摘要：第二次世界大戰(zhàn)以來，兒童權(quán)利保護(hù)問題受到廣泛關(guān)注?！秶?guó)際刑事法院羅馬規(guī)約》將招募和使用兒童規(guī)定為戰(zhàn)爭(zhēng)罪，這一規(guī)定被視為對(duì)兒童權(quán)利保護(hù)的路徑之一，但當(dāng)今世界仍有大量的兒童被征募參與武裝沖突。兒童兵疊加了兒童身份與戰(zhàn)斗員身份，因此具備兒童要素與作戰(zhàn)要素。目前國(guó)際公約中對(duì)兒童身份的判斷尚存在不同年齡標(biāo)準(zhǔn)，卷入武裝沖突中的兒童是否具備戰(zhàn)斗員身份仍要受其是否“直接參加敵對(duì)行動(dòng)”的限制。在武裝沖突中能否攻擊兒童兵仍是模糊地帶，剝奪兒童兵的特殊保護(hù)，將其與成年戰(zhàn)斗員等同視之并不可取。兒童兵的特殊身份及法律地位應(yīng)當(dāng)首先被闡釋清楚。一方面必須注意到兒童兵作為兒童的事實(shí)，另一方面也應(yīng)對(duì)其參與武裝沖突的身份予以評(píng)價(jià)。應(yīng)當(dāng)適當(dāng)減弱“持續(xù)作戰(zhàn)職責(zé)”等成年戰(zhàn)斗員標(biāo)準(zhǔn)對(duì)兒童兵的適用，在對(duì)兒童兵可攻擊性的探索中必須同時(shí)兼顧戰(zhàn)斗員的基本生命權(quán)利保護(hù)，平衡人道主義和軍事必要原則，不能對(duì)敵對(duì)方施加過當(dāng)?shù)呐袛嗔x務(wù)與保護(hù)義務(wù)。在武裝沖突中交戰(zhàn)方對(duì)兒童兵可攻擊性的判斷事關(guān)攻擊指令的發(fā)出，而錯(cuò)誤地攻擊兒童兵將會(huì)損害兒童權(quán)利并引發(fā)國(guó)際刑事責(zé)任，對(duì)敵對(duì)行動(dòng)中兒童兵沖突前期的合理保護(hù)路徑亟待發(fā)展，在現(xiàn)有國(guó)際法框架下擴(kuò)大對(duì)兒童兵的保護(hù)將成為新的發(fā)展趨勢(shì)。
關(guān)鍵詞：兒童兵；兒童權(quán)利；武裝沖突；直接參加敵對(duì)行動(dòng)；國(guó)際人道法；可攻擊性
一、問題的提出
兒童是未來世界的締造者，同時(shí)也是一個(gè)脆弱的群體。自第二次世界大戰(zhàn)以來，兒童權(quán)利保護(hù)問題就一直是一個(gè)備受關(guān)注的焦點(diǎn)。1959 年聯(lián)合國(guó)大會(huì)通過了《兒童權(quán)利宣言》，之后又誕生了《兒童權(quán)利公約》及其任擇議定書等一系列有關(guān)兒童權(quán)利保護(hù)的決議和規(guī)定。1971 年紅十字國(guó)際委員會(huì)宣布，在武裝沖突中使用兒童已經(jīng)成為國(guó)際人道法所面臨的最重要問題，因?yàn)檫@直接關(guān)乎兒童的權(quán)利。因此，自 20 世紀(jì)末以來，針對(duì)卷入武裝沖突及受武裝沖突影響的兒童權(quán)利保護(hù)問題也逐漸成為一個(gè)重要的研究領(lǐng)域。
當(dāng)今世界，戰(zhàn)爭(zhēng)和武裝沖突仍頻繁發(fā)生，招募兒童加入武裝團(tuán)體的現(xiàn)象十分普遍。雖然，聯(lián)合國(guó)等有關(guān)國(guó)際組織反復(fù)重申禁止招募兒童加入武裝團(tuán)體，但仍然無(wú)法制止這一嚴(yán)重危害兒童權(quán)利的行為。聯(lián)合國(guó)調(diào)查顯示，2005 年至 2020 年期間，超過 93,000 名兒童被沖突各方招募和使用，但實(shí)際的案例數(shù)量要高得多，并且有超過 104,100 名兒童被核實(shí)在武裝沖突中死亡或致殘。
卷入武裝沖突的兒童遭受著精神和身體的傷害，然而兒童兵現(xiàn)象引發(fā)的問題遠(yuǎn)非如此。2000 年 8 月，塞拉利昂的一個(gè)名為“西區(qū)男孩”的武裝團(tuán)體俘虜了一支英國(guó)士兵的巡邏隊(duì)，此前這一團(tuán)體還曾俘虜并扣留了聯(lián)合國(guó)塞拉利昂特派團(tuán)的維和人員，原因是這些被俘虜?shù)氖勘诳吹絻和鴷r(shí)對(duì)是否向他們開火感到猶豫（對(duì)攻擊行為的違法性難以判斷）。隨后政府派出直升機(jī)對(duì)這個(gè)由兒童組成的武裝團(tuán)體進(jìn)行鎮(zhèn)壓攻擊，這一行為直接造成“西區(qū)男孩”成員近百人死亡。這一事件引發(fā)了學(xué)界對(duì)參與武裝沖突的兒童兵地位與保護(hù)的重新思考，種種疑問尤其聚焦于兒童兵是否應(yīng)當(dāng)受到與成年戰(zhàn)斗員相同的對(duì)待從而能夠被合法攻擊，以及兒童兵身份是否引起兒童特殊保護(hù)權(quán)利的喪失，攻擊兒童兵的武裝部隊(duì)人員是否能夠得到豁免等方面。
國(guó)際人道法體系中規(guī)定了武裝沖突中的各種軍事行動(dòng)規(guī)則，特別是給予了兒童特殊的保護(hù)，保護(hù)兒童免于被征募成為士兵并保證這些兒童停止參與敵對(duì)行動(dòng)后可以獲得特殊待遇。然而在這兩種特殊保護(hù)之間存在著一個(gè)明顯的空缺，既然要幫助兒童兵恢復(fù)和重新融入社會(huì)，那么，對(duì)處在武裝沖突過程中的兒童至少要提供相當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)，以保證他們還能夠享受這份權(quán)利。國(guó)際上對(duì)兒童兵的保護(hù)主要通過對(duì)國(guó)際罪行的規(guī)制間接進(jìn)行，所以對(duì)保護(hù)武裝沖突中的兒童兵，最關(guān)鍵的問題則在于如何評(píng)價(jià)在武裝沖突中攻擊兒童兵的行為，這一矛盾的突破點(diǎn)直指兒童兵的定義、身份與可攻擊性。這一問題在我國(guó)尚缺乏研究，國(guó)內(nèi)研究主要集中在兒童權(quán)利保護(hù)、招募兒童的戰(zhàn)爭(zhēng)罪和兒童承擔(dān)刑事責(zé)任方面。值得注意的是，近兩年國(guó)內(nèi)學(xué)界首次有學(xué)者注意到了兒童兵保護(hù)問題上存在的兩難困境，其主要觀點(diǎn)認(rèn)為，保護(hù)兒童兵應(yīng)該首先確認(rèn)兒童兵的難民地位，但兒童兵的難民地位問題卻處在人權(quán)保護(hù)和安全利益兩個(gè)價(jià)值取向的矛盾沖突點(diǎn)，因此制定本國(guó)的兒童難民政策對(duì)兒童兵的保護(hù)至關(guān)重要。這一觀點(diǎn)依舊著眼于兒童兵復(fù)原和重返社會(huì)的武裝沖突終末階段。
