我國未成年人犯罪刑法規(guī)范的理念更新與完善進(jìn)路
何挺 王力達(dá)
內(nèi)容提要：我國未成年人犯罪刑法規(guī)范存在立法模式滯后、定罪特殊規(guī)定缺失、刑罰體系粗放和復(fù)權(quán)制度過簡等問題，需要在理念更新的基礎(chǔ)上尋找完善的進(jìn)路，以加強(qiáng)對(duì)未成年人群體的特殊、優(yōu)先的人權(quán)保障。在未成年人犯罪規(guī)律視角下，人的發(fā)展規(guī)律反映出未成年人犯罪的被決定性，年齡—犯罪曲線規(guī)律展現(xiàn)出未成年人犯罪的階段性；在罪錯(cuò)未成年人處遇方面，刑法對(duì)未成年人的處理思路應(yīng)從“小兒酌減”走向“兒童友好”，從社會(huì)防衛(wèi)走向個(gè)體康復(fù)?；诶砟罡?，應(yīng)當(dāng)從四個(gè)方面對(duì)未成年人犯罪刑法規(guī)范加以完善：一是確立特殊規(guī)則拓寬出罪路徑，二是通過行為人因素促進(jìn)量刑輕緩化，三是增設(shè)特殊刑罰種類和刑罰執(zhí)行方式以加強(qiáng)預(yù)防刑與教育刑，四是構(gòu)建多層次的復(fù)權(quán)制度保障未成年犯罪人的復(fù)歸與發(fā)展。
關(guān)鍵詞：未成年人犯罪 年齡—犯罪曲線 出罪 行為人因素 復(fù)權(quán)制度
一、我國未成年人犯罪刑法規(guī)范的現(xiàn)狀與問題
目前，我國刑法中共有5個(gè)條文對(duì)未成年人犯罪作出了特殊規(guī)定，分別是第17條(刑事責(zé)任年齡及從輕、減輕處罰)、第49條(不適用死刑)、第65條(不構(gòu)成一般累犯)、第72條(符合特定條件應(yīng)當(dāng)適用緩刑)和第100條(部分免除前科報(bào)告義務(wù))。在此基礎(chǔ)上，少數(shù)司法解釋對(duì)未成年人犯罪的具體處 理方式進(jìn)行了細(xì)化，其中最集中的是最高人民法院2006年發(fā)布的《關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，該解釋對(duì)有關(guān)未成年人犯罪定罪量刑的一系列問題作出了相對(duì)詳細(xì)的規(guī)定。以我國當(dāng)前的法律制度體系和司法實(shí)踐情況為背景，結(jié)合未成年人犯罪的特殊性，對(duì)已有規(guī)定進(jìn)行分析，可以發(fā)現(xiàn)我國未成年人犯罪刑法規(guī)范主要存在以下四個(gè)方面的問題：
第一，刑法中的相關(guān)規(guī)定呈現(xiàn)分散狀態(tài)，與我國刑事領(lǐng)域其他有關(guān)未成年人的立法模式存在差異甚至有所滯后。世界各國未成年人司法的法典化有三種基本模式：附屬條文模式、半獨(dú)立立法模式和獨(dú)立立法模式。我國刑法將未成年人犯罪的相關(guān)規(guī)定分散在不同章節(jié)之中，所采用的即附屬條文模式。與之不同，我國《監(jiān)獄法》和《社區(qū)矯正法》分別在1994年和2019年制定時(shí)設(shè)置了未成年人專章，《刑事訴訟法》也在2012年修改時(shí)增設(shè)了未成年人專章。除刑法以外，我國刑事法領(lǐng)域的未成年人專章立法已粗具雛形，未成年人司法的法典化也已在很大程度上進(jìn)入了半獨(dú)立立法模式的軌道，并呈現(xiàn)出向獨(dú)立立法模式演化的趨勢(shì)。在此基礎(chǔ)上，創(chuàng)設(shè)一部專門的《未成年人司法法》以促進(jìn)未成年人司法制度的獨(dú)立化發(fā)展，已逐漸成為研究者所倡導(dǎo)的立法方向。在這樣的立法現(xiàn)狀和研究構(gòu)想之下，刑法遲遲沒有對(duì)未成年人犯罪設(shè)置專門的章節(jié)，導(dǎo)致未成年人司法的發(fā)展缺乏體系性的刑事實(shí)體法支撐。
第二，雖然一些司法解釋對(duì)未成年人實(shí)施的特定犯罪行為進(jìn)行了零星的出罪處理，但刑法并沒有在刑事責(zé)任年齡之外對(duì)未成年人定罪問題作出統(tǒng)一的特殊規(guī)定，導(dǎo)致涉罪未成年人在刑事司法程序前端的轉(zhuǎn)處因缺乏實(shí)體法依據(jù)而難以廣泛開展。根據(jù)《刑法》第17條的規(guī)定，已滿16周歲的未成年人在定罪方面與成年人適用同樣的標(biāo)準(zhǔn)，只是在量刑上應(yīng)當(dāng)予以從輕或者減輕。由此，針對(duì)未成年人的刑事立案缺乏區(qū)別于成年人的特殊標(biāo)準(zhǔn)，很多未成年人不得不先進(jìn)入刑事司法程序，再由附條件不起訴或相對(duì)不起訴制度進(jìn)行程序出罪。這導(dǎo)致一些本應(yīng)更早得到轉(zhuǎn)處的未成年人過久地滯留于刑事司法之中。與大陸法系國家通行的“立法定性，司法定量”方法不同，我國刑法在立法上既定性也定量，定量一方面依靠《刑法》總則第13條犯罪概念中的但書規(guī)定，另一方面依靠刑法分則中針對(duì)具體罪名規(guī)定的罪量要素。在這種立法模式之下，實(shí)體法承載著重要的出罪功能，因此在轉(zhuǎn)處的視角下，沒有對(duì)未成年人定罪問題作出特殊規(guī)定，不能不說是我國現(xiàn)行刑法的一項(xiàng)缺失。
第三，刑法對(duì)未成年人適用刑罰的相關(guān)規(guī)定依然停留于“從輕、減輕”的粗放狀態(tài)之中，缺乏符合未成年人身心特點(diǎn)的特殊設(shè)計(jì)。一是在量刑上，沒有規(guī)定特殊的量刑規(guī)則和專門的量刑情節(jié)。現(xiàn)行刑法僅在整體上將“不滿十八周歲”作為應(yīng)當(dāng)從輕、減輕的法定量刑情節(jié)，除此之外，對(duì)未成年人的量刑依然與成年人相似，以其行為為最主要根據(jù)，缺乏考慮未成年人個(gè)體差異的直接規(guī)則。二是在刑罰種類上，忽視了未成年人的特殊需求。未成年人的認(rèn)知和決策能力存在天然不足，抗壓能力弱，心智敏感且沒有定型，如果按照成年人的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)其進(jìn)行處遇，可能會(huì)對(duì)其造成難以承受的壓力甚至傷害。然而，我國刑法既沒有為未成年人設(shè)計(jì)專門的非監(jiān)禁刑和半監(jiān)禁刑，也沒有對(duì)現(xiàn)有非監(jiān)禁刑適用于未成年人的條件作出明顯的差異規(guī)定，難以為量刑輕緩化和刑罰社會(huì)化提供足夠的制度空間。三是在刑罰執(zhí)行上，未成年人的減刑、假釋均與成年人相似，缺乏特殊設(shè)計(jì)。從現(xiàn)行立法來看，未成年人的減刑、假釋同樣受到《刑法》第78條和第81條的限制，以有期徒刑執(zhí)行原判刑期二分之一以上、無期徒刑執(zhí)行13年以上為前提。這嚴(yán)重限制了未成年人減刑、假釋的適用空間，不僅忽略了他們所具有的遠(yuǎn)超成年人的可塑性與發(fā)展性，也與“教育為主、懲罰為輔”的原則相背離。
