性來源，這是毋庸置疑的。我國《憲法》第49條規(guī)定婚姻、家庭、母親和兒童受國家的保護。我國自1950年《婚姻法》以來，一直禁止患有規(guī)定種類疾病的人結婚，2001年《婚姻法》正式確立了疾病婚無效制度，這體現(xiàn)了婚姻家庭受國家保護的憲法意旨。《母嬰保健法》上的強制婚檢也為此而設。在這種背景下，《民法典》第1053條將我國歷來實行的疾病婚規(guī)制措施由無效改為可撤銷是否合乎憲法保護婚姻家庭的要求？如果此種可撤銷制度不能達到憲法保護婚姻家庭的意旨，則問題將不在于《母嬰保健法》是否與《民法典》的精神不一致，而在于《民法典》是否與《憲法》不一致。在這種情形下，似乎就不好說強制婚檢制度也要“根據(jù)民法典精神適時統(tǒng)籌修改完善”了。
從這個意義上說，強制婚檢雖然涉及《婚姻登記條例》《母嬰保健法》和《民法典》之間的復雜關系，但其依然是一個需要從憲法層面來討論的問題。本文試圖從強制婚檢規(guī)范的法律性質(zhì)入手，進而討論《民法典》疾病婚可撤銷制度的憲法定位，并在這個基礎上論證強制婚檢本身的存廢問題。本文的基本觀點是，強制婚檢雖然被冠以“強制”之名，但它本身并不是一個強行性的行為規(guī)范，而是依附于婚姻效力規(guī)范的一個附屬規(guī)則，立法者的這個制度選擇體現(xiàn)了立法者對“理性人”的基本預設。《民法典》新確立的可撤銷制度在婚姻自由與家庭保護之間維持了一個適當?shù)钠胶?，在憲法層面?yōu)于疾病婚無效制度，因此符合《憲法》；這個制度也能夠有效保護婚姻當事人的知情權。在《民法典》將疾病婚從無效改為可撤銷后，強制婚檢亦基于其“附屬性”而有更改的必要。
二、強制婚檢的法律性質(zhì)與制度預設
（一）效力規(guī)范與強制婚檢的法律性質(zhì)
1994年《母嬰保健法》第12條規(guī)定：“男女雙方在結婚登記時，應當持有婚前醫(yī)學檢查證明或者醫(yī)學鑒定證明。”2001年國務院頒布的《母嬰保健法實施辦法》第16條規(guī)定：“在實行婚前醫(yī)學檢查的地區(qū)，婚姻登記機關在辦理結婚登記時，應當查驗婚前醫(yī)學檢查證明或者母嬰保健法第十一條規(guī)定的醫(yī)學鑒定證明。”這兩個法條上都有“應當”的字眼，明顯帶有強制色彩，設若當事人未持有關證明，則婚姻登記機關將不予登記。有關地方性法規(guī)對此也有明確規(guī)定?；榍搬t(yī)學檢查之所以被俗稱為“強制婚檢”，理由或在于此。
不過需要指出的是，雖然名曰“強制婚檢”，但它與通常意義上的行政強制相去甚遠。質(zhì)言之，強制婚檢規(guī)范并不是一個具有強行性的行為規(guī)范，而是依附于婚姻效力規(guī)范的一個附隨規(guī)則。這要先從婚姻登記規(guī)范的法律性質(zhì)來說起。《民法典》第1049條規(guī)定：“要求結婚的男女雙方應當親自到婚姻登記機關申請結婚登記。??完成結婚登記，即確立婚姻關系。”若結合《母嬰保健法》第12條的婚檢規(guī)定，則可以建構出一個凱爾森理論上的“完全法條”：男女雙方在結婚登記時，應當持有婚前醫(yī)學檢查證明或者醫(yī)學鑒定證明，否則不予婚姻登記。在這個法條中，婚檢是結婚登記的一個要件。這里要特別指出的是，這個完全法條雖然使用了“應當”的語詞，但它卻并非嚴格意義上的行為規(guī)范。因為行為規(guī)范的含義，就在于法律秩序根本不允許行為的發(fā)生（消極義務）或者不發(fā)生（積極義務），也即通常所謂令行禁止。當事人對此若有違反，即構成違法，進而有追究行為人的“違法責任”并予以制裁的問題。從這個角度來檢視，《民法典》雖然規(guī)定結婚應當?shù)怯?，但法律并沒有規(guī)定當事人未予登記屬于違法行為，法律更沒有規(guī)定對未予登記而以夫妻名義同居行為的制裁。從法律上說，當事人未予登記結婚，其法律后果僅限于法律不承認其婚姻關系的存在，其兩性結合屬于“無效婚姻”。從這個意義上說，《民法典》第1049條并非行為規(guī)范，而是屬于效力規(guī)范。