圍繞兒童兵的可攻擊性問題在西方學(xué)界有三種不同聲音：一是認(rèn)為無(wú)論如何都應(yīng)將武裝團(tuán)體中的兒童兵與成年戰(zhàn)斗員等同視之；二是認(rèn)為應(yīng)該對(duì)兒童兵分情形處理；三是認(rèn)為由于兒童兵的兒童身份應(yīng)無(wú)條件給予任何保護(hù)。這三種觀點(diǎn)也分別對(duì)應(yīng)武裝部隊(duì)?wèi)?zhàn)斗員攻擊兒童兵后能否得到豁免的不同結(jié)論。本文試圖從對(duì)兒童兵身份的剖析切入，具體分析其在武裝沖突中的可攻擊性，在當(dāng)前國(guó)際人道法規(guī)定的框架內(nèi)做出新的解釋，以對(duì)武裝沖突中攻擊兒童兵的行為建立更具體的認(rèn)識(shí)與評(píng)價(jià)體系，從而對(duì)卷入武裝沖突的兒童這一特殊群體的權(quán)利保護(hù)做出新的理論補(bǔ)充。
二、兒童兵的身份
兒童兵天然具備兒童的身份，兒童在被招募進(jìn)入武裝團(tuán)體后又具備了作為“戰(zhàn)斗員”的可能性。“兒童兵”“娃娃兵”等詞因此產(chǎn)生，但是卻始終難以得到準(zhǔn)確定義。兒童兵的兒童要素與戰(zhàn)斗要素究竟何者更重？這一困惑在交戰(zhàn)雙方面臨兒童兵攻擊行為的場(chǎng)景下影響著對(duì)兒童兵可攻擊性的判斷，從而引發(fā)一系列問題。因此，要研究?jī)和目晒粜?，首先?yīng)當(dāng)對(duì)兒童兵的身份加以分析。
（一）對(duì)“兒童兵”的“兒童”和“兵”的界定
“兒童兵”這一概念截至目前還沒有一致的定義。界定“兒童兵”一詞必須首先從“兒童”的定義切入，其中爭(zhēng)議主要集中于兒童的年齡判斷標(biāo)準(zhǔn)?！秲和瘷?quán)利公約》第 1 條將兒童定義為 18 周歲以下的任何人，除非對(duì)其適用之法律規(guī)定成年年齡低于 18 周歲?！丁磧和瘷?quán)利公約〉關(guān)于兒童卷入武裝沖突問題的任擇議定書》中規(guī)定締約國(guó)應(yīng)采取一切可行措施，確保不滿 18 周歲的武裝部隊(duì)成員不直接參加敵對(duì)行動(dòng)，不被強(qiáng)制招募加入武裝部隊(duì)。1995 年 12 月，紅十字會(huì)和紅新月會(huì)第二十六屆國(guó)際會(huì)議特別建議沖突各方采取一切可行措施，確保不滿 18 周歲的兒童不參加敵對(duì)行動(dòng)。
1949 年《日內(nèi)瓦四公約關(guān)于保護(hù)非國(guó)際性武裝沖突受難者的附加議定書》（以下簡(jiǎn)稱《第二議定書》）的第 4 條第 3 款第 3 項(xiàng)則規(guī)定“對(duì)未滿 15 周歲的兒童不應(yīng)征募其參加武裝部隊(duì)或集團(tuán)，也不應(yīng)準(zhǔn)許其參加敵對(duì)行動(dòng)”。《日內(nèi)瓦四公約關(guān)于保護(hù)國(guó)際性武裝沖突受難者的附加議定書》（以下簡(jiǎn)稱《第一議定書》）第 77 條也規(guī)定“沖突各方應(yīng)采取一切可能措施，使 15 周歲以下的兒童不直接參加敵對(duì)行動(dòng)，特別是不應(yīng)征募其參加武裝部隊(duì)”?！秶?guó)際刑事法院羅馬規(guī)約》（以下簡(jiǎn)稱《羅馬規(guī)約》）特別將征募或招募不滿 15 周歲的兒童，或在國(guó)際武裝沖突和非國(guó)際武裝沖突中利用他們積極參與敵對(duì)行動(dòng)定為戰(zhàn)爭(zhēng)罪。在上述幾個(gè)專門圍繞武裝沖突中兒童權(quán)利保護(hù)的國(guó)際條約的規(guī)定中，對(duì)禁止招募的兒童年齡分別采用 18 周歲和 15 周歲的不同規(guī)定。這說明在目前的國(guó)際法范圍內(nèi)，兒童兵年齡的界定有 18 周歲和 15 周歲兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，如此兩種標(biāo)準(zhǔn)一則使兒童兵的年齡上限存疑；二則使 15 周歲和 18 周歲之間的青少年群體身份界定介于模糊地帶。
目前唯一對(duì)“兒童兵”這一群體有過明確定義的文件可以追溯到 2007 年的《關(guān)于與武裝部隊(duì)和武裝團(tuán)體有關(guān)系的兒童的原則和準(zhǔn)則》（以下簡(jiǎn)稱“巴黎原則”），其中稱：“參與武裝部隊(duì)或武裝團(tuán)體的兒童是指 18 周歲以下、被武裝部隊(duì)或武裝團(tuán)體征募或使用的兒童，他們充當(dāng)戰(zhàn)士、廚師、搬運(yùn)工、送信員、間諜或性奴隸。不僅指直接參與敵對(duì)行動(dòng)的兒童。”
有學(xué)者認(rèn)為，兒童兵的定義應(yīng)為年齡低于 15 周歲且被征募進(jìn)武裝部隊(duì)或者被利用參加敵對(duì)行動(dòng)的兒童，也有觀點(diǎn)認(rèn)為兒童兵是指年齡低于 18 周歲并且直接或非直接地參與軍事或政治武裝沖突的少年。應(yīng)當(dāng)指出，“人道” 的核心是保護(hù)戰(zhàn)爭(zhēng)受難者，在兒童兵參與武裝沖突的背景下，也即如何更好地使參與敵對(duì)行動(dòng)的兒童兵受到合理對(duì)待，因此對(duì)兒童兵的定義應(yīng)當(dāng)服務(wù)于國(guó)際人道法之“人道”的目標(biāo)和宗旨。目前，兒童兵參與了世界百分之七十的武裝沖突，他們中的百分之八十年齡都低于 15 周歲；同時(shí)，應(yīng)考慮不同條約之間相互配合作用的關(guān)系，追究攻擊受保護(hù)人群這一行為的刑事法律責(zé)任要以《羅馬規(guī)約》為依據(jù)，并且符合擴(kuò)大對(duì)兒童保護(hù)的國(guó)際法發(fā)展趨勢(shì)。因此，將兒童兵年齡標(biāo)準(zhǔn)定于 18 周歲以下與現(xiàn)存規(guī)定更為一致。這種觀點(diǎn)并不會(huì)與《兒童權(quán)利公約》對(duì)兒童的定義相抵觸，兒童兵群體本身就包含于兒童范圍內(nèi)。
對(duì)于“兒童兵”中“兵”的含義，被理解為“戰(zhàn)斗員”是不準(zhǔn)確的，會(huì)給“兒童兵”的身份制造局限，使其直接喪失作為兒童享有的特殊保護(hù)。但必須注意到兒童兵身份的動(dòng)態(tài)變化性，由于兒童兵在武裝沖突中所起到的作用、充當(dāng)?shù)慕巧?zhí)行的任務(wù)等不同，其對(duì)軍事利益的促進(jìn)，以及與軍事行動(dòng)聯(lián)系的緊密性都會(huì)出現(xiàn)程度上的變化，而這種程度的判斷又恰恰決定了兒童對(duì)敵對(duì)行動(dòng)是間接參與還是直接參與，因此其身份可能會(huì)隨之不斷變換。對(duì)此，以“參加敵對(duì)行動(dòng)”界定更為適宜，因?yàn)?ldquo;參加”包括了間接參加與直接參加兩種模式，可以充分概括身份動(dòng)態(tài)變換這一特性。