第四，刑法對(duì)未成年人前科報(bào)告義務(wù)免除的規(guī)定過于籠統(tǒng)和簡單，不足以保障未成年犯罪人的復(fù)歸與發(fā)展。一方面，不同犯罪的性質(zhì)區(qū)別較大，在入伍、就業(yè)時(shí)的報(bào)告必要性也有很大的差異，僅將所判刑罰作為是否免除未成年人前科報(bào)告義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)，過于絕對(duì)化；另一方面，未成年人具有很強(qiáng)的可塑性和發(fā)展性，即使曾因犯罪被判處5年有期徒刑以上的刑罰，在經(jīng)過科學(xué)充分的教育矯治之后，也完全有可能成為守法的公民而不再犯罪，不加區(qū)分地要求他們終生履行前科報(bào)告義務(wù)，不僅缺乏針對(duì)性，還會(huì)給他們的正常生活和復(fù)歸社會(huì)造成困擾。
我國未成年人犯罪刑法規(guī)范存在的上述問題，與相關(guān)理念沒有得到及時(shí)的更新與應(yīng)用有關(guān)，并導(dǎo)致刑法規(guī)范與未成年人的保護(hù)需求之間出現(xiàn)了錯(cuò)位。因此，本文將從未成年人犯罪規(guī)律和罪錯(cuò)未成年人處遇這兩個(gè)角度對(duì)相關(guān)理念的更新方向進(jìn)行探討，并以此為基礎(chǔ)提出我國未成年人犯罪刑法規(guī)范的完善進(jìn)路。
二、未成年人犯罪規(guī)律視角下的理念更新
未成年人犯罪與成年人犯罪存在規(guī)律性的本質(zhì)差異，是對(duì)未成年人犯罪進(jìn)行特殊處遇的理論依據(jù)和根本原因，也是進(jìn)行相應(yīng)理念更新的經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)。
(一) 人的發(fā)展規(guī)律：未成年人犯罪的被決定性
借助腦科學(xué)和發(fā)展心理學(xué)的研究成果，從個(gè)體角度觀察人的發(fā)展規(guī)律可以發(fā)現(xiàn)，與成年人犯罪相比，未成年人犯罪具有更為顯著的被決定性。這一認(rèn)識(shí)對(duì)于正確理解未成年人犯罪并采取合理的應(yīng)對(duì)方式具有重要的指導(dǎo)意義。
腦科學(xué)的相關(guān)研究發(fā)現(xiàn)，人的下丘腦—垂體—腎上腺軸(the HPA axis)在青春期會(huì)經(jīng)歷一系列變化，使得與精神壓力相關(guān)的激素分泌明顯增多，然而這一階段對(duì)精神壓力敏感的大腦邊緣系統(tǒng)和大腦皮層還在發(fā)育過程中，無法很好地應(yīng)對(duì)這些變化。這種暫時(shí)失去平衡的生理狀態(tài)體現(xiàn)到心理學(xué)上，展現(xiàn)出的便是青春期未成年人情緒情感在外界因素影響下的兩極性，例如他們?cè)谌〉煤贸煽儠r(shí)會(huì)唯我獨(dú)尊，一旦失敗又會(huì)陷入極端苦惱的情感狀態(tài)；又例如他們往往具有為真理獻(xiàn)身的熱情，卻也常常由于盲目的狂熱而做蠢事或壞事。在上述生理和心理變化的影響下，未成年人實(shí)施的包括犯罪在內(nèi)的各種行為，都不能被簡單地視為其作為獨(dú)立個(gè)體權(quán)衡利弊后的自主選擇，而在很大程度上是外部環(huán)境刺激的產(chǎn)物。犯罪學(xué)研究同樣證實(shí)了這一論斷。相關(guān)研究發(fā)現(xiàn)，除未成年人的個(gè)人特質(zhì)外，家庭經(jīng)歷、學(xué)校經(jīng)歷、學(xué)校特征、朋輩群體和團(tuán)伙經(jīng)歷等因素都能夠?qū)ξ闯赡耆朔缸锂a(chǎn)生至少是中等程度的影響；且未成年人的個(gè)人特質(zhì)也是生物學(xué)因素與環(huán)境因素的共同產(chǎn)物，其中較差的父母養(yǎng)育這一環(huán)境因素對(duì)未成年人犯罪的誘發(fā)作用尤為突出。也就是說，對(duì)于未成年人犯罪，父母、家庭、學(xué)校和朋友圈等外部環(huán)境因素都均有顯著的誘發(fā)作用。
青春期未成年人的上述生理和心理特點(diǎn)，給正確理解未成年人犯罪帶來了兩點(diǎn)重要的啟發(fā)。第一，基于報(bào)應(yīng)主義對(duì)未成年人施加刑罰缺乏正當(dāng)性，有違人權(quán)保障的基本要求。報(bào)應(yīng)主義以意志自由為前提，認(rèn)為犯罪是人的理性選擇，刑罰是為了恢復(fù)被犯罪所破壞的道德正義或者法律正義，因此要求刑罰必須以犯罪的存在為基礎(chǔ)，且刑罰的輕重應(yīng)當(dāng)與犯罪的嚴(yán)重程度呈正比。然而，從腦科學(xué)和發(fā)展心理學(xué)的研究中可以看出，處在青春期的未成年人受制于大腦發(fā)育的不成熟性，面對(duì)外部刺激并不具有理性思考和自主選擇的能力。從某種程度上講，真正決定未成年人是否實(shí)施犯罪行為的并不是未成年人自身，而是其所處的外部環(huán)境。建立這樣的認(rèn)知后，意志自由便無法合理解釋未成年人犯罪，報(bào)應(yīng)主義的刑罰觀在未成年人犯罪的處理中也就喪失了必要的正當(dāng)性基礎(chǔ)。因此，對(duì)于未成年人犯罪，應(yīng)當(dāng)更多地采用功能主義的刑罰觀，從犯罪預(yù)防的目的出發(fā)，對(duì)刑罰的必要性和量刑的輕重進(jìn)行考察和衡量。換言之，如果說對(duì)成年人科處刑罰需要在報(bào)應(yīng)主義與預(yù)防主義之間尋找一個(gè)平衡點(diǎn)，那么對(duì)未成年人犯罪來說，這一平衡點(diǎn)的位置就應(yīng)當(dāng)極大地偏向于預(yù)防主義一側(cè)，而淡化報(bào)應(yīng)主義的色彩。如果某種刑罰無法預(yù)防未成年人犯罪甚至?xí)M(jìn)一步誘發(fā)未成年人犯罪，那么這種刑罰就應(yīng)當(dāng)被排除于可適用的范圍之外；如果較輕的刑罰就可以實(shí)現(xiàn)相同的甚至是更好的犯罪預(yù)防效果，那么即使在報(bào)應(yīng)主義的視角下該刑罰無法與未成年人的犯罪行為相適應(yīng)，也應(yīng)當(dāng)基于功能主義的立場(chǎng)而認(rèn)可其正當(dāng)性。這為我國未成年人犯罪刑法規(guī)范的完善提供了理論上的基礎(chǔ)與方向。