因此，對某個規(guī)范屬性的判斷不僅要看它是否使用了“應當”“禁止”等類似的語詞，更要由其法律后果來進行判斷。效力規(guī)范也有諸如“應當”“禁止”或者“不得”等表示強制的語詞，但它們并不是要強制人們做出或者不做出某種行為，而只確定了法律賦予約束力的條件，當事人違反這些條件并不構成不法，而只是令其行為無效。無效不是制裁，這就像不能把“過家家”的小孩自認的“婚姻”在法律上被判定為無效看作是對他們的制裁一樣。因此，雖然各國婚姻立法均禁止近親結婚，但它的意義只在于否定近親的結合具有婚姻的效力，所以均屬效力規(guī)范，而非行為規(guī)范。但設若法律對此種近親的結合還另外設定制裁措施，則此種規(guī)范就帶有行為規(guī)范的性質(zhì)。就我國法律而言，由于《民法典》對不予婚姻登記的行為沒有規(guī)定相應的制裁，《母嬰保健法》也對不予婚檢的當事人沒有規(guī)定任何處罰措施，因此不遵守婚姻登記規(guī)范和婚檢規(guī)范的消極后果只是不予婚姻登記，否定兩性結合具有婚姻的效力，其不具有強制當事人必須婚檢、必須登記的規(guī)范含義。總之，強制婚檢規(guī)范不是行為規(guī)范，而只是一個附屬于婚姻效力規(guī)范的附隨規(guī)則。
（二）婚姻制度的理性人預設
強制婚檢規(guī)范的效力止步于婚姻登記，不具有行為規(guī)范的含義，這可能會使婚檢的實際效果大打折扣。因為僅憑經(jīng)驗就可以看到，當事人會以不進行結婚登記而輕松規(guī)避婚檢；實踐中只舉辦結婚儀式而不進行登記的當事人為數(shù)眾多，尤其是在農(nóng)村，這也是立法者所明確認識到的現(xiàn)象。2001年《婚姻法》第8條之所以規(guī)定“補辦登記”，其用意即在于為了應對“沒有辦理登記就‘結婚’”的現(xiàn)象。這就是說，雖然都將婚前醫(yī)學檢查稱為“強制婚檢”，但其實它不過是一個“自愿婚檢”，因為當事人可以通過自愿選擇不結婚登記而躲避婚檢。《母嬰保健法》的目的是“保障母親和嬰兒健康，提高出生人口素質(zhì)”，此外，對配偶（男性配偶）健康的保護也是它的一個重要目的。為達到這些目的，必須要選擇必要的手段，比如行政處罰，但立法者選擇的卻是“自愿婚檢”，這是否能夠達到《憲法》第49條要求的國家保護婚姻、家庭、母親和兒童的憲法意旨呢？有學者就這樣指出，“在我國出生人口缺陷的防護上，??婚檢充其量只能算作第一道防護措施（可能也是最不重要的措施）。”
當然，婚檢的效力止步于婚姻登記，并不意味著它是一個沒有力量的手段。它的力量就建立在立法者對理性人的基本預設之上。羅馬法上很早就有這種說法，即“市民法是為謹慎小心之人而制定的”，這其實就是理性人預設。即便如羅爾斯在“無知之幕”的概念下排除了原初狀態(tài)中的人們對世界的所有認知，但他還是不能舍棄理性人的預設。在羅爾斯的理論中，“所謂理性的選擇就是在既定的目的之下，選擇一個最有效的手段以達成這個目的”，其中最重要的就是成本—效益分析，羅爾斯將其稱為“計算的原則”。此正如拉德布魯赫所說，作為一個理性的人，“他們能夠發(fā)現(xiàn)利益并獲得其實現(xiàn)的手段，包括法律的手段”。這個預設是法律制度得以確立并有效運行的基本條件。按照德國聯(lián)邦憲法法院的解釋，《德國基本法》上的人乃是獨立承擔責任，在社會集體中自由發(fā)展的人；是“在社會共同體內(nèi)自由發(fā)展的自治人”。這里說的“獨立承擔責任”或者“自治”，都建立在理性人的預設之上——一個沒有理性的人顯然是無法獨立承擔責任的，也是無法自我管理的。