為進(jìn)一步研究如何對(duì)兒童兵進(jìn)行法律保護(hù)，兒童兵的定義應(yīng)為“年齡低于18 周歲，加入武裝團(tuán)體或者在武裝沖突中參加敵對(duì)行動(dòng)的兒童”。
（二）基于區(qū)分原則的考量
國(guó)際人道法為了規(guī)制作戰(zhàn)行為，發(fā)展出一個(gè)核心原則，即“區(qū)分原則”，要求將武裝沖突各方作戰(zhàn)的戰(zhàn)斗員與平民區(qū)分開，以保證平民被保護(hù)的地位，使其免于軍事行動(dòng)帶來的危險(xiǎn)；而平民作為被保護(hù)的對(duì)象，亦存在一種區(qū)分原則的例外，即平民在直接參加敵對(duì)行動(dòng)時(shí)喪失免受攻擊的保護(hù)。從邏輯上對(duì)兒童地位進(jìn)行解析，可以認(rèn)為兒童天然屬于平民的范疇，但兒童兵群體具備一種特殊的屬性，當(dāng)他們被卷入軍事行動(dòng)中時(shí)，往往充當(dāng)著一定角色。這種特殊的屬性造成兒童兵作為合法的軍事目標(biāo)和作為享有免受直接攻擊的受保護(hù)者之間的模糊性，這一易被混淆的問題直接導(dǎo)致對(duì)兒童兵可攻擊性的爭(zhēng)議，軍事行動(dòng)中可攻擊性的不確定將會(huì)導(dǎo)致兒童兵的生命權(quán)利一直處于風(fēng)險(xiǎn)狀態(tài)，也會(huì)產(chǎn)生攻擊行為引發(fā)的國(guó)際刑事責(zé)任的不確定性。為更好地保護(hù)卷入武裝沖突中的兒童兵，必須在區(qū)分原則的基礎(chǔ)上厘清這一群體作為戰(zhàn)斗員身份或平民身份的識(shí)別路徑。
戰(zhàn)斗員享有因合法戰(zhàn)爭(zhēng)行為免于被起訴的權(quán)利，但也會(huì)成為合法的軍事目標(biāo)。在國(guó)際人道法上，武裝沖突被分為國(guó)際性武裝沖突與非國(guó)際性武裝沖突，這兩種類型的武裝沖突的最大區(qū)別在于交戰(zhàn)雙方的組成不同，這也導(dǎo)致平民與戰(zhàn)斗員的二元界定在這兩種背景下略有不同。國(guó)際性武裝沖突的交戰(zhàn)雙方一般是兩國(guó)的國(guó)家武裝部隊(duì)，這種武裝部隊(duì)一般情況下能夠代表一國(guó)政府或當(dāng)局，而沖突一方的武裝部隊(duì)人員是戰(zhàn)斗員，有權(quán)直接參加敵對(duì)行動(dòng)。非國(guó)際性武裝沖突的交戰(zhàn)雙方為締約國(guó)的武裝部隊(duì)和持不同政見的武裝部隊(duì)或者其他有組織的武裝團(tuán)體，規(guī)制非國(guó)際性武裝沖突的《第二議定書》中沒有確切出現(xiàn)戰(zhàn)斗員的定義，類比國(guó)際性武裝沖突對(duì)戰(zhàn)斗員的界定，合格戰(zhàn)斗員一般應(yīng)指締約國(guó)武裝部隊(duì)?wèi)?zhàn)斗人員及有組織的武裝團(tuán)體的成員。
對(duì)于“平民”，目前沒有正向的定義，而是通過反向排除進(jìn)行消極的定義，這一特征明顯體現(xiàn)在《日內(nèi)瓦公約》《第一議定書》第 50 條的內(nèi)容中，也即在武裝沖突中平民是指既非沖突一方武裝部隊(duì)成員又未參加民眾抵抗的人員，除非直接參加敵對(duì)行動(dòng)并且在其直接參加敵對(duì)行動(dòng)時(shí)享有免受直接攻擊之保護(hù)。但是，平民在非國(guó)際性武裝沖突中沒有被定義，為了解決這個(gè)問題，紅十字國(guó)際委員會(huì)發(fā)布的《國(guó)際人道法中直接參加敵對(duì)行動(dòng)定義的解釋性指南》（以下簡(jiǎn)稱《指南》）中提出了一個(gè)新的概念，認(rèn)為所有不是國(guó)家武裝部隊(duì)或沖突一方有組織武裝團(tuán)體的人都是平民，而有組織的武裝團(tuán)體成員僅包括那些有持續(xù)直接參加敵對(duì)行動(dòng)職責(zé)（“持續(xù)作戰(zhàn)職責(zé)”， Continuous Combat Function，CCF）的個(gè)人，可以認(rèn)為只有具備持續(xù)作戰(zhàn)職責(zé)的人才能成為武裝團(tuán)體成員。根據(jù)習(xí)慣國(guó)際人道法，國(guó)家武裝部隊(duì)成員不屬于平民人口，但是對(duì)武裝團(tuán)體成員是否是平民卻存在一定討論空間。這也說明在國(guó)際武裝沖突背景下，平民和戰(zhàn)斗員的二元界分相對(duì)清晰。在非國(guó)際性武裝沖突中，尤其是對(duì)非國(guó)家的武裝團(tuán)體成員而言，平民與戰(zhàn)斗員的身份則是模糊的。這個(gè)矛盾在卷入武裝沖突的兒童兵問題上更為明顯，因?yàn)楫?dāng)今世界征募兒童兵最為嚴(yán)重的地區(qū)仍在爆發(fā)內(nèi)亂，征募兒童兵是其國(guó)內(nèi)動(dòng)蕩局勢(shì)下一些武裝團(tuán)體非常常見的行為，那么被征募進(jìn)入武裝團(tuán)體的兒童究竟是武裝團(tuán)體成員還是能夠成為武裝團(tuán)體中的一部分特殊存在從而繼續(xù)保持平民身份？敵對(duì)武裝力量究竟能否攻擊武裝團(tuán)體中的兒童？下文將在區(qū)分原則的基礎(chǔ)之上進(jìn)一步討論在武裝叛亂背景下兒童兵的可攻擊性。
三、兒童兵的可攻擊性討論
分析兒童兵在非國(guó)際性武裝沖突中的可攻擊性（Targetability）實(shí)際上就是研究?jī)和再|(zhì)的界定。在交戰(zhàn)中以“區(qū)分原則”為前提，兒童能否被攻擊涉及其身份的雙重要素，一為平民要素，二為戰(zhàn)斗要素。在國(guó)際性武裝沖突中，交戰(zhàn)雙方須為武裝部隊(duì)，其合格戰(zhàn)斗員的定義由交戰(zhàn)國(guó)國(guó)內(nèi)法明確規(guī)定，因此兒童兵的身份能夠得到明確識(shí)別（即使該國(guó)違法招募兒童）；在非國(guó)際性武裝沖突中，如果在現(xiàn)有的國(guó)際人道法框架內(nèi)進(jìn)行解釋，那么判斷有組織的武裝團(tuán)體一方的兒童兵是否具備可攻擊性，則必須對(duì)被招募兒童是否具有持續(xù)作戰(zhàn)職責(zé)及是否直接參加敵對(duì)行動(dòng)（Direct Participation in Hostilities, DPH）依次或者分別進(jìn)行判斷。
（一）持續(xù)作戰(zhàn)職責(zé)