第二，未成年人所處環(huán)境對(duì)其是否再犯罪具有重要的甚至是決定性的影響。如果能夠消除環(huán)境中的犯因性因素，那么未成年犯罪人就有很大機(jī)會(huì)避免再犯罪；如果忽視甚至增加環(huán)境中的犯因性因素，那么即使對(duì)未成年犯罪人科處了嚴(yán)厲的刑罰，他們也難以擺脫再犯罪的魔咒?；谶@一認(rèn)知，刑法規(guī)范應(yīng)當(dāng)從兩個(gè)方面為未成年人犯罪的科學(xué)應(yīng)對(duì)奠定制度基礎(chǔ)。一方面，由于刑罰并非預(yù)防未成年人犯罪的最佳方式，刑法應(yīng)當(dāng)始終保持謙抑姿態(tài)，特別是對(duì)身心發(fā)育遠(yuǎn)未成熟的低齡未成年人，刑法更應(yīng)謹(jǐn)慎介入。正如那句廣為流傳的名言：“最好的社會(huì)政策就是最好的刑事政策。”預(yù)防未成年人犯罪的關(guān)鍵在于通過家庭、學(xué)校、社會(huì)、網(wǎng)絡(luò)、政府和司法等各個(gè)領(lǐng)域的聯(lián)動(dòng)保護(hù)，改善未成年人所處環(huán)境，幫助他們回歸正常的社會(huì)生活，而不是對(duì)本就飽受不良環(huán)境戕害的未成年人簡單科處刑罰。不當(dāng)?shù)男塘P不僅無益于實(shí)現(xiàn)犯罪預(yù)防目的，反而可能會(huì)進(jìn)一步將未成年人逼至社會(huì)的角落，加劇其生活環(huán)境的惡化，誘發(fā)更多更嚴(yán)重的犯罪。另一方面，對(duì)于確有必要科處刑罰的未成年人，刑法也應(yīng)當(dāng)為其設(shè)置特殊的刑罰種類和刑罰執(zhí)行方式，以保障刑罰發(fā)揮正向作用。大量研究表明，監(jiān)禁刑不僅無法有效預(yù)防未成年人再犯罪，還可能對(duì)他們未來的行為表現(xiàn)產(chǎn)生不利影響。這一現(xiàn)象是由多重因素導(dǎo)致的，其中監(jiān)禁環(huán)境中所存在的亞文化價(jià)值觀是重要原因之一。對(duì)于認(rèn)知能力還很不成熟的未成年人來說，監(jiān)禁環(huán)境中廣泛存在的與主流社會(huì)文化價(jià)值觀相對(duì)立的亞文化價(jià)值觀會(huì)給他們的價(jià)值觀形成帶來深刻的負(fù)面影響，未成年人一旦認(rèn)同和遵從了這種亞文化價(jià)值觀，就很可能會(huì)在反社會(huì)認(rèn)知的作用下不斷實(shí)施新的犯罪行為。因此，刑法應(yīng)當(dāng)對(duì)未成年人設(shè)置特殊的非監(jiān)禁刑和半監(jiān)禁刑以更多地替代監(jiān)禁刑，并規(guī)定更加寬松的減刑、假釋標(biāo)準(zhǔn)，促使未成年人盡快離開監(jiān)禁場(chǎng)所，在適合其成長的環(huán)境中接受教育和矯治。
(二) 年齡—犯罪曲線規(guī)律：未成年人犯罪的階段性
從社會(huì)群體的角度觀察年齡與犯罪的關(guān)系，可以發(fā)現(xiàn)一條具有明顯規(guī)律性的年齡—犯罪曲線(age-crime curve)，它是過去一個(gè)世紀(jì)中描述犯罪最穩(wěn)定的模式之一，廣泛存在于不同文化、不同同生群和不同年代的社會(huì)群體之中。年齡—犯罪曲線是一條類似倒U型的曲線，反映出青少年時(shí)期的犯罪行為先隨著年齡的增長而增加，在青春期末期到達(dá)頂峰，進(jìn)入成年期后則逐漸減少的這樣一種趨勢(shì)。這條曲線的上升和下降都是較為急速的，從整體上看青少年時(shí)期的犯罪大多集中于15-20歲，在度過成年初期后，大多數(shù)人就很少再實(shí)施犯罪行為了。
年齡—犯罪曲線在犯罪學(xué)中得到了廣泛關(guān)注，很多研究都對(duì)其形成原因進(jìn)行了研究和解釋，其中最有影響的觀點(diǎn)來自莫菲特(Terrie E.Moffitt)，她將青少年犯罪作為一種反社會(huì)行為加以研究，并根據(jù)大量經(jīng)驗(yàn)事實(shí)提出了犯罪行為二分法理論(dual taxonomy theory)。該理論認(rèn)為，有兩類犯罪人的犯罪行為共同構(gòu)成了年齡—犯罪曲線：一類是長期持續(xù)型犯罪人(life-course-persistent offender)，他們?cè)谀挲g較小時(shí)就會(huì)實(shí)施反社會(huì)行為，并在此后長期保持較高的實(shí)施頻率，不過這類犯罪人并不多見，在人口中所占比例不足10%；另一類是青少年期犯罪人(adolescence-limited offender)，他們的反社會(huì)行為通常在進(jìn)入青春期一段時(shí)間后才集中出現(xiàn)，在度過了成年初期后就呈現(xiàn)出顯著減少的態(tài)勢(shì)，大多數(shù)實(shí)施反社會(huì)行為的未成年人都屬于這類犯罪人。從上述分析中可以看出，長期持續(xù)型犯罪人數(shù)量較少，且犯罪行為處于穩(wěn)定高發(fā)的狀態(tài)，并不會(huì)隨著年齡的增長而明顯變化；影響年齡—犯罪曲線波動(dòng)趨勢(shì)的主要是在群體中占大多數(shù)的青少年期犯罪人。因此從時(shí)間軸的角度看，大多數(shù)未成年人犯罪具有明顯的階段性特征。
年齡—犯罪曲線所展現(xiàn)出的規(guī)律從兩個(gè)方面有助于更好地理解未成年人犯罪。第一，應(yīng)理性看待和謹(jǐn)慎判斷刑罰對(duì)未成年人犯罪的抑制作用。即使有數(shù)據(jù)顯示未成年犯罪人在接受刑罰后重新犯罪率較低，也不宜輕率地認(rèn)為該刑罰具有預(yù)防再犯的良好功效，因?yàn)閺哪挲g—犯罪曲線所顯示的規(guī)律來看，相當(dāng)一部分未成年犯罪人即使不接受刑罰，也很可能會(huì)隨著年齡的增長而自然脫離犯罪的軌道?；诖?，在缺乏嚴(yán)謹(jǐn)對(duì)照實(shí)驗(yàn)的情況下，不能盲目推崇刑罰對(duì)于未成年人犯罪的抑制作用。
第二，沒有必要對(duì)未成年人犯罪談虎色變和過度反應(yīng)，應(yīng)當(dāng)在把握年齡與犯罪規(guī)律的基礎(chǔ)上理性看待。近年來，一些未成年人嚴(yán)重暴力犯罪案件引發(fā)了社會(huì)各界的廣泛關(guān)注和激烈討論，也在很大程度上催化了《刑法修正案(十一)》對(duì)刑事責(zé)任年齡的有條件下調(diào)。懲治未成年人嚴(yán)重暴力犯罪當(dāng)然具有必要性，但也應(yīng)同時(shí)認(rèn)識(shí)到，這種嚴(yán)重暴力犯罪在未成年人的全部犯罪中所占比例極低，屬于極端的個(gè)別現(xiàn)象。大多數(shù)未成年人犯罪依然相對(duì)輕微并具有階段性，符合年齡—犯罪曲線規(guī)律。因此，對(duì)未成年人犯罪應(yīng)當(dāng)理性看待，沒有必要過度夸大其危害性并以此為由擴(kuò)張刑法的適用范圍。相反，刑法應(yīng)當(dāng)始終保持其最后法和補(bǔ)充法的地位，給《預(yù)防未成年人犯罪法》等專門法律規(guī)定的處遇措施留足適用空間，通過充分保護(hù)改變外部環(huán)境和合理干預(yù)盡可能地降低未成年人實(shí)施反社會(huì)行為的頻率和強(qiáng)度，幫助他們順利度過犯罪風(fēng)險(xiǎn)高的年齡段。
三、罪錯(cuò)未成年人處遇的理念更新
“處遇”譯自英文中的“treatment”，有治療之義，在未成年人司法中用以替代“刑罰”或者“懲罰”(punishment)，這種替代不僅是語詞的不同，更重要的是體現(xiàn)了二者根本理念的分野。未成年人司法不以懲罰為目的，而追求對(duì)罪錯(cuò)未成年人的教育、保護(hù)和矯治。因此，處遇不僅針對(duì)罪錯(cuò)行為，更多關(guān)注的是實(shí)施罪錯(cuò)行為的未成年人的整體情況。在罪錯(cuò)未成年人處遇的語境下進(jìn)行理念更新，有利于避免傳統(tǒng)刑法觀對(duì)行為與刑罰的過度依賴，更加充分地回應(yīng)未成年人個(gè)體的切實(shí)需求，從而為未成年人犯罪刑法規(guī)范的完善提供指引。