這個理性人預設正是婚姻制度有效運行的前提。如前所述，婚姻登記并不具有強行性，但婚姻制度所內(nèi)含的保障會使一個理性的人自愿選擇進入婚姻接受約束，而寧愿放棄兩性結合的天然自由。按照《民法典》的規(guī)定，夫妻有相互扶養(yǎng)的義務（第1059條），夫妻有相互繼承遺產(chǎn)的權利（第1061條），且互為第一順序繼承人（第1127條），夫妻在婚姻關系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)，為夫妻共同財產(chǎn)，歸夫妻共同所有（第1062條）；法律也對負有扶養(yǎng)義務而拒絕扶養(yǎng)的行為規(guī)定了行政處罰和刑罰（《治安管理處罰法》第45條、《刑法》第261條）；等等。這些法規(guī)范能夠保障兩性的結合更為持久，對個人權益的保障也更為有利。例如在非婚同居關系下，由于雙方并不具有繼承權人的地位，因此在繼承時生存方僅能作為繼承人之外對被繼承人扶養(yǎng)較多的人，請求分得適當遺產(chǎn)（《民法典》第1131條）。這和繼承顯然有著明顯的差距。此外，有的國家還實行以家庭為單位來繳納個人所得稅，這種稅制要較個人納稅制對個人更為有利。面對上述種種因素，一個理性的人在營造他的生活時，不會不將這些考慮在內(nèi)。他不會為了規(guī)避強制婚檢的麻煩而選擇放棄這些長久的保障和利益。
《母嬰保健法》未對拒絕婚檢的行為規(guī)定任何處罰，同樣也是建立在這種理性人的預設之上，甚至這種預設還更加明顯一些。參與該項立法的官員撰文指出，《母嬰保健法》“第六章法律責任中也沒有任何條款是處罰受檢對象的。從以往的工作實踐看，只要醫(yī)生明確診斷，說明情況，病人是聽從醫(yī)生意見的。反之，所釀成的惡果，家庭、本人所承受的痛苦，較之行政處罰是甚之又甚的”。還比如，《母嬰保健法》第9條規(guī)定：“經(jīng)婚前醫(yī)學檢查，對患指定傳染病在傳染期內(nèi)或者有關精神病在發(fā)病期內(nèi)的，醫(yī)師應當提出醫(yī)學意見；準備結婚的男女雙方應當暫緩結婚。”有記者曾提問，按照這個規(guī)定，“法律上并沒有說不允許結婚生育，假如這樣的人非要結婚生育是否也聽之任之？”時任全國人大常委會法工委副主任喬曉陽回答說，“醫(yī)學上認為不宜生育，經(jīng)醫(yī)生說明還要生育是少有的，這也不是法律問題，而是教育、科學普及的問題。”兩位官員在這里所說的“甚之又甚”“少有的”，其實就是趨利避禍的理性人預設。一個理性的人不會主動去選擇痛苦的結果，所以就沒有必要動用法律制裁，強制他去避免痛苦。
正是有了這樣的制度預設，因此盡管婚檢的效力僅止于婚姻登記，婚檢規(guī)范也沒有任何處罰措施，但人們并不會為了單純躲避婚檢而放棄婚姻的制度性保障所帶來的種種長久利益?；闄z的“強制力”正是源自于此。正是靠著這種強制力，婚檢制度也就能夠達到《母嬰保健法》第1條確立的“保障母親和嬰兒健康，提高出生人口素質(zhì)”的立法目的，因此亦符合《憲法》第49條的意旨。另外，這也符合比例原則，在婚檢與結婚登記綁定即可達到立法目的的條件下，就沒有必要附加對當事人干涉更重的處罰措施。
三、疾病婚效力規(guī)范的制度變遷
如前所述，強制婚檢與疾病婚規(guī)制有著密切的制度關聯(lián)，但這并不意味著當《民法典》將疾病婚規(guī)制由無效改為可撤銷之后，強制婚檢制度就必須改弦更張，因為《民法典》的可撤銷制度本身還有一個合憲性問題。因為自1950年《婚姻法》以來，我國一直對疾病婚采取禁婚或者無效婚的規(guī)制方式，《民法典》首度將其改為可撤銷婚姻，這是否符合《憲法》第49條國家保護婚姻家庭的意旨？此問題不能不先予以究明。只有在《民法典》可撤銷婚姻的合憲性得到證立后，才有下一步討論強制婚檢是否需要依據(jù)《民法典》而加以改變的問題。下面先闡述一下我國婚姻立法對疾病婚的不同規(guī)制方式，然后再討論《民法典》可撤銷制度的合憲性。
（一）疾病婚的不同規(guī)制方式
自1950年《婚姻法》以來，我國婚姻立法一直對疾病婚采取禁婚或者無效婚的規(guī)制方式。1950年《婚姻法》第5條規(guī)定，患花柳病或精神失常未能治愈，患麻風或其他在醫(yī)學上認為不應結婚之疾病者，禁止結婚。1980年《婚姻法》第6條延續(xù)了這種禁婚規(guī)制，不過疾病的種類有所縮小，限于“患麻風病未經(jīng)治愈或患其他在醫(yī)學上認為不應當結婚的疾病”。2001年《婚姻法》進一步將其縮減為“患有醫(yī)學上認為不應當結婚的疾病”。