非國(guó)際性武裝沖突中戰(zhàn)斗員是有組織的武裝團(tuán)體成員，然而必須強(qiáng)調(diào)的是，加入或被招募進(jìn)入武裝團(tuán)體的人并不當(dāng)然成為武裝團(tuán)體成員，因?yàn)閷?duì)非正規(guī)組建的武裝團(tuán)體而言，個(gè)人與團(tuán)體之間的聯(lián)系很難從表面體現(xiàn)，這種從屬關(guān)系在不同沖突背景下也具有不同的強(qiáng)度和樣式。此外，國(guó)內(nèi)法對(duì)這類非正規(guī)武裝團(tuán)體成員的身份內(nèi)容缺乏規(guī)定，導(dǎo)致對(duì)成員身份的判定需要依托國(guó)際法上功能性的標(biāo)準(zhǔn)；參考紅十字國(guó)際委員會(huì)《指南》的評(píng)注，武裝團(tuán)體成員資格必須以具有“持續(xù)作戰(zhàn)職責(zé)”為條件。如果將武裝團(tuán)體中的兒童兵一律不加區(qū)分地視為武裝團(tuán)體成員，將得出兒童兵在敵對(duì)行動(dòng)中應(yīng)當(dāng)持續(xù)喪失免受攻擊保護(hù)的結(jié)論，這顯然與保護(hù)兒童最大利益的原則相悖，也與《羅馬規(guī)約》將招募 15 周歲以下兒童積極參與敵對(duì)行動(dòng)規(guī)定為戰(zhàn)爭(zhēng)罪的邏輯相違背，因此對(duì)兒童兵可攻擊性的討論應(yīng)始于判斷兒童兵是否具有“持續(xù)作戰(zhàn)職責(zé)”。
按照現(xiàn)有理論分析，兒童被征募進(jìn)武裝團(tuán)體中成為兒童兵，此時(shí)不一定喪失平民的身份，只有被認(rèn)定具備持續(xù)作戰(zhàn)職責(zé)時(shí)才否定其被視為平民的可能性。持續(xù)作戰(zhàn)職責(zé)要求持久加入一個(gè)有組織的武裝團(tuán)體，并且這種職責(zé)要求行動(dòng)表現(xiàn)為持續(xù)直接參加敵對(duì)行動(dòng)。一般而言，持續(xù)作戰(zhàn)職責(zé)可以通過穿著制服、佩戴特殊標(biāo)志或攜帶武器公開體現(xiàn)，或者通過確鑿行為來辨別；然而，現(xiàn)實(shí)狀況是，大多數(shù)兒童被征募進(jìn)武裝團(tuán)體承擔(dān)了多元的角色。兒童兵從事的活動(dòng)包括：戰(zhàn)斗、偵察、間諜、充當(dāng)信使和搬運(yùn)工、運(yùn)輸雷管、參與破壞活動(dòng)、清除和埋設(shè)地雷，充當(dāng)誘餌或人盾，以及在軍事檢查站提供協(xié)助和提供后勤支持等。雖然不可否認(rèn)會(huì)有一部分兒童被訓(xùn)練成殺手，但仍要關(guān)注到兒童兵在武裝團(tuán)體中受限于年齡和身體素質(zhì)，只能更多地承擔(dān)輔助性工作。如果兒童持續(xù)伴隨或支援一個(gè)有組織的武裝團(tuán)體，但不承擔(dān)持續(xù)的作戰(zhàn)職責(zé)，依然不會(huì)被認(rèn)定成員身份，因此應(yīng)將此類兒童兵視為平民，他們僅僅在直接參加敵對(duì)行動(dòng)時(shí)，才具有可攻擊性，否則享有免受直接攻擊的保護(hù)。
判斷兒童兵的可攻擊性看似有一條順暢的邏輯鏈條：將持續(xù)作戰(zhàn)職責(zé)的判斷作為前置條件，一旦通過可識(shí)別的特征判定武裝團(tuán)體中的兒童兵具有持續(xù)作戰(zhàn)職責(zé)，這部分兒童兵就會(huì)成為有組織的武裝團(tuán)體成員，這種身份會(huì)使他們持續(xù)地喪失保護(hù)，從而一直具備可攻擊性；而不具備持續(xù)作戰(zhàn)職責(zé)的兒童兵則維持平民身份，作為平民直接參加敵對(duì)行動(dòng)只會(huì)暫時(shí)喪失保護(hù)，這一區(qū)別十分關(guān)鍵。然而，面對(duì)卷入武裝沖突的兒童兵問題時(shí)，這一邏輯存在著缺憾?！吨改稀分须m然引入了“持續(xù)作戰(zhàn)職責(zé)”這一概念，但是對(duì)其判斷并沒有非常明晰可行的標(biāo)準(zhǔn)；此外，絕大多數(shù)在武裝團(tuán)體中承擔(dān)基礎(chǔ)功能的兒童兵，在作戰(zhàn)中往往處于輔助地位，很難得出他們具有持續(xù)作戰(zhàn)職責(zé)的判斷，尤其是現(xiàn)有的判斷標(biāo)準(zhǔn)都是從成年戰(zhàn)斗員視角制定的，將其套用在兒童兵的身份判斷上也有失偏頗。所以，為了對(duì)兒童兵進(jìn)行全面、合理的保護(hù)，對(duì)大部分不確定是否具有持續(xù)作戰(zhàn)職責(zé)的兒童兵，應(yīng)將其視為平民，作為武裝團(tuán)體的一個(gè)特殊組成部分。從這一立場(chǎng)出發(fā)，判斷兒童兵可攻擊性則會(huì)簡(jiǎn)化為只判斷其是否直接參加了敵對(duì)行動(dòng)。
（二）直接參加敵對(duì)行動(dòng)
有關(guān)兒童兵直接參加敵對(duì)行動(dòng)的判斷無(wú)論是從實(shí)踐還是文本方面都很難找到確切的依據(jù)，但這也為討論這一議題預(yù)留了空間。當(dāng)前國(guó)際社會(huì)并沒有直接涉及攻擊兒童兵問題的國(guó)際司法實(shí)踐，但是國(guó)際刑事法院在此前的審判中曾有案例提及兒童兵直接參加敵對(duì)行動(dòng)，可以作為研究此問題的線索。一是被稱作“國(guó)際刑事法院第一案”的“盧班加案”，二是此后審理的“恩塔甘達(dá)案”。
“盧班加案”是國(guó)際刑事法院首次作出判決的標(biāo)志性案件。該案中被告盧班加因在 2002 年 9 月 1 日至 2003 年 8 月 13 日期間的武裝沖突中招募并利用 15 周歲以下兒童積極參加敵對(duì)行動(dòng)等罪行被判處戰(zhàn)爭(zhēng)罪。庭審中圍繞“積極參加敵對(duì)行動(dòng)”這一部分的論辯體現(xiàn)了判斷的不同角度和價(jià)值取向。檢察官主張?jiān)诜e極參加敵對(duì)行動(dòng)的認(rèn)定上采取較為寬泛的標(biāo)準(zhǔn)。檢方意見明顯支持預(yù)審分庭的看法，即“積極參加敵對(duì)行動(dòng)”包括直接參加戰(zhàn)斗，以及與戰(zhàn)斗有關(guān)的活動(dòng)，如偵察、間諜、破壞和在軍事檢查站使用兒童或?qū)⑵渥鳛檎T餌和信使，并認(rèn)為該術(shù)語(yǔ)還包括使用兒童守衛(wèi)軍事目標(biāo)或充當(dāng)軍事指揮官的保鏢這一類偏向間接貢獻(xiàn)的活動(dòng)。根據(jù)預(yù)審分庭的裁決，顯然與敵對(duì)行動(dòng)無(wú)關(guān)的活動(dòng)，如向空軍基地運(yùn)送食品和在軍官宿舍擔(dān)任家政人員等不包括在內(nèi)。檢察官提出一個(gè)較寬的判定標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為只要兒童的生命在戰(zhàn)斗中受到威脅就構(gòu)成積極參加敵對(duì)行動(dòng)，而無(wú)論他們的職責(zé)是什么。