(一) 從“小兒酌減”到“兒童友好”
就現(xiàn)行刑法的規(guī)定而言，我國罪錯(cuò)未成年人處遇理念仍在很大程度上停留于“小兒酌減”的層面。“小兒酌減”一詞借用于藥物說明書中的常見表述，在這里是指刑法對(duì)未成年人犯罪不設(shè)置專門的處遇方式，而僅在刑罰的量上比照成年人的標(biāo)準(zhǔn)適當(dāng)減少的做法。支撐“小兒酌減”這一理念的，是對(duì)未成年人及其犯罪行為的樸素認(rèn)知：未成年人是“小一號(hào)”的或者說“具體而微”的成年人，他們實(shí)施的犯罪行為與成年人實(shí)施的犯罪行為沒有本質(zhì)差異，所以對(duì)他們的處理沒有必要“另起爐灶”，而只需以成年人為基準(zhǔn)將“未成年人”這一因素整體上作為一項(xiàng)“酌減”的情節(jié)予以考慮即可。如上文所述，“小兒酌減”在我國現(xiàn)行刑法中有著清晰的體現(xiàn)：在已滿刑事責(zé)任年齡的前提下，未成年人與成年人適用幾乎完全同樣的定罪標(biāo)準(zhǔn)、刑罰種類和基本相似的刑罰執(zhí)行方式，只是在量刑上有所輕緩。
與“小兒酌減”不同，兒童友好(child-friendliness)理念將“兒童”這一身份特征放在了更為顯著的位置，提供了符合兒童需要的獨(dú)特視角。兒童友好理念存在于多個(gè)領(lǐng)域中，例如在城市規(guī)劃建設(shè)領(lǐng)域，“兒童友好城市”“兒童友好社區(qū)”等概念不僅出現(xiàn)在聯(lián)合國發(fā)布的文件中，也被我國的相關(guān)發(fā)展規(guī)劃文件接納和使用。在罪錯(cuò)未成年人處遇領(lǐng)域，“兒童友好”一詞多次出現(xiàn)在聯(lián)合國和其他國際組織發(fā)布的文件中，并經(jīng)常與“司法”相連接，構(gòu)成“兒童友好司法”(child-friendly justice)這一認(rèn)可度較高的概念。例如，聯(lián)合國兒童權(quán)利委員會(huì)2019年發(fā)布的關(guān)于聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》的第24號(hào)一般性意見第46段提出，兒童友好司法的發(fā)展為實(shí)現(xiàn)以下幾點(diǎn)提供了動(dòng)力：在所有階段使用兒童友好的語言，詢問場(chǎng)所和法庭采用兒童友好的布局，由合適成年人提供支持，取消令人生畏的法庭著裝，調(diào)整訴訟程序，包括為殘疾兒童提供便利；第92段則提出，締約國應(yīng)當(dāng)為被剝奪自由的兒童建立專門設(shè)施，配備受過適當(dāng)培訓(xùn)的人員，并依照兒童友好的政策和做法運(yùn)作。再如，歐洲理事會(huì)部長委員會(huì)2010年專門針對(duì)兒童友好司法發(fā)布了《兒童友好型司法準(zhǔn)則》，對(duì)兒童友好型司法作出了詳細(xì)的定義：兒童友好司法是保障所有兒童權(quán)利都受到最高水平尊重和有效實(shí)現(xiàn)的司法，它堅(jiān)持兒童參與、兒童最大利益、兒童尊嚴(yán)、平等無歧視和法治的原則，并恰當(dāng)考慮兒童的成熟度、理解能力和個(gè)案情況。綜合上述文件中的表述，可以這樣認(rèn)識(shí)兒童友好司法的目標(biāo)：使司法系統(tǒng)對(duì)兒童權(quán)利更加關(guān)注，對(duì)兒童利益更加敏感，對(duì)兒童在與之相關(guān)的各種正式與非正式?jīng)Q定中的參與更加積極回應(yīng)——總的來說，就是把兒童當(dāng)作權(quán)利的擁有者，而不僅僅是因易受侵害而需要照顧和特殊保護(hù)的對(duì)象。
對(duì)兒童友好司法的上述分析，從司法側(cè)面為“兒童友好”理念勾勒出了較為清晰的輪廓。從法治規(guī)律來看，司法中的“兒童友好”必須以立法中的“兒童友好”為前提。正如有學(xué)者提出的，建立兒童友好司法的第一步是立法方面的完善，即由位階較高的法律明文規(guī)定建立兒童友好司法，在法律細(xì)則中規(guī)定兒童友好司法的基本原則和兒童權(quán)利等內(nèi)容，同時(shí)規(guī)定具備可操作性的標(biāo)準(zhǔn)以實(shí)現(xiàn)這些基本原則和兒童權(quán)利。以兒童友好理念為標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)我國現(xiàn)行立法進(jìn)行檢視可以發(fā)現(xiàn)，雖然其中尚沒有“兒童友好”的明文規(guī)定，但這一理念的意蘊(yùn)已得到了部分體現(xiàn)?！段闯赡耆吮Ｗo(hù)法》2020年修訂后，在第4條正式確立起最有利于未成年人原則，并對(duì)涉及未成年人事項(xiàng)的處理提出了6項(xiàng)要求，這些要求與兒童友好理念具有很高的符合性與匹配度。根據(jù)法律適用的原理，《未成年人保護(hù)法》是未成年人保護(hù)領(lǐng)域的特別法和新修訂法，在適用位階上應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于其他部門法中涉及未成年人的規(guī)定，因此上述原則和要求的適用范圍并不局限于該法，而應(yīng)當(dāng)成為處理包括未成年人刑事案件在內(nèi)的所有涉及未成年人事項(xiàng)的指導(dǎo)原則。因此，在刑事法領(lǐng)域從立法到司法遵循和貫徹兒童友好理念，不僅是一種值得倡導(dǎo)的發(fā)展方向，更與現(xiàn)行法律的明確要求相吻合。具體到刑法規(guī)范上，欲實(shí)現(xiàn)真正意義上的“兒童友好”，就必須摒棄“小兒酌減”的固有認(rèn)知，徹底將未成年人與“迷你成年人”的形象相分離，尊重其作為獨(dú)立且特殊個(gè)體的權(quán)利與地位。具體來說，兒童友好理念對(duì)刑法規(guī)范至少有如下兩方面要求：
一方面，對(duì)未成年人的定罪量刑應(yīng)當(dāng)在行為主義的基礎(chǔ)上增加行為人主義的考量。我國現(xiàn)行刑法主要采用行為主義，將行為作為定罪量刑的最主要依據(jù)。具體而言，在犯罪的認(rèn)定上，行為的存在是認(rèn)定犯罪的必要條件，沒有行為自然就沒有犯罪；在責(zé)任和刑罰的確定上，行為是確定責(zé)任和科處刑罰的主要依據(jù)，也就是《刑法》第5條所規(guī)定的罪刑均衡原則：刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)。對(duì)于成年人來說，行為主義刑法在行為與刑罰之間建立起了明確的因果關(guān)系，具有較強(qiáng)的可預(yù)測(cè)性，既可以使人們根據(jù)規(guī)定選擇自己的行為，又能夠較好地保障同罪同罰和罰當(dāng)其罪，是較為合理的設(shè)計(jì)。但從兒童友好理念的角度看，僅僅從行為主義的角度對(duì)未成年人定罪量刑，是對(duì)未成年人特殊性的忽視?，F(xiàn)代科學(xué)研究已經(jīng)表明，未成年時(shí)期是人生中的一個(gè)獨(dú)立且特殊的階段，未成年人的心理和大腦不僅處在發(fā)展發(fā)育中，而且與成年人存在著根本性的區(qū)別，因此對(duì)罪錯(cuò)未成年人進(jìn)行處遇，更重要的是采取針對(duì)性措施矯治他們的心理偏差和行為偏差，所以“行為人”才是最值得關(guān)注的對(duì)象。也就是說，只有與罪錯(cuò)未成年人的特點(diǎn)和需求相適應(yīng)的處遇措施，才能夠被認(rèn)為是兒童友好的?；诖?，對(duì)未成年人的定罪量刑應(yīng)當(dāng)滿足雙重要求：既不得超出基于行為而形成的限制范圍，更要與行為人的情況相稱。