這里需要說明的是，雖然我國婚姻立法一直采用“禁止結婚”的表述，但其實這里的“禁止”仍在于不承認婚姻的效力，屬于效力規(guī)范，而不是行為規(guī)范。例如，2001年《婚姻法》“禁止”三代以內(nèi)的旁系血親結婚，但實踐中曾發(fā)生一對表兄妹在絕育后申請結婚被拒絕登記的案件。在這個案件中，法律的“禁止”表現(xiàn)為法律不承認當事人的結合具有婚姻的效力，但法律并沒有禁止他們共同生活在一起。2001年《婚姻法》一方面延續(xù)了疾病婚者“禁止結婚”的表述，但同時又規(guī)定，“婚前患有醫(yī)學上認為不應當結婚的疾病，婚后尚未治愈的”，婚姻無效。2020年《民法典》正式將疾病婚從無效婚姻的類型中刪除，改為可撤銷婚姻。
從理論上說，無效婚姻與可撤銷婚姻是不同的制度設計，它們雖均屬于違法婚姻，但“無效婚姻的事由較之可撤銷婚姻更為重大，屬于公益要件，可撤銷婚姻的事由屬于私益要件”，因此“無效婚姻的法律后果更為嚴重”。例如，有的國家規(guī)定無效婚姻的宣告具有溯及既往的效力，但婚姻的撤銷卻只是從撤銷之時起才廢止婚姻的效力。不過我國婚姻立法和司法實踐卻沒有采取這樣的區(qū)分，無論是宣告婚姻無效還是撤銷婚姻，都具有溯及既往的效力，“無效的或者被撤銷的婚姻自始沒有法律約束力”（《民法典》第1054條）。此外，無效婚姻亦非當然無效，而是要經(jīng)由申請并由法院宣告，這與可撤銷婚姻在程序上并無不同。從我國法律實踐看，無效婚姻與可撤銷婚姻的區(qū)別有二：一是在主體上，申請宣告婚姻無效的主體包括婚姻當事人和利害關系人。這里的“利害關系人”，單就疾病婚而言，司法解釋規(guī)定的是與患病者共同生活的近親屬。申請撤銷婚姻的主體則只是婚姻當事人。二是請求權行使的期限不同。無效婚姻的請求權人可以在婚姻無效情形消失以前的任何時間提出；而可撤銷婚姻的請求權人只能在知道撤銷事由之日起的1年內(nèi)提出，這里的1年為除斥期間，不適用訴訟時效中止、中斷或者延長的規(guī)定。
（二）疾病婚可撤銷制度的合憲性
從上述情形看，疾病婚無效和可撤銷確有不同。無效制度的獨特之處，就在于“與患病者共同生活的近親屬”可以提出宣告婚姻無效的申請，這給了婚姻當事人以外的人干預他人婚姻的權利。就經(jīng)驗而言，“與患病者共同生活的近親屬”與婚姻當事人同為一個家庭的成員，司法解釋規(guī)定其可以提出無效申請，應當有保護家庭成員健康的考慮，也間接符合《憲法》第49條關于“家庭”受國家保護的意旨。但問題在于，為了保護家庭成員的健康，而規(guī)定其有權干預他人的婚姻，這是否妥當？這里且不說此種規(guī)范在事實層面是否能夠達到保護家庭成員健康的目的，而單就規(guī)范層面而言，在婚姻當事人自己都愿意繼續(xù)維持婚姻的條件下，其近親屬出面干預婚姻而令其解體的正當性何在？從《憲法》第49條的文義看，婚姻和家庭同等受國家的保護，并無孰前孰后的問題。從理論上說，婚姻自由與家庭成員的健康都要求國家保護，在這兩者出現(xiàn)沖突的情況下，國家的義務就在于通過謹慎的權衡以達到“實踐的調(diào)和”。但無效制度的規(guī)定卻使得當事人的婚姻自由單一地受制于他人，無論具體個案如何，近親屬的健康利益都永遠超越當事人的婚姻自由。這似乎很難說是一個合理的“調(diào)和”，不能說國家于此盡到了對婚姻自由的保護義務，難免有不符合憲法之嫌。
或許正因為如此，在《民法典》做此制度修改之前，學界長久以來就有將疾病婚無效改為可撤銷的傾向性意見；而在做此修改之后，此項制度改變也獲得了學界的普遍贊同。他們認為，“一方或者雙方患有疾病，是否選擇結婚，涉及的只是私人利益”，因此沒有必要采取無效婚姻的規(guī)制方式。其實，《民法典》將疾病婚改為可撤銷，其妥當之處體現(xiàn)在它在當事人的婚姻自由與家庭成員的健康利益之間維持了一個適當?shù)钠胶?。就日常?jīng)驗而言，患有疾病的人結婚顯然并不僅僅涉及婚姻當事人的“私人利益”，家庭成員的健康顯然也與之有關。尤其是考慮到由原生家庭父母同青年夫婦及其后代組成的“主干家庭”一直都是我國主要的家庭類型，且呈增長之勢的背景，則家庭成員的健康就是一個必須予以考慮的重要利益。疾病婚可撤銷制度看似只將申請撤銷婚姻權賦予了婚姻當事人，而未顧及家庭成員的健康利益，其實不然。這是因為，“結婚不是件私事”，“世界上從來沒有一個地方把婚姻視作當事人間個人的私事，別的人不加以過問的”。為個人的健康利益計，每個人在家庭其他成員的婚姻大事上都不能不參與其間發(fā)表意見，家庭成員的健康利益也就能夠通過這種方式來加以維護。在可撤銷制度下，當事人的婚姻自由掌握在自己手里，同時家庭成員的健康利益也有獲得主張的渠道，可謂在兩者之間維持了一個適當?shù)钠胶狻?/p>