辯護(hù)觀點(diǎn)從減輕罪責(zé)的目的出發(fā)，批評(píng)且不認(rèn)可檢察官和預(yù)審分庭的觀點(diǎn)，認(rèn)為對(duì)積極參加敵對(duì)行動(dòng)采取寬泛界定標(biāo)準(zhǔn)的做法會(huì)模糊兒童兵直接和間接參加敵對(duì)行動(dòng)的區(qū)分。辯護(hù)意見中援引了前南斯拉夫問題國(guó)際刑事法庭和盧旺達(dá)國(guó)際刑事法庭的觀點(diǎn)，主張積極參加敵對(duì)行動(dòng)應(yīng)與直接參加敵對(duì)行動(dòng)作相同解釋， 等同于“其性質(zhì)或目的可能對(duì)敵方武裝部隊(duì)的人員和裝備造成實(shí)際傷害的戰(zhàn)爭(zhēng)行為”。因此，其對(duì)積極參加敵對(duì)行動(dòng)的判斷主要依據(jù)紅十字國(guó)際委員會(huì)《指南》中提出的三個(gè)條件，并指出國(guó)際刑事法庭完全沒有充分依據(jù)去擴(kuò)大“積極參加”的概念以涵蓋與敵對(duì)行動(dòng)有間接聯(lián)系的戰(zhàn)斗以外的所有活動(dòng)。此外，辯方提出了一個(gè)收緊的判斷標(biāo)準(zhǔn)，主張只有使用兒童在具體作戰(zhàn)單元中參加軍事行動(dòng)才屬于國(guó)際刑法的適用范疇，也就是說，只有在具體作戰(zhàn)單元中參加軍事行動(dòng)的兒童兵才屬于直接參加敵對(duì)行動(dòng)。
這一案件的預(yù)審分庭援引了包括《日內(nèi)瓦公約》在內(nèi)的一系列規(guī)定，認(rèn)為這些規(guī)定承認(rèn)，與其他平民相比，兒童特別容易受到傷害并需要特殊待遇。鑒于被武裝團(tuán)體利用的兒童可能扮演不同類型的角色，分庭認(rèn)為只能根據(jù)具體情況確定某項(xiàng)活動(dòng)是否構(gòu)成“積極參加”。
在“恩塔甘達(dá)案”中，預(yù)審分庭需要論證兒童兵沒有直接參加敵對(duì)行動(dòng)，這主要是為證明被告的行為構(gòu)成強(qiáng)奸和性奴役的戰(zhàn)爭(zhēng)罪。分庭援引了《日內(nèi)瓦公約》共同第 3 條，認(rèn)為沒有積極參加敵對(duì)行動(dòng)的人……在任何情況下都應(yīng)獲得人道對(duì)待。因此，為了確定該案中 15 周歲以下的兒童兵是否有權(quán)得到免遭其他成員的強(qiáng)奸和性奴役行為的保護(hù)，分庭必須評(píng)估這些人在成為強(qiáng)奸或性奴役行為受害者時(shí)是否直接或積極參與敵對(duì)行動(dòng)。此案預(yù)審分庭的說理提供了一個(gè)十分重要的線索，認(rèn)為不能將 15 周歲以下兒童參加武裝團(tuán)體這一事實(shí)視為直接或積極參加敵對(duì)行動(dòng)（Active Participation in Hostilities）的證據(jù)。這也是與對(duì)禁止招募兒童加入武裝部隊(duì)的國(guó)際法禁令的內(nèi)在邏輯相一致的考量?？上У氖?，分庭關(guān)于“受強(qiáng)奸和性奴役的兒童在遭受《犯罪要件》所定義的包括強(qiáng)奸在內(nèi)的性行為的具體時(shí)間內(nèi)，不能被視為積極參與敵對(duì)行動(dòng)”這一結(jié)論僅從邏輯上推導(dǎo)得出，并未闡釋直接參加敵對(duì)行動(dòng)更具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)和分析。
應(yīng)明確兒童兵首先是兒童，是需要受到特殊保護(hù)的群體，從某種程度上講是特殊的平民?！秲和瘷?quán)利公約》第 38 條第 4 款要求締約國(guó)按照國(guó)際人道主義法律規(guī)定它們?cè)谖溲b沖突中保護(hù)平民人口的義務(wù)，應(yīng)采取一切可行措施確保保護(hù)和照料受武裝沖突影響的兒童。這一規(guī)定對(duì)締約國(guó)施加了一項(xiàng)采取一切措施保護(hù)受武裝沖突影響的兒童的義務(wù)，而這項(xiàng)義務(wù)是基于國(guó)際人道法要求締約國(guó)保護(hù)平民人口的義務(wù)設(shè)立的。不難發(fā)現(xiàn)，《兒童權(quán)利公約》認(rèn)為兒童當(dāng)然屬于平民，對(duì)兒童兵的特殊保護(hù)在法理上也源自對(duì)平民的保護(hù)。國(guó)際刑事法院在 “恩塔甘達(dá)案”中指出 15 周歲以下的兒童只有在直接參加敵對(duì)行動(dòng)時(shí)才失去國(guó)際人道法所提供的保護(hù)，這也與國(guó)際人道法對(duì)平民的規(guī)定相一致，因此可以認(rèn)為處于武裝沖突下的兒童兵由于其兒童的身份仍維持著平民地位。
如此，兒童兵只有在直接參加敵對(duì)行動(dòng)時(shí)才喪失免受攻擊的保護(hù)，從而具備可攻擊性。對(duì)兒童兵的可攻擊性，國(guó)際上有一種流行觀點(diǎn)認(rèn)為，加入武裝團(tuán)體的兒童兵應(yīng)當(dāng)同成年成員一樣無(wú)差別地被攻擊。這一觀點(diǎn)顯然忽略了對(duì)直接參加敵對(duì)行動(dòng)作為“區(qū)分原則”例外的分析，但國(guó)際刑事法院的判決認(rèn)為，僅僅是 15 周歲以下兒童加入武裝團(tuán)體并不能作為他們直接參加敵對(duì)行動(dòng)的證據(jù)，因?yàn)樗麄冊(cè)谖溲b團(tuán)體中的存在首先是被國(guó)際法明確禁止的。那么問題的爭(zhēng)議焦點(diǎn)來到直接參加敵對(duì)行動(dòng)的標(biāo)準(zhǔn)究竟為何？
“直接參加敵對(duì)行動(dòng)”這一措辭在許多條約中都被使用過，但是其判斷標(biāo)準(zhǔn)從未有明文規(guī)定，目前對(duì)此較為權(quán)威的表述來自紅十字國(guó)際委員會(huì)的《指南》，站在保護(hù)兒童兵的角度考慮，其表述仍存在一些不足?！吨改稀分刑岢鰳?gòu)成“直接參加敵對(duì)行動(dòng)”必須是一項(xiàng)個(gè)人實(shí)施的具體行為，也就是說，兒童兵并不會(huì)因其所處武裝團(tuán)體的某項(xiàng)集體命令而被認(rèn)為直接參加敵對(duì)行動(dòng)從而喪失保護(hù)，僅需要對(duì)兒童兵在沖突中進(jìn)行的某項(xiàng)具體行為進(jìn)行分析即可；同時(shí)該具體行為必須同時(shí)滿足以下三個(gè)條件才能構(gòu)成“直接參加敵對(duì)行動(dòng)”：一是損害下限。該行為必須很可能對(duì)武裝沖突一方的軍事行動(dòng)或軍事能力造成不利影響，或者致使免受直接攻擊之保護(hù)的人員死亡、受傷或物體毀損。二是直接因果關(guān)系。在行為與可能因該行為（或該行為作為有機(jī)組成部分的協(xié)同軍事行動(dòng)）所造成的損害之間必須存在直接的因果關(guān)系。三是交戰(zhàn)聯(lián)系。該行為必須是為了直接造成規(guī)定的損害下限，其目的是支持沖突一方并損害另一方。