另一方面，刑法應(yīng)當(dāng)秉持未成年人身份優(yōu)先理念，即在認(rèn)知上明確未成年犯罪人首先是未成年人，其次才是犯罪人。這一理念在域外被稱為“兒童第一，犯罪人第二”(child first，offender second)，它是積極少年司法(positive youth justice)的一種具體體現(xiàn)，與兒童友好司法具有緊密的聯(lián)系。所謂“兒童第一，犯罪人第二”，就是在罪錯(cuò)未成年人處遇中強(qiáng)調(diào)其未成年人的身份，淡化其犯罪人的身份；不將其簡單地視為犯罪行為的責(zé)任人和打擊犯罪活動(dòng)的承受者，而是將其看作與司法工作人員一起消除犯因性因素的能動(dòng)性主體；不是僅僅關(guān)注其犯罪面向的情況，而是尊重其作為完整個(gè)體的事實(shí)，全面了解其生活經(jīng)歷、心理動(dòng)態(tài)和發(fā)展需求；不對(duì)其適用污名化和對(duì)立性的處遇措施，而是在權(quán)利保護(hù)的視角下對(duì)其進(jìn)行正向促進(jìn)，幫助其以健康積極的行為替代犯罪行為。這一理念對(duì)我國的罪錯(cuò)未成年人處遇具有較大的啟發(fā)性。結(jié)合我國的實(shí)際情況和用語習(xí)慣，宜將這一理念表述為未成年人身份優(yōu)先理念，并將其合理地應(yīng)用于罪錯(cuò)未成年人處遇的立法和司法實(shí)踐中。
(二) 從社會(huì)防衛(wèi)到個(gè)體康復(fù)
近年來，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論受到我國刑法學(xué)界的廣泛關(guān)注，對(duì)刑罰目的的認(rèn)識(shí)有偏向于社會(huì)防衛(wèi)的趨勢(shì)，對(duì)刑法規(guī)范產(chǎn)生了一定的影響。風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論描繪的是這樣一副圖景：工業(yè)革命和現(xiàn)代科技深刻改變了人類的生活秩序和方式，飛速發(fā)展的新技術(shù)給社會(huì)帶來了日益擴(kuò)散的技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)，而用來應(yīng)對(duì)技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)的治理手段又可能會(huì)出現(xiàn)運(yùn)轉(zhuǎn)失靈或由于相對(duì)無知而導(dǎo)致決策失誤等情形，給社會(huì)增添了新的制度風(fēng)險(xiǎn)，因而在現(xiàn)代性的裹挾之下，人類社會(huì)不可避免地充斥著各種不同于傳統(tǒng)社會(huì)的巨大風(fēng)險(xiǎn)。隨著人們?nèi)諠u清晰地感知這些風(fēng)險(xiǎn)，刑罰愈來愈成為風(fēng)險(xiǎn)管控的手段和工具，偏差矯治等康復(fù)主義的理念在一定程度上被拋棄。在我國，刑法學(xué)界對(duì)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的關(guān)注和研究方興未艾，歷次刑法修正也不斷擴(kuò)張犯罪圈，使得刑法在社會(huì)防衛(wèi)中扮演著愈來愈積極的角色。
我國尚未建立獨(dú)立的未成年人司法體系，在實(shí)體法上未成年人與成年人適用同一部刑法，因而在上述風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理念的影響下，對(duì)未成年人犯罪的處理也不可避免地表現(xiàn)出一定的社會(huì)防衛(wèi)傾向。然而，這一傾向與罪錯(cuò)未成年人處遇自身的發(fā)展規(guī)律存在明顯的沖突。有研究發(fā)現(xiàn)，世界各國的少年司法實(shí)踐基本上都遵循一種可以被稱為少年司法周期的規(guī)律：簡單來說，在少年司法發(fā)展的最初階段，司法機(jī)關(guān)和社會(huì)公眾往往都會(huì)基于未成年人犯罪形勢(shì)嚴(yán)峻的認(rèn)識(shí)而傾向于對(duì)其從嚴(yán)處罰，加之此時(shí)相對(duì)輕緩的處遇措施較為匱乏，司法實(shí)踐中對(duì)罪錯(cuò)未成年人一般要么“重罰了之”，要么“一放了之”；隨后，人們逐漸認(rèn)識(shí)到，這樣的處理方式不僅缺乏正向效果，還會(huì)進(jìn)一步激發(fā)未成年人犯罪，因此少年司法開始向著輕緩化的方向變革，逐漸進(jìn)入第二階段；然而在輕緩化的處遇措施之下，人們失望地發(fā)現(xiàn)未成年人犯罪現(xiàn)象并沒有得到期望中的抑制，又會(huì)對(duì)當(dāng)前的處理方式產(chǎn)生質(zhì)疑，重新要求嚴(yán)懲未成年犯罪人，從而在很大程度上回到少年司法周期的起點(diǎn)，繼續(xù)這一循環(huán)。研究者通過反思上述周期規(guī)律進(jìn)一步指出，之所以會(huì)出現(xiàn)這種奇特的現(xiàn)象，是因?yàn)槿藗兛偸菑纳鐣?huì)利益的角度出發(fā)，希望依靠刑罰抑制未成年人犯罪，從而實(shí)現(xiàn)防衛(wèi)社會(huì)的目的，然而在這種思路之下，刑罰無論是嚴(yán)苛還是輕緩，都因其目的的錯(cuò)位而無法具有這樣的功能；只有將目光從社會(huì)轉(zhuǎn)至個(gè)人，將未成年人利益最大化作為罪錯(cuò)未成年人處遇的核心追求，對(duì)未成年人進(jìn)行充分的保護(hù)、療愈與康復(fù)，才有可能從根本上跳脫出上述少年司法周期的不良循環(huán)。
因此，對(duì)未成年人犯罪的處理應(yīng)當(dāng)保持相對(duì)的獨(dú)立性，避免受到風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理念與社會(huì)防衛(wèi)主義的過度干擾，始終以康復(fù)主義為主要的出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)。這能夠給我國刑法規(guī)范帶來兩點(diǎn)啟示。第一，未成年人犯罪刑法規(guī)范應(yīng)當(dāng)優(yōu)先采用個(gè)體視角，而非社會(huì)視角。在措施的選取上，應(yīng)當(dāng)首先考慮該措施對(duì)于教育、感化、挽救未成年人的效果。在確保措施有利于未成年人的復(fù)歸與發(fā)展的基礎(chǔ)上，再適當(dāng)兼顧社會(huì)防衛(wèi)的需要。換句話說，對(duì)未成年人犯罪的處理應(yīng)當(dāng)始終以未成年人偏差矯治為主要目標(biāo)，堅(jiān)持個(gè)別性與針對(duì)性，最大限度地幫助未成年人回歸正常社會(huì)生活，而不是簡單地依靠刑罰對(duì)其犯罪行為進(jìn)行壓制。