可能有人會反對說，在家庭成員能提出婚姻無效申請的情況下，婚姻當事人同樣也能發(fā)表自己的意見，因此也會對家庭成員的行為發(fā)生影響，進而使其婚姻自由得到保護——既然家庭成員發(fā)表意見能夠影響婚姻當事人顧及家庭成員的健康利益，那么婚姻當事人發(fā)表意見應當也能影響家庭成員顧及婚姻當事人的婚姻自由。換言之，家庭成員可以提出無效婚姻申請的制度并非必然不利于當事人的婚姻自由。這種意見看似合理，但它忽略了婚姻無效與可撤銷制度之間存在的結構性差異。在家庭成員可以申請婚姻無效的制度下，存在兩個相互對立的利益，一個是家庭成員的健康利益，一個是當事人的婚姻自由。雖然婚姻當事人可以請求家庭成員考慮自己的婚姻自由，但因為家庭成員不會由此利益而受益，因此他們通常會傾向于優(yōu)先考慮自己的健康利益。但在可撤銷制度下，雖然此時仍存在家庭成員健康利益與當事人婚姻自由的對立，但同時卻還存在當事人自己的健康利益。此時家庭成員不僅可以從自己的健康利益出發(fā)，而且還可以從當事人本人的健康出發(fā)來勸導當事人。婚姻當事人會考慮到，如果繼續(xù)維持婚姻，不僅不利于家庭成員的健康，同時也不利于自己的健康。畢竟，“每個人對自己快樂和痛苦的感受比對他人快樂和痛苦的感受更為靈敏”。就這樣，考慮的因素越多，則作出的決定將更加審慎和合理。由此而論，相較于無效制度，疾病婚可撤銷是一個更優(yōu)的制度安排。
此外，《民法典》第1053條對重大疾病的規(guī)定更有利于保護婚姻當事人及其家庭成員的健康利益。這里的“重大疾病”是一個概括性概念，雖然不少學者仍認為它應當參照《母嬰保健法》有關不宜結婚或者暫緩結婚的疾病來界定，但其實從立法的文義看，《民法典》上的“重大疾病”明顯不同于《婚姻法》上的“醫(yī)學上認為不應當結婚的疾病”，前者的范圍明顯超越后者。有的疾病可能對結婚并無影響，但可能也屬于這里的“重大疾病”，例如“影響婚姻關系忠誠度、未來生活的可持續(xù)性以及子女生活幸福感等”類的疾病，或者那些“治療疾病花費過高而使得婚姻經(jīng)濟生活不能正常運行的疾病”。如果這樣界定的話，則《民法典》第1053條的疾病婚可撤銷制度一方面能更有利于保護當事人的婚姻自由，另一方面也更利于維護當事人及其家庭成員的健康利益。與疾病婚無效制度相比，它更合乎《憲法》第49條的意旨。
四、強制婚檢的再定位
如上所述，《民法典》將疾病婚從無效改為可撤銷，這個改變具有憲法上的正當性，在此背景下，婚檢制度亦基于其“附屬性”而有改革的必要。不過諸多學者仍認為，即便在疾病婚可撤銷制度下，強制婚檢亦有其必要性。下面首先討論強制婚檢制度是否與疾病婚可撤銷制度相容，然后再回應一下強制婚檢必要性的問題。
（一）強制婚檢與疾病婚可撤銷制度的關系
從制度淵源看，強制婚檢與疾病婚禁婚規(guī)范之間有著不可分割的關系。1950年《婚姻法》第5條規(guī)定，患花柳病或精神失常未能治愈，患麻風或其他在醫(yī)學上認為不應結婚之疾病者，禁止結婚。為了實施《婚姻法》的規(guī)定，1952年底上海市就曾根據(jù)《上海市婚姻登記管理辦法》開始試行婚前健康檢查，檢查的目的是要“證明本人并無婚姻法所規(guī)定禁止結婚的生理缺陷及疾病”。也在同年，經(jīng)中央人民政府政務院文化教育委員會批準，國家衛(wèi)生部也曾擬定《婚前健康檢查試行辦法（草案）》，并在個別地方試行過。該辦法第1條即規(guī)定其目的是“為了貫徹中華人民共和國婚姻法第五條第二款第三款之規(guī)定，保障男女雙方及下一代之健康”。這兩部較早期的規(guī)范文件明確指明了婚檢與禁婚之間的連帶關系。1980年《婚姻法》頒布后，1986年衛(wèi)生部和民政部發(fā)文推行婚前健康檢查，其目的也是為了“診斷當事人是否患有禁止結婚的疾病”。從上述文件看，強制婚檢的目的就在于檢查當事人是否患有法律禁止結婚的疾病。法學理論上有種說法，認為“當法律目的消失時，法律自身也消失”。當《民法典》不再禁止此類人員結婚時，強制婚檢也就失去了目的導向，因此就有與《民法典》協(xié)調(diào)一致的必要。