損害下限并不要求行為實(shí)際造成所述的兩種損害，只要有客觀可能性即可，這使得兒童兵所承擔(dān)的輔助行為很容易達(dá)到所謂的損害下限。在第一種對(duì)軍事行動(dòng)或軍事能力造成不利影響中，只要兒童兵的行為在可預(yù)料的范圍內(nèi)能夠間接引起專具軍事性質(zhì)的損害時(shí)，無(wú)論其嚴(yán)重程度如何都可以達(dá)到損害下限的要求，甚至不需要是積極損害的行為，如看守?cái)撤奖环娛氯藛T、掃除地方埋設(shè)的地雷、傳送戰(zhàn)術(shù)目標(biāo)情報(bào)等。在紅十字國(guó)際委員會(huì)的語(yǔ)境下，這種軍事性質(zhì)的損害只要求兒童兵的行為對(duì)其所在武裝團(tuán)體的某項(xiàng)目的性的軍事行動(dòng)有所促進(jìn)，便能達(dá)到損害下限；但若兒童兵承擔(dān)的是沒有不利影響的輔助工作，如修建路障，其行為仍不足以達(dá)到損害下限。此外，攻擊平民和民用物體的行為由于造成無(wú)辜傷亡和破壞更是顯然達(dá)到了損害下限。
直接因果關(guān)系是指兒童兵的行為與所造成損害之間必須存在足夠密切的關(guān)系，必須在一個(gè)因果步驟造成損害，而不可以是間接的聯(lián)系，但《指南》中所舉事例并不清晰，也沒有體現(xiàn)很強(qiáng)的限縮作用，形成了一個(gè)口袋化的效果?！吨改稀氛J(rèn)為，例如運(yùn)輸武器裝備，給部隊(duì)提供、運(yùn)送、準(zhǔn)備食物等輔助活動(dòng)都屬于間接參加，不具有直接的因果關(guān)系，但在伏擊期間擔(dān)任瞭望的人則肯定是直接參加敵對(duì)行動(dòng)，可以看出對(duì)一項(xiàng)單獨(dú)行為與損害之間是否具有直接因果關(guān)系的把握是比較復(fù)雜的，更依賴對(duì)不同事實(shí)的具體分析。說明這種判斷的復(fù)雜性的一個(gè)典型示例是“自愿人盾”，對(duì)此是否直接造成損害下限是有疑問的，人盾在地面行動(dòng)和空中行動(dòng)的背景下對(duì)軍事行動(dòng)中打擊軍事目標(biāo)的行為所造成的障礙是不同的，并不能對(duì)因果關(guān)系一概而論。而《指南》在集體行動(dòng)的直接因果關(guān)系中又強(qiáng)調(diào)，即使一個(gè)具體行為本身沒有直接造成規(guī)定的損害下限，但如果該行為構(gòu)成一個(gè)直接造成這種損害的具體協(xié)同戰(zhàn)術(shù)行動(dòng)的必要組成部分，那么仍可以滿足直接因果關(guān)系的要求，如識(shí)別和標(biāo)記目標(biāo)等。這樣一來，對(duì)兒童兵的具體行為難以判斷不存在直接因果關(guān)系，只要這個(gè)行為構(gòu)成集體戰(zhàn)術(shù)行動(dòng)的必要組成部分，依舊滿足直接因果關(guān)系要求，就會(huì)導(dǎo)致兒童兵所從事的行為被輕易包含進(jìn)直接因果關(guān)系的要件中，從而無(wú)法獲得特殊的保護(hù)。
交戰(zhàn)聯(lián)系更強(qiáng)調(diào)主觀目的性，即兒童兵的行為不僅要造成達(dá)到前兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的損害，還必須以追求達(dá)到這種結(jié)果為目的，一般來講就是以支持武裝沖突一方為目的并損害另一方，這一要素也是非常寬泛的。交戰(zhàn)聯(lián)系要同主觀意圖區(qū)分開，雖然交戰(zhàn)聯(lián)系也體現(xiàn)主觀狀態(tài)，但不以行為個(gè)體的主觀狀態(tài)為決定因素，而是通過行為和行動(dòng)目的來體現(xiàn)，這主要指對(duì)某一軍事指令的實(shí)行，其目的就是這一軍事行動(dòng)所要實(shí)現(xiàn)的預(yù)期軍事利益，因此兒童兵的行為一旦對(duì)達(dá)成某項(xiàng)軍事行動(dòng)的預(yù)期軍事利益有貢獻(xiàn)，就符合交戰(zhàn)聯(lián)系的要求，即使兒童兵缺乏判斷能力和基本道德認(rèn)知能力?！吨改稀吩诖瞬糠謴?qiáng)調(diào)，即使是被迫直接參加敵對(duì)行動(dòng)的平民或者未滿合法征兵年齡的兒童也有可能喪失免受直接攻擊之保護(hù)，這意味著紅十字國(guó)際委員會(huì)的態(tài)度是不否定兒童兵喪失免受攻擊保護(hù)的可能性。
可以發(fā)現(xiàn)，《指南》中對(duì)直接參加敵對(duì)行動(dòng)要素的界定并沒有體現(xiàn)對(duì)兒童兵利益的關(guān)照，也沒有充分考慮到卷入武裝沖突中的兒童利益的平衡。如果嚴(yán)格按照《指南》的三層要素進(jìn)行兒童兵動(dòng)態(tài)身份的判定，恐怕在大多數(shù)情形下都將得出兒童兵正在直接參加敵對(duì)行動(dòng)的結(jié)論，這樣幾乎所有兒童兵仍然會(huì)在武裝沖突進(jìn)行過程中喪失免受攻擊的保護(hù)，那么對(duì)其身份的判斷也會(huì)是無(wú)用之功。
由于《指南》并不具有法律的地位和效力，國(guó)際社會(huì)只能將其作為參考，因此對(duì)直接參加敵對(duì)行動(dòng)的判斷還有很大的討論和完善空間。應(yīng)當(dāng)明確，對(duì)兒童兵是否構(gòu)成直接參加敵對(duì)行動(dòng)應(yīng)當(dāng)在《指南》的基礎(chǔ)上遵循更為嚴(yán)格的規(guī)則，損害下限應(yīng)以兒童兵直接造成的實(shí)際損害為準(zhǔn)，而不采取客觀可能性的判斷標(biāo)準(zhǔn)；直接因果關(guān)系應(yīng)以兒童兵與損害之間的實(shí)際邏輯關(guān)系進(jìn)行判斷，也就是說兒童兵所從事的行為能夠直接損害敵對(duì)方的軍事利益則為存在因果關(guān)系，而不是根據(jù)他們的損害下限行為對(duì)最終結(jié)果之間的聯(lián)系進(jìn)行個(gè)案分析；交戰(zhàn)聯(lián)系應(yīng)當(dāng)以做出具體損害行為的兒童兵個(gè)體的主觀意圖為核心進(jìn)行分析，而不應(yīng)根據(jù)行動(dòng)的目的進(jìn)行判斷。如果對(duì)這三個(gè)要素作出限縮性的理解，將有利于直接、明晰地界定兒童兵是否正在直接參加敵對(duì)行動(dòng)，由此可以判斷在面對(duì)緊迫的攻擊時(shí)他們是純粹的平民還是喪失免受直接攻擊保護(hù)的直接參加敵對(duì)行動(dòng)的平民。此外，由于兒童兵作為兒童的特殊身份，即使他們直接參加敵對(duì)行動(dòng)，敵對(duì)一方對(duì)兒童兵的攻擊行為也不應(yīng)與攻擊成年戰(zhàn)斗員的程度等同。