第二，對(duì)未成年犯罪人應(yīng)當(dāng)始終堅(jiān)持“教育為主，懲罰為輔”的原則，對(duì)雖有犯罪行為但沒有適用刑罰必要性的未成年人堅(jiān)持“以教代刑”，對(duì)確有必要適用刑罰的未成年人堅(jiān)持適用以教育為根本目的的刑罰，避免單純的“刑而不教”。例如，對(duì)未成年人適用監(jiān)禁刑，絕不是僅僅為了將其隔離于正常社會(huì)生活之外以避免危害社會(huì)，而是為了在使之接受懲罰的同時(shí)，同步在封閉的環(huán)境中開展教育和矯治工作。從這個(gè)角度講，刑法應(yīng)當(dāng)對(duì)未成年人犯罪的相應(yīng)刑罰作出特殊規(guī)定，為“以教代刑”和“教育刑”的實(shí)現(xiàn)提供充足的制度基礎(chǔ)。
四、我國未成年人犯罪刑法規(guī)范的完善進(jìn)路
上述兩個(gè)方面的理念更新為我國未成年人犯罪刑法規(guī)范的完善提供了方向指引。在此基礎(chǔ)上，結(jié)合我國刑事領(lǐng)域未成年人法律規(guī)范的發(fā)展現(xiàn)狀與趨勢(shì)，可以考慮在刑法中增設(shè)未成年人專章，從四個(gè)方面對(duì)未成年人犯罪的相關(guān)問題作出專門規(guī)定。
(一) 拓寬出罪路徑：確立“可以不予追究刑事責(zé)任”的特殊規(guī)則
未成年人犯罪與罪錯(cuò)未成年人處遇的相關(guān)理念均要求拓寬涉罪未成年人的出罪路徑。如前所述，在立法既定性也定量的模式之下，刑法應(yīng)當(dāng)為涉罪未成年人出罪路徑的拓寬提供制度基礎(chǔ)?！缎谭ā返?3條的“但書”規(guī)定雖然能夠發(fā)揮一定的出罪功能，但其沒有對(duì)未成年人與成年人進(jìn)行區(qū)分，依靠該規(guī)定單獨(dú)拓寬未成年人的出罪路徑缺乏合理性。因此，宜對(duì)刑法進(jìn)行必要的修改，為涉罪未成年人提供獨(dú)立的出罪依據(jù)。從可行性上看，這一思路已經(jīng)具備了較為充分的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)：在制度層面，我國《預(yù)防未成年人犯罪法》2020年修訂后，對(duì)有嚴(yán)重不良行為的未成年人設(shè)置了保護(hù)處分制度，能夠在一定范圍內(nèi)承擔(dān)起教育和矯治部分輕罪未成年人的功能，保障他們“出罪而不出法”。這意味著刑法在罪錯(cuò)未成年人處遇領(lǐng)域擁有了一項(xiàng)特殊的前置法，為刑法在該領(lǐng)域適當(dāng)?shù)睾蟪返於酥贫然A(chǔ)。在實(shí)踐層面，隨著未成年人警務(wù)的發(fā)展和專門學(xué)校的增建，保護(hù)處分制度對(duì)罪錯(cuò)未成年人的處遇能力將逐漸提高，所開展的教育和矯治活動(dòng)也會(huì)日漸實(shí)質(zhì)化?？梢灶A(yù)期的是，保護(hù)處分替代刑事司法對(duì)輕罪未成年人進(jìn)行處遇的效果將逐漸提升。這樣一來，保護(hù)處分不僅能夠?yàn)檩p罪未成年人的出罪提供支撐，甚至能夠成為促進(jìn)其出罪的一項(xiàng)重要?jiǎng)恿碓?，這為刑法設(shè)置未成年人出罪的特殊路徑提供了前置條件。
對(duì)于出罪路徑的具體設(shè)置方式，可以考慮在《刑法》中增設(shè)如下規(guī)定：“不滿十八周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任但可能判處一年有期徒刑以下刑罰的，如果適用保護(hù)處分措施能夠消除其再犯罪的危險(xiǎn)，可以不予追究刑事責(zé)任。”確立這一特殊出罪規(guī)則后，很多原本不得不等到審查起訴階段才能夠通過相對(duì)不起訴和附條件不起訴得到程序出罪的未成年人在立案階段就能獲得實(shí)體出罪機(jī)會(huì)，由此可以減少刑事司法的不必要介入。未來，隨著保護(hù)處分措施處遇能力的不斷提升，更多涉罪未成年人在刑事司法之外就能夠得到適當(dāng)?shù)母深A(yù)，刑事司法介入的必要性將進(jìn)一步降低。刑法可以根據(jù)保護(hù)處分的運(yùn)行和發(fā)展情況適時(shí)地再行調(diào)整，將可能判處刑罰的限制條件適度提高，以在更大程度上拓寬罪錯(cuò)未成年人的出罪路徑。
(二) 增設(shè)量刑限制：通過行為人因素促進(jìn)量刑輕緩化
根據(jù)前述理念研究，對(duì)未成年人科處的刑罰應(yīng)當(dāng)首先與行為人的情況相稱，其次與行為的情況相稱。為了實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，在原則層面，對(duì)未成年人科處刑罰應(yīng)當(dāng)遵循消極的罪刑均衡而非積極的罪刑均衡，以保障刑罰與行為人情況相稱的理論空間。這里對(duì)于罪刑均衡原則“消極”與“積極”的區(qū)分，與罪刑法定原則中的相應(yīng)區(qū)分較為類似。消極的罪刑法定主要含義是“法無明文規(guī)定不為罪”，積極的罪刑法定主要含義是“法有規(guī)定即有罪”；而從出罪事由體系的開放性、罪刑法定原則的刑罰權(quán)限制作用和構(gòu)成要件對(duì)罪刑法定原則的保障功能等角度進(jìn)行分析，應(yīng)當(dāng)否定積極的罪刑法定，僅承認(rèn)消極的罪刑法定。與之相近，消極的罪刑均衡要求刑罰不能超越與犯罪相稱的程度而過于嚴(yán)苛，積極的罪刑均衡則要求刑罰不能與犯罪不相匹配而過于輕緩。前者在任何情況下都應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶袷兀驗(yàn)檫@是對(duì)刑罰權(quán)的必要限制；后者則可以在未成年人犯罪等特殊情形下，根據(jù)行為人的情況適當(dāng)讓步。因?yàn)閷?duì)未成年人科處刑罰更多的不是為了報(bào)應(yīng)，而是為了預(yù)防，如果根據(jù)行為人的情況，較為輕緩并具有教育功能的刑罰就能夠?qū)崿F(xiàn)預(yù)防犯罪的目的，那么超出這一目的的更多刑罰無論是否與行為相稱，都在目的層面喪失了正當(dāng)性。基于此，在罪刑均衡原則之下，行為人因素對(duì)量刑的作用應(yīng)當(dāng)是單向的：只能促進(jìn)量刑的輕緩化，而不能導(dǎo)致量刑的嚴(yán)苛化。這一認(rèn)識(shí)在原則層面明確了行為人因素對(duì)罪錯(cuò)未成年人量刑的作用取向。