實際上，如果仔細推敲我國婚姻立法上的禁婚規(guī)范，也可以得出相同的結論。前已述及，婚姻立法上的“禁止”實際上只是效力規(guī)范，也即否定相關當事人的結合具有婚姻的效力，而不帶有行為規(guī)范的含義。1950年和1980年《婚姻法》上的禁婚規(guī)范都應作如是觀。不過耐人尋味的是，2001年《婚姻法》在第10條正式確立了疾病婚無效制度的同時，第7條卻仍保留了患有特定疾病者“禁止結婚”的規(guī)范。從理論上說，這個禁婚規(guī)范的效果只在于令疾病婚無效，因此它與第10條上的婚姻無效規(guī)范明顯相互重復。就法律解釋來說，如果說法律上的“省略規(guī)定視為故意省略”，則法律上的重復規(guī)定也必定有其獨特用意。本文認為，這個禁婚規(guī)范的意義，就在于它為國家介入婚姻提供了一個入口——既然法律禁止患有規(guī)定疾病的人結婚，而婚姻又須經(jīng)過登記方能成立，則國家在進行婚姻登記時就有必要查明當事人是否患有規(guī)定的疾病。這就為強制婚檢提供了基本的依據(jù)，而且順理成章。然而，在《民法典》不再保留上述禁婚規(guī)定后，強制婚檢也就失去了基礎，而有重新定位的必要。
此外，人們從《民法典》的字里行間也能推導出強制婚檢與疾病婚可撤銷制度有所齦齲?！睹穹ǖ洹返?053條規(guī)定，一方患有重大疾病的，應當在結婚登記前如實告知另一方；不如實告知的，另一方可以向人民法院請求撤銷婚姻。在強制婚檢制度下，婚檢結果乃是結婚登記的必要條件。當事人既然必須親自履行婚姻登記手續(xù)，則就經(jīng)驗而言不會不知道婚檢的結果。在這種情況下，法律再規(guī)定一方負有如實告知的義務就屬于無的放矢，沒有必要。反過來說，既然《民法典》在這里鄭重提示一方當事人有如實告知的義務，則它必然以非強制婚檢為制度前提。全國人大常委會備案審查室之所以認為婚檢制度與《民法典》不合，其理由或正在于此。
最新有意見認為，強制婚檢的不當就在于它將婚檢與婚姻登記捆綁在一起，因而過度干預了婚姻自由，但若取消此種捆綁，則婚檢仍可與可撤銷制度相互兼容，且《民法典》第1053條規(guī)定的告知義務的切實履行也需要此種配套措施。其改革構想是，婚檢（包括健康體檢）不再作為婚姻登記的前提條件，但它要被作為履行告知義務的法定方式。換言之，當事人必須“將檢查報告或疾病診斷等書面文件交對方審閱”，以此來作為履行告知義務的證明。之所以有如此設計，乃是因為婚姻并非僅牽涉?zhèn)€人私益，其間也有公共利益在內(nèi)，因此《民法典》第1053條上的告知義務應當接受公法限制，國務院因此可以通過行政法規(guī)來規(guī)范此種告知義務的履行。這被稱為“程序強制”型的婚檢。這種制度設計的確使告知義務的履行有據(jù)可查，也避免了有關重大疾病上的舉證難題，但問題是它卻會導致撤銷權制度歸于消滅。這是因為，既然患病一方已經(jīng)將有關體檢或者診斷報告交由對方審閱，則不致再會出現(xiàn)隱瞞病情的可能，此時另一方的撤銷權即無啟動的可能，此項制度也就失去了存在的必要。當然，該意見認為，即便一方將有關檢查或者診斷報告交由對方審閱，其仍有可能隱瞞其他重大病情，例如“患重病告知輕癥，患此病告知彼病，患多病告知部分，患新病告知舊癥等情況均應認定為‘未如實履行告知義務’”。但這也太高估了普通人的醫(yī)學知識，也過分貶低了醫(yī)學檢查或者診斷的專業(yè)水準。即便存在此種情形，那也是極其罕見的例外。但若以此作為制度建構的基礎，則可能犯了“幸存者偏差”的謬誤。