四、攻擊兒童兵的行為規(guī)制
雖然可以從理論上探索判斷兒童兵可攻擊性的進(jìn)路，但在實(shí)踐中對(duì)可攻擊性的判斷還需要結(jié)合具體的法律規(guī)定或者原則約束才能發(fā)揮其作用。如果沒有任何限制與懲罰，那么對(duì)身份和可攻擊性的判斷也只是空中樓閣。交戰(zhàn)一方在面對(duì)兒童兵時(shí)也必須考慮做出攻擊指令可能會(huì)面臨的審判與制裁，并遵守已有的國(guó)際人道法基本原則。
（一）攻擊行為應(yīng)平衡人道主義與軍事必要原則
在武裝沖突進(jìn)行過程中，交戰(zhàn)雙方的攻擊行為都應(yīng)當(dāng)遵守人道主義和軍事必要性原則，并努力在其中找到平衡。對(duì)合法范圍內(nèi)的攻擊兒童兵的行為，其劇烈程度和造成的損害在道義上仍應(yīng)與攻擊成年目標(biāo)有所區(qū)分。人道主義原則要求對(duì)面臨直接攻擊的兒童兵予以更大的特殊保護(hù)，軍事必要原則又允許交戰(zhàn)方使用法律未禁止的武力程度和種類來實(shí)現(xiàn)合法的軍事目標(biāo)，國(guó)際人道主義法代表了人道考慮和軍事需要之間的妥協(xié)。在實(shí)踐中，這些原則經(jīng)常發(fā)生沖突，因此平衡這兩項(xiàng)原則，對(duì)攻擊兒童兵的行為加以限制，才能更好地保護(hù)兒童兵在敵對(duì)行動(dòng)中的權(quán)利，而不對(duì)交戰(zhàn)法規(guī)產(chǎn)生突破性影響。
人道主義“禁止施加非為實(shí)現(xiàn)合法軍事目的所實(shí)際需要的痛苦、傷害或破壞”是緩和敵對(duì)行動(dòng)的核心。“人道”代表各種理想的結(jié)合，包括道德、人道主義和人權(quán)。堅(jiān)持人道主義意味著追求軍事目標(biāo)的決定必須始終與對(duì)人的尊重相一致，堅(jiān)持捕獲比傷敵更可取，傷敵比殺敵更好；應(yīng)盡可能放過非戰(zhàn)斗人員；造成的傷害應(yīng)盡可能輕，以便傷者能夠得到治療和治愈；傷口造成的痛苦應(yīng)盡可能小；應(yīng)盡可能使俘虜能夠忍受。體現(xiàn)在面對(duì)兒童兵的敵對(duì)行動(dòng)中，人道主義更要求考慮道義上對(duì)兒童的保護(hù)，因此對(duì)兒童兵的攻擊必須以造成最小傷害為限度，能夠俘虜就不直接攻擊，甚至限制僅使用溫和手段及武器裝備。
一味地強(qiáng)調(diào)人道主義，要求國(guó)家武裝部隊(duì)永遠(yuǎn)不以兒童兵為目標(biāo)是難以實(shí)現(xiàn)的，特別是在這些兒童兵能夠構(gòu)成直接威脅的情況下，也會(huì)對(duì)交戰(zhàn)另一方官兵施加過當(dāng)?shù)呐袛嗯c保護(hù)義務(wù)，從而直接影響其對(duì)軍事利益的追求。如果因?yàn)閮和莾和娃鸪淇晒粜?，將這個(gè)義務(wù)加之國(guó)家武裝部隊(duì)（交戰(zhàn)一方）是不對(duì)等的，否則，有組織的武裝團(tuán)體擁有一支兒童兵軍隊(duì)等于擁有一支無(wú)敵的軍事力量，對(duì)兒童兵給予全面保護(hù)反而會(huì)助長(zhǎng)非法招募兒童兵的趨勢(shì)，從而削弱國(guó)際刑法的規(guī)制作用。盡管如此，對(duì)軍事上的效益考量也會(huì)促使人們?cè)卺槍?duì)兒童兵的問題上采取克制的態(tài)度。大多數(shù)職業(yè)軍人傾向于最好不要以兒童為目標(biāo)，因?yàn)闋可鎯和墓粜袨榭赡芤鹨幌盗蟹浅?fù)雜的道德和法律問題。再加上在戰(zhàn)場(chǎng)上面對(duì)兒童兵所產(chǎn)生的負(fù)面戰(zhàn)略影響表明，部隊(duì)需要在處理兒童兵問題上進(jìn)行專門的培訓(xùn)。
這些考慮表明，用致命武力對(duì)待兒童兵或禁止攻擊兒童兵在軍事上皆是不合適的。對(duì)目標(biāo)的判斷應(yīng)當(dāng)遵循國(guó)際人道法對(duì)作戰(zhàn)手段、武器使用等設(shè)置的限制和國(guó)際人道法為平民設(shè)置的保護(hù)，善意、謹(jǐn)慎、克制地作出判斷，妥善平衡軍事必要性和人道考量。使法律規(guī)制與作為人類核心的道德考慮更緊密地結(jié)合在一起，實(shí)際上可能更會(huì)提高軍事效益性。因此，人道主義和軍事必要性原則之間的適當(dāng)平衡十分重要，需要解決在武裝沖突中保護(hù)兒童兵的人道主義關(guān)切，但又要保持實(shí)用，從而不違背軍事必要性的考慮。
（二）攻擊兒童兵的國(guó)際刑事責(zé)任
國(guó)際刑事責(zé)任通過事后懲治的方式傳遞威懾，從而達(dá)到對(duì)參加武裝沖突的兒童兵的間接保護(hù)作用，同時(shí)規(guī)制武裝部隊(duì)的軍事行動(dòng)應(yīng)在合法范圍內(nèi)。攻擊兒童兵的行為首先可能引發(fā)的國(guó)際罪行即為戰(zhàn)爭(zhēng)罪，本文主要以戰(zhàn)爭(zhēng)罪等為例討論對(duì)攻擊兒童兵行為的規(guī)制，對(duì)這種國(guó)際刑法上的規(guī)制可能性的探討在本質(zhì)上就是對(duì)武裝沖突中兒童兵權(quán)利保護(hù)的路徑探索。理論上，只有武裝沖突中交戰(zhàn)雙方的敵方戰(zhàn)斗員或武裝團(tuán)體成員才屬于合法的攻擊目標(biāo)，攻擊合法軍事目標(biāo)將不受戰(zhàn)后的責(zé)任追溯，然而由于兒童兵身份的模糊性，指令攻擊兒童兵對(duì)交戰(zhàn)一方而言將不會(huì)是一個(gè)安全的行為，同時(shí)對(duì)暴露于交戰(zhàn)風(fēng)險(xiǎn)之中的兒童兵來講，他們的權(quán)利也亟待保護(hù)。
《羅馬規(guī)約》中規(guī)定“嚴(yán)重違反國(guó)際法既定范圍內(nèi)適用于非國(guó)際性武裝沖突的法規(guī)和慣例的其他行為，包括故意指令攻擊平民人口本身或未直接參加敵對(duì)行動(dòng)的個(gè)別平民”有：（1）行為人指令攻擊；（2）攻擊目標(biāo)是平民人口本身或未直接參加敵對(duì)行動(dòng)的個(gè)別平民；（3）行為人故意以平民人口本身或未直接參加敵對(duì)行動(dòng)的個(gè)別平民為攻擊目標(biāo)。