基于對(duì)罪刑均衡原則的上述認(rèn)識(shí)，刑法應(yīng)當(dāng)在規(guī)范層面進(jìn)一步完善，為行為人因素參與未成年犯罪人的量刑提供直接依據(jù)。《刑法》第17條第4款已經(jīng)對(duì)未成年人作出了“應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰”的規(guī)定，但對(duì)于如何考察行為人角度的各種因素，使從輕、減輕的幅度與之相稱，刑法并沒有提供相應(yīng)的途徑。雖然通過《刑事訴訟法》第279條規(guī)定的社會(huì)調(diào)查制度能夠獲取罪錯(cuò)未成年人的成長經(jīng)歷和監(jiān)護(hù)教育等情況，但目前《刑法》并沒有明文規(guī)定量刑時(shí)需要考慮這些情況，僅有一些司法解釋有所規(guī)定。從規(guī)范完善的角度看，《刑法》有必要對(duì)司法解釋中的相應(yīng)內(nèi)容進(jìn)行吸收和擴(kuò)充，以將行為人因素上升為明文規(guī)定的量刑情節(jié)。具體來說，可以考慮在《刑法》中增設(shè)如下規(guī)定：“對(duì)犯罪時(shí)不滿十八周歲的人量刑，應(yīng)當(dāng)綜合考慮其對(duì)犯罪的認(rèn)知能力、實(shí)施犯罪行為的動(dòng)機(jī)和目的、犯罪時(shí)的年齡、是否初犯、偶犯、認(rèn)罪悔罪表現(xiàn)、個(gè)人成長經(jīng)歷和生活環(huán)境、受監(jiān)護(hù)和受教育狀態(tài)、一貫表現(xiàn)和改造意愿等情況。”新增這一規(guī)定可以為社會(huì)調(diào)查的結(jié)果作用于量刑提供更為直接的依據(jù)，將其與現(xiàn)行《刑法》第17條第4款相結(jié)合，能夠?yàn)樾袨槿艘蛩卦谖闯赡耆朔缸锇讣薪槿肓啃滩⒋龠M(jìn)其輕緩化提供更為堅(jiān)實(shí)而明確的規(guī)范基礎(chǔ)。
(三) 加強(qiáng)預(yù)防刑與教育刑：增設(shè)特殊刑罰種類和刑罰執(zhí)行方式
前述理念更新要求，未成年人在刑罰適用上應(yīng)當(dāng)與成年人有較大的不同，必須堅(jiān)持預(yù)防刑與教育刑。這種不同導(dǎo)致以成年人為主要適用對(duì)象設(shè)計(jì)出來的刑罰種類和刑罰執(zhí)行方式并不完全適合于未成年人，應(yīng)當(dāng)充分考慮未成年人的特殊性，為其增設(shè)區(qū)別于成年人的特殊刑罰規(guī)定。具體來說，第一，針對(duì)未成年人設(shè)立專門的刑罰種類，為增強(qiáng)刑罰個(gè)別化提供規(guī)范基礎(chǔ)。在這方面，一些域外經(jīng)驗(yàn)可以作為參考，例如瑞典《刑法》第32章中針對(duì)21歲以下的犯罪人專門規(guī)定了少年管教(youth care)、少年社區(qū)服務(wù)(youth community service)等非監(jiān)禁刑和少年監(jiān)管(youth supervision)等半監(jiān)禁刑，分別適用于情況不同的未成年人。我國可以在參考域外經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，增設(shè)適合于未成年人的非監(jiān)禁刑和半監(jiān)禁刑，用以替代不利于未成年人成長的監(jiān)禁刑，從而增強(qiáng)對(duì)未成年人所科處刑罰的科學(xué)性和兒童友好程度。
第二，針對(duì)未成年人規(guī)定更為靈活的刑罰執(zhí)行方式，以契合未成年人的發(fā)展規(guī)律。以減刑、假釋為例，根據(jù)我國現(xiàn)行刑法，未成年人減刑、假釋的適用條件與成年人相似，以有期徒刑執(zhí)行原判刑期二分之一以上、無期徒刑執(zhí)行13年以上為前提。然而，基于預(yù)防刑和教育刑的要求，對(duì)未成年人執(zhí)行刑罰必須比對(duì)成年人更具“柔性”，才能適應(yīng)未成年人的身心特點(diǎn)。上述限制條件對(duì)于快速成長變化的未成年人而言無疑過于機(jī)械和遲緩。與之相對(duì)比，德國《少年法院法》和我國臺(tái)灣地區(qū)“少年事件處理法”均以執(zhí)行原判刑期三分之一以上作為未成年人假釋的限制條件。結(jié)合理論研究和域外經(jīng)驗(yàn)，我國《刑法》宜排除第78條和第81條對(duì)未成年人的適用性，并增設(shè)特殊規(guī)定放寬未成年人減刑、假釋的限制條件，為刑事執(zhí)行階段的科學(xué)處遇提供更為靈活的空間。
(四) 保障復(fù)歸與發(fā)展：構(gòu)建多層次的復(fù)權(quán)制度
《刑法》第100條第2款規(guī)定的前科報(bào)告義務(wù)免除制度過于籠統(tǒng)和簡單，需要在前述理念的指導(dǎo)下進(jìn)行優(yōu)化和拓展，以更好地實(shí)現(xiàn)罪錯(cuò)未成年人的復(fù)權(quán)。第一，前科報(bào)告義務(wù)免除制度應(yīng)當(dāng)與犯罪記錄封存制度形成聯(lián)動(dòng)。對(duì)于犯罪記錄封存，有學(xué)者提出，應(yīng)當(dāng)采用“原則+例外”模式：原則上擴(kuò)大封存對(duì)象的范圍，將所有過失犯罪的未成年人涵蓋在內(nèi)；除司法機(jī)關(guān)依職權(quán)封存的情況外，對(duì)于因故意犯罪被判處5年有期徒刑以上刑罰的未成年人，可由其本人或者法定代理人提出封存的申請(qǐng)，法院在評(píng)估后決定是否予以封存。該觀點(diǎn)充分體現(xiàn)了兒童友好和個(gè)體康復(fù)的理念，值得借鑒。從互動(dòng)關(guān)系上看，前科報(bào)告義務(wù)免除制度和犯罪記錄封存制度是一體兩面的關(guān)系，前者從未成年人自身角度免除其主動(dòng)報(bào)告的義務(wù)，后者則從辦案機(jī)關(guān)角度要求不得展示相關(guān)記錄?；趦身?xiàng)制度的聯(lián)動(dòng)性，刑法上的前科報(bào)告義務(wù)免除規(guī)定也宜作出同上調(diào)整。
第二，以犯罪記錄封存和前科報(bào)告義務(wù)免除制度的優(yōu)化為基礎(chǔ)，刑法規(guī)范可以考慮在未成年犯罪人復(fù)權(quán)方向上進(jìn)一步拓展，探索實(shí)體性的前科消滅制度。雖然犯罪記錄封存能夠在很大程度上保障未成年人的復(fù)歸與發(fā)展，但根據(jù)《刑事訴訟法》第286條的規(guī)定，司法機(jī)關(guān)為辦案需要或者有關(guān)單位根據(jù)國家規(guī)定，依然可以查詢已被封存的犯罪記錄。由此可見，現(xiàn)行法下的犯罪記錄封存只是一種不完全的復(fù)權(quán)或者說一定范圍內(nèi)的復(fù)權(quán)。一方面，雖然該規(guī)定中有“為辦案需要”和“根據(jù)國家規(guī)定”的限制條件，但“辦案需要”的界限較為模糊，“國家規(guī)定”的范圍也可能會(huì)隨著國家規(guī)范性文件的“廢改立”而動(dòng)態(tài)變化，因此犯罪記錄封存的復(fù)權(quán)程度實(shí)質(zhì)上處在一種相對(duì)不確定的狀態(tài)之中；另一方面，司法機(jī)關(guān)和有關(guān)單位的查詢權(quán)并沒有期限限制，這同樣會(huì)給犯罪記錄已封存的人員帶來具有終身性的影響。