疾病婚撤銷權制度的本意，就在于賦予婚姻當事人以選擇自由——即便一方構成隱瞞，另一方也不必然選擇撤銷婚姻。這是因為，當事人隱瞞重大疾病也可能是基于多種緣由，對方當事人既可以選擇撤銷婚姻，但也可以基于多種考慮而選擇繼續(xù)維持婚姻。這是法律賦予當事人的選擇自由。就此而論，無論是規(guī)定與結婚登記綁定的原有強制婚檢，還是取消綁定后的“程序強制”思路，都與撤銷權制度所蘊含的這種理念不相符合，它們有的使告知義務失去了必要，有的使撤銷權失去了可能，因此都無法與《民法典》新確立的可撤銷制度相互兼容。
（二）強制婚檢的必要性疑問
如上所述，無論是原有的強制婚檢，還是取消綁定后的“程序強制”的婚檢，都與《民法典》所確立的疾病婚可撤銷制度難以兼容。但仍有不少學者認為，疾病婚可撤銷制度與強制婚檢并非相互不容。其立論的基礎在于，婚姻的締結必須建立在當事人完全自愿的基礎上，“當事人對于締結婚姻關系的意思表示必須真實自愿、完全一致”。設若一方隱瞞自身重大疾病而不主動告知，則在此種情形下締結的婚姻就不是出自雙方的完全自愿。而由于我國在“進入人口快速流動的現(xiàn)代陌生人社會后，隨著人們婚姻半徑的不斷擴大，跨縣、市、省乃至跨國婚姻開始大量出現(xiàn)，擬締結婚姻的雙方當事人對對方的身心健康狀況往往不甚了解”；而且即便了解，也會因為“怕傷感情”，“很多當事人不愿或不敢向?qū)Ψ教岢鲞M行婚前醫(yī)學健康檢查的要求”。這樣就為婚姻生活埋下了隱患。此外，疾病婚可撤銷制度也需要建立在當事人能有效舉證的基礎之上。對于那些不甚了解此項制度且婚前沒有進行相關醫(yī)學檢查的當事人來說，由于沒有相應的證據(jù)，因此無法有效行使撤銷權。而強制婚檢制度的優(yōu)勢在于，它通過設定強制規(guī)范來減少婚姻雙方交往的成本，“有效降低了陌生人社會中當事人對準配偶身心健康程度的信息搜尋成本、調(diào)查成本、溝通成本”，也使得撤銷權的行使有了制度保障。
婚姻當然需要建立在當事人完全的自愿之上，且這種自愿又只能建立在完全的知情之上，此誠非虛論，但問題就在于如何保障此種知情的實現(xiàn)，尤其是是否必須通過國家強制的方式？這里需要指出的是，對婚姻當事人來說，他/她所要知情的內(nèi)容并不以對方的健康為限。婚姻家庭的維續(xù)需要雙方的高度合作，費孝通先生曾謂家庭是一個“全面合作生活的最后堡壘”，因此對方的一切可能都在另一方需要知情的范圍內(nèi)。一方隱瞞重大疾病不告知，可能會影響對方的知情和判斷；一方隱瞞自己的財產(chǎn)或者已有婚史，或者犯罪前科等狀況，難道就不會影響另一方的知情和判斷？學界早就有人呼吁將一方隱瞞自己的年齡、婚史、犯罪前科等情形均列入可申請撤銷婚姻的事由。當然，有人可能會辯稱，隱瞞重大疾病畢竟不同于隱瞞財產(chǎn)。不過，一個人隱瞞自己的重大疾病，和一個不名一錢的人謊稱自己是百萬富翁，實難看出這兩種行為在道德可譴責性上有何實質(zhì)區(qū)別，也很難看出它們在對當事人之間信任感的破壞上有何根本不同。主張為保障婚姻自愿而要恢復強制婚檢的理由，諸如陌生人社會、不愿或者不敢提出調(diào)查請求等等，似乎都可以拿來用作建立婚前財產(chǎn)檢查或者其他檢查的理由。然而，我們需要建立婚前財產(chǎn)檢查制度或者其他什么檢查制度嗎？
實際上，可撤銷婚姻制度就是一個有效保障當事人知情權的方法。就日常經(jīng)驗而言，當事人患病可能有兩種情形：一是患病方明知自己患病，二是患病方并不明知自己患病。在這兩種情形下，可撤銷婚姻制度都有助于保障另一方的知情權。一是就明知自己患病此種情形而言，《民法典》第1053條規(guī)定患病方負有如實告知的義務，這就在個人隱私權和當事人的知情權之間做出了一個傾斜性的安排。因為此時需要知情的一方享有撤銷權，這種權利的行使無需征得另一方的同意，可謂具有形成權的特點，婚姻的存續(xù)此時取決于單方意思表示。且按照《民法典》第1054條的規(guī)定，婚姻被撤銷后，無過錯方有權請求損害賠償。這些規(guī)定自然會給患病方以某種壓力，他/她如果想維持自己的婚姻，使之免于單方解除，那就有必要在婚前主動告知，以期取得另一方的理解和接受，這就保障了另一方的知情權。