不難發(fā)現(xiàn)，討論攻擊兒童兵的行為是否構(gòu)成戰(zhàn)爭(zhēng)罪，仍與對(duì)兒童兵身份的界分緊密相連。如果將前提置于武裝團(tuán)體的兒童兵都保持著平民的身份下，再進(jìn)一步判斷交戰(zhàn)當(dāng)時(shí)的身份狀態(tài)，會(huì)產(chǎn)生這幾種情形：兒童兵作為武裝團(tuán)體成員，兒童兵作為平民人口或者未直接參加敵對(duì)行動(dòng)的個(gè)人（純粹的平民），以及兒童兵作為直接參加敵對(duì)行動(dòng)的平民。
攻擊直接參加敵對(duì)行動(dòng)的兒童兵是合法行為。將兒童兵的基礎(chǔ)身份認(rèn)定為平民，那么例外情況就是平民在直接參加敵對(duì)行動(dòng)時(shí)喪失保護(hù)，即使是兒童兵也應(yīng)如此，國(guó)際刑事法院在“恩塔甘達(dá)案”中也肯定了這一點(diǎn)。
攻擊作為武裝團(tuán)體成員的兒童兵不負(fù)刑事責(zé)任。如果在交戰(zhàn)背景下，面對(duì)身著制服，有明顯標(biāo)志且持有武器的兒童兵，則很容易得出他們屬于武裝團(tuán)體成員的結(jié)論。在非國(guó)際性武裝沖突中，有組織的武裝團(tuán)體成員等同于國(guó)際性武裝沖突中的合格戰(zhàn)斗員，屬于合法的軍事目標(biāo)，會(huì)不間斷地喪失免受直接攻擊的保護(hù)。也就是說，在被明確識(shí)別為武裝團(tuán)體成員時(shí)，無(wú)論兒童兵是否正在直接參加敵對(duì)行動(dòng)，都可以被合法攻擊，因此客體要件不符合國(guó)際刑事法院《犯罪要件》的規(guī)定，攻擊他們的敵方戰(zhàn)斗員不會(huì)因此觸犯戰(zhàn)爭(zhēng)罪。但在此種極少數(shù)可以明確識(shí)別的情況之外，應(yīng)一律將兒童兵視為平民。
攻擊作為平民人口或未直接參加敵對(duì)行動(dòng)的兒童兵構(gòu)成戰(zhàn)爭(zhēng)罪。根據(jù)對(duì)直接參加敵對(duì)行動(dòng)的判斷，如果不符合直接參加敵對(duì)行動(dòng)的標(biāo)準(zhǔn)，則應(yīng)將兒童兵視作純粹的平民，這種客體是《羅馬規(guī)約》中明確禁止攻擊的；平民人口就是平民個(gè)體的集合，即使平民人口中存在少數(shù)非平民性質(zhì)的人員也不影響整個(gè)平民人口的性質(zhì)。設(shè)想一種場(chǎng)景：交戰(zhàn)一方武裝部隊(duì)遇上一群穿平民服飾的兒童兵，其中只有零星幾名配有武器正在進(jìn)行攻擊，這種情況下如果攻擊這群兒童兵，依舊會(huì)構(gòu)成戰(zhàn)爭(zhēng)罪。也就是說，即使有少數(shù)兒童兵直接參加敵對(duì)行動(dòng)，只要大部分兒童兵沒有從事直接敵對(duì)行為就不會(huì)改變交戰(zhàn)過程中整個(gè)兒童兵集合的平民性質(zhì)。因此，無(wú)論是攻擊未直接參加敵對(duì)行動(dòng)的兒童兵個(gè)體還是群體，都將構(gòu)成戰(zhàn)爭(zhēng)罪而受到追訴。
五、結(jié)論
對(duì)卷入武裝沖突中的兒童兵進(jìn)行充分的法律保護(hù)，不僅要禁止招募兒童兵，保障兒童兵重返社會(huì)、恢復(fù)良好身心健康的權(quán)利，更重要的是填補(bǔ)在武裝沖突過程中，通過明確兒童兵的可攻擊性來保護(hù)兒童兵基本權(quán)利的空白領(lǐng)域。一味地對(duì)全部?jī)和M(jìn)行保護(hù)并不現(xiàn)實(shí)，還會(huì)推動(dòng)武裝沖突中廣泛使用兒童兵現(xiàn)象的加劇，將兒童兵視作成年戰(zhàn)斗員同等對(duì)待亦不符合人道主義的要求。囿于此，為更好地保護(hù)兒童兵，要求將兒童兵與成年戰(zhàn)斗員或有組織的武裝團(tuán)體成員區(qū)分開，后者能夠一直被合法攻擊而不以直接參加敵對(duì)行動(dòng)為前提；而前者是否可被合法攻擊則需要在不同情形下根據(jù)其身份判斷。以兒童作為特殊保護(hù)群體的視角切入，以平民地位作為兒童兵的基礎(chǔ)身份，只有在兒童兵被判定直接參加敵對(duì)行動(dòng)時(shí)才喪失免受直接攻擊的特殊保護(hù)，對(duì)兒童兵是否構(gòu)成直接參加敵對(duì)行動(dòng)的判斷應(yīng)當(dāng)采取嚴(yán)格限制的標(biāo)準(zhǔn)，從而擴(kuò)大兒童兵的保護(hù)范圍。此外，即使兒童兵從事某些構(gòu)成直接參加敵對(duì)行動(dòng)的行為，武裝部隊(duì)攻擊兒童兵也應(yīng)將傷害控制在最小的限度內(nèi)，盡量采取俘虜?shù)炔粨p害生命權(quán)的方式，必須考慮到兒童兵作為兒童的特殊的脆弱的身份，將攻擊行為帶來的影響控制在最小限度內(nèi)。
目前的國(guó)際人道法和國(guó)際刑法并不否認(rèn)兒童兵能夠擁有持續(xù)作戰(zhàn)職責(zé)或直接參加敵對(duì)行動(dòng)，從而保留了兒童兵被合法直接攻擊的可能性。在實(shí)然層面上，顯然當(dāng)前國(guó)際法并沒有對(duì)武裝沖突中兒童兵的權(quán)利保護(hù)有額外側(cè)重，相反在目前的國(guó)際人道法體系下探究?jī)和庥诠糁Ｗo(hù)還會(huì)產(chǎn)生兩個(gè)疑難問題：第一，兒童兵作為平民而受保護(hù)，會(huì)導(dǎo)致直接參加了敵對(duì)行動(dòng)的兒童兵喪失作為合法戰(zhàn)斗人員的特權(quán)，如可能會(huì)因?yàn)楸緫?yīng)合法的戰(zhàn)斗行為而面臨審判；第二，當(dāng)前法律不否認(rèn)兒童作為戰(zhàn)俘的權(quán)利，那意味著其認(rèn)可兒童作為戰(zhàn)斗員的事實(shí)，這些促使應(yīng)然層面的發(fā)展將成為趨勢(shì)——國(guó)際社會(huì)應(yīng)當(dāng)嘗試構(gòu)建一個(gè)對(duì)受武裝沖突影響的兒童擴(kuò)大保護(hù)范圍的新的習(xí)慣規(guī)則。
（本文發(fā)表于《人權(quán)法學(xué)》2024年第2期，因篇幅限制，注釋省略。作者身份信息為發(fā)文時(shí)信息。本網(wǎng)轉(zhuǎn)自《人權(quán)法學(xué)》微信公眾號(hào)）
（作者：王朝燕，華東政法大學(xué)國(guó)際法學(xué)院）
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