即使這種影響在很多情況下并不直接呈現(xiàn)，但因被查詢到犯罪記錄而失去某些機(jī)會(huì)的擔(dān)心也會(huì)帶來不可忽視的精神壓力，挫敗未成年犯罪人參與社會(huì)生活的積極性。從理論上講，犯罪人在接受完法定懲罰且經(jīng)過一定期間后未再觸犯法律的，就應(yīng)當(dāng)被視為已經(jīng)獲得更生；基于其更生權(quán)或者被遺忘權(quán)的要求，有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)承擔(dān)消除其前科記錄的義務(wù)。由此，對(duì)于長時(shí)間沒有再犯罪的前科人員，可以考慮予以前科消滅，并幫助他們徹底復(fù)權(quán)。具體到我國刑法上，目前直接對(duì)全體前科人員增設(shè)前科消滅制度尚不具有可能性，但以犯罪記錄封存制度和前科報(bào)告義務(wù)免除制度為鋪墊，首先對(duì)未成年人開展前科消滅制度嘗試具有較大的可行性。第一步，刑法可以規(guī)定某種標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)犯罪記錄已被封存的未成年人設(shè)置與其刑罰情況相稱的考察期，考察期從未成年人緩刑考驗(yàn)期滿、刑罰執(zhí)行完畢或者獲得特赦之日起計(jì)算。如果未成年人在考察期內(nèi)沒有再犯罪，其前科就自行消滅，從而使其法律地位恢復(fù)至與自始未受定罪和刑罰處罰相同的狀態(tài)。接下來，如果上述規(guī)定的實(shí)踐效果較為良好，則可以考慮增設(shè)依申請(qǐng)消滅前科的規(guī)定，即在前述情形之外，允許未成年時(shí)期犯罪且犯罪記錄未被封存的人員在較長期間未犯罪后申請(qǐng)前科消滅，由司法機(jī)關(guān)考察其犯罪后表現(xiàn)等因素，作出是否予以消滅的決定。未來，未成年人前科消滅制度發(fā)展成熟后，完全可以考慮將其逐步推廣適用于成年人。
五、結(jié)語
以理念更新為基礎(chǔ)，討論我國未成年人犯罪刑法規(guī)范的完善方案，有利于為我國未成年人司法的發(fā)展貢獻(xiàn)實(shí)體法上的推動(dòng)力。不過，從未成年人司法的整體視角看，刑法規(guī)范只是未成年人司法相關(guān)法律規(guī)范中相對(duì)靠后的一個(gè)方面，僅僅依靠刑法規(guī)范的完善并不足以為未成年人提供一個(gè)充分回應(yīng)其特殊性的司法規(guī)范體系。只有在與前端保護(hù)處分規(guī)范、相關(guān)刑事程序規(guī)范和司法以外的福利與社會(huì)支持規(guī)范緊密銜接與密切配合之下，未成年人犯罪刑法規(guī)范的上述完善以及對(duì)整體未成年人司法的助推才能真正落到實(shí)處。
從另一角度看，研究未成年人犯罪的刑法規(guī)范，其意義并不局限于未成年人這一特殊群體之中，還能夠在很大程度上促進(jìn)刑法的理論創(chuàng)新和制度進(jìn)步。對(duì)未成年人犯罪的處理向來是一塊充滿活力的試驗(yàn)田，其中發(fā)展出的很多實(shí)體法規(guī)范，都具備對(duì)成年人推廣應(yīng)用的潛力。因此，以未成年人犯罪刑法規(guī)范為對(duì)象的研究也能夠?yàn)槲覈谭ǖ恼w發(fā)展提供更多思路和靈感。
（何挺，北京師范大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，北京師范大學(xué)未成年人檢察研究中心研究員；王力達(dá)，北京師范大學(xué)法學(xué)院博士研究生。）
【本文系國家社科基金重點(diǎn)項(xiàng)目“中國特色未成年人司法基本原理研究”(22AFX012)成果?！?/p>
Abstract：China's criminal norms for juvenile delinquency suffer problems such as outdated legislative models，a lack of special provisions on convictions，an extensive criminal punishment system，and an oversimplified rights recovery system. Therefore，it is necessary to find an appropriate path to improve and strengthen the protection of special，prior rights of minors，based on updating relevant concepts. From the perspective of the law of juvenile delinquency，the law of human development reflects the decisiveness of juvenile delinquency，and the law of age-crime curve showcases the stages of juvenile delinquency. In terms of the treatment of juveniles who have committed crimes，the approach to juvenile delinquency in criminal law should shift from“commutation for children at discretion”to“child-friendly”and from social defense to individual rehabilitation. Based on conceptual updating，the criminal norms for juvenile delinquency should be improved in four aspects：first，establishing special rules to broaden the path of exculpation；second，promoting the leniency of sentencing by taking into account the perpetrator factor；third，introducing special types of punishment and methods of enforcement to strengthen preventive and educational punishments；fourth，building a multilevel rights recovery system to ensure the rehabilitation and development of juvenile offenders.
Keywords：Juvenile Delinquency；Age-Crime Curve；Exculpation；Perpetrator Factor；Rights Recovery System
(責(zé)任編輯 杜 磊)
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