且就常理而言，一方主動告知后，則雙方多會選擇婚檢以查明實情。二是就患病方并不明知自己是否患病而言，此時由于當事人對自己是否患病并不知情，因此不存在隱瞞的問題。按照《民法典》第1053條的規(guī)定，撤銷權行使的條件只在于對方隱瞞，而不在于對方患病。非患病的另一方原本享有撤銷權，此時卻由于對方未曾隱瞞而處于不能行使撤銷權的不利地位。在這種情形下，只有主動提議婚檢查明是否患病，方能避免此種不利。從這兩方面來看，《民法典》第1053條的規(guī)定都有利于“引導公民在結婚之前積極進行婚前體檢，行使自己的知情權”。
主張強制婚檢的學者還曾指出，在婚前熱戀中的男女可能會“怕傷感情”而不敢或者不愿提出婚檢的請求，因此最好訴諸強制婚檢。這是值得商榷的。有的人會因“怕傷感情”而不愿主動提議婚檢，那有的人也會因為怕婚檢而不愿登記結婚，寧愿非婚同居。如果要為保護“不傷感情”而恢復強制婚檢，那是不是可以對那些不愿結婚登記但卻選擇生育的人也給予某種強制呢？如果照這個思路下去，人類生活還有哪些地方不需要強制呢？但正如本文所述，婚姻登記只是一個效力規(guī)范，并不具有行為強制的含義，但基于理性，人們不會為了登記的麻煩而選擇放棄婚姻登記所帶來的利益。這個道理也適用于婚檢。雖然提議婚檢可能是“傷感情”的事，但為了夫妻共同生活的持久和子女撫育，一個理性人并不會為了“感情”而放棄健康方面的重大利益。基于理性的考慮，即便沒有強制婚檢，人們還是會自愿選擇婚檢。有關的數(shù)據(jù)也說明這一點。2019年10月國家衛(wèi)健委在“對十三屆全國人大二次會議第1220號建議的答復”中指出，自采取自愿婚檢以來，“參加婚檢的人數(shù)逐年增多，婚檢率不斷提高，每年共有500多萬對新婚夫婦參加婚檢，全國婚檢率從2004年的2.7%上升至2018年的61.1%，接近取消強制婚檢前的平均水平”。以為人們因“怕傷感情”而忌諱婚檢，恐怕是大大低估了普通人的理性，雖然用意至善，但可能是過于焦慮了。
五、結論
綜上所述，強制婚檢與疾病婚禁婚制度有著密切的制度關聯(lián)。在我國婚姻立法禁止患有特定疾病者結婚的前提下，法律將婚檢設定為婚姻登記的前提有其合理性。但疾病婚禁婚制度對當事人婚姻自由的干預逾越了必要的限度，不盡符合憲法?！睹穹ǖ洹穼⒓膊』榻楦臑榭缮暾埑蜂N，這在當事人的婚姻自由與家庭成員的健康利益之間維持了一個適當?shù)钠胶猓虼朔蠎椃?。在《民法典》不再將患有特定疾病作為禁婚對象的條件下，強制婚檢制度就有必要隨之改革。此外，可撤銷婚姻制度也有助于推動公民在婚前積極進行婚檢，因此沒有必要恢復強制婚檢。這是本文的基本結論。
最后要補充的是，本文雖然不贊成恢復強制婚檢，但本文對有關醫(yī)學檢查或者健康體檢本身并不持反對意見。個人健康對于婚姻家庭的維續(xù)至關重要，但一個合憲目標的達到未必非要使用強制的方式。尤其是，如果事關個人的一切都要靠國家強制來推行，那也不利于養(yǎng)成個人的主體意識和責任意識。2003年“國家尊重和保障人權”正式寫入憲法。作為人權主體的人理應是一個自負其責、能夠自我管理、作出自我決定的人，而不是事事要求國家干預、沒有責任擔當?shù)娜?。在人權概念入憲的背景下，對個人能夠自主決定且無損于社會和他人的事項，國家就沒有必要過度介入，尤其沒有以強制方式介入的必要。這也體現(xiàn)了國家對人權的“尊重”。單就婚檢而言，國家所需要做的，可能主要是多樣性的引導，而不是強制。2022年修訂后的《婦女權益保障法》第62條規(guī)定：國家鼓勵男女雙方在結婚登記前，共同進行醫(yī)學檢查或者相關健康體檢。這與《母嬰保健法》的規(guī)定形成了鮮明的對比，或許也對《婚姻登記條例》與《母嬰保健法》之間的規(guī)范沖突問題提供了可行的解決路徑。
（來 源：《北方法學》2024年第3期?！∫蛟钠^長，已略去注釋、圖表等。）
（作 者：杜強強，首都師范大學政法學院教授。）
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