摘要：習慣權利在法治社會建設中扮演著重要角色，它的形成和發(fā)展是一個動態(tài)過程。在當代中國法治社會建設中，習慣權利對其保障公民基本權利的需求作出了積極回應。在城鄉(xiāng)社區(qū)治理方面，習慣權利以村規(guī)民約和居民公約為載體而逐漸形成，以滿足鄉(xiāng)民和居民進行生產(chǎn)、生活活動及參與基層社會治理的需要。在商事活動中，習慣權利以行業(yè)規(guī)范為基礎逐漸形成，對商業(yè)行為進行規(guī)范和約束。隨著法治社會建設向虛擬空間拓展，網(wǎng)絡空間治理中也形成了以技術規(guī)范、行業(yè)標準及國際規(guī)則和標準為載體的習慣權利。法治社會對習慣權利的保障包括內(nèi)在保障和外在保障兩個方面的內(nèi)容。習慣權利的內(nèi)在保障源于其本身的良善屬性，即通過社會實踐和經(jīng)驗積累得以形成，具有一定的合理性和公正性；習慣權利的外在保障則包括社會組織的保障和國家立法保障兩個方面的內(nèi)容。
關鍵詞：法治社會建設；習慣權利；法律多元主義
導論
習慣法是我國法律體系的重要組成部分，在社會秩序維持、鄉(xiāng)村社會治理中發(fā)揮著積極作用。習慣法可以從國家法與非國家法兩個角度進行認識。我們秉持法律多元主義的觀點，主要從非國家法意義上認識習慣法。“習慣法是獨立于國家制定法之外，依據(jù)某種社會權威和社會組織，具有一定強制性的行為規(guī)范的總和”。正如英國學者沃克所指出的，“當一些習慣、慣例和通行的做法在相當一部分地區(qū)已經(jīng)確定，被人們所公認并被視為具有法律約束力，像建立在成文的立法規(guī)則之上一樣時，它們就理所當然可稱為習慣法”。此處所稱的習慣是具有法的效力和價值的習慣，它在過去得到遵循且在未來仍將被作為規(guī)范而得到遵循，具有“事實的規(guī)范力”。習慣是一種團體內(nèi)部的秩序。從古至今，人們?yōu)榱司S護各自的特殊利益而結成團體，任何一個有組織的團體中都存在一種上下位的秩序。此時，習慣反映的是一種力量的平衡，即團體內(nèi)部的權利義務分配關系的穩(wěn)定，且此種權利義務通常會通過習慣從擁有者手中轉移給繼承人。習慣體現(xiàn)的是一定團體中成員的利益平衡，其所肯定的、在社會生活中長期形成并將長期擁有的權利即為習慣權利。習慣權利具有其秩序價值和正義價值，其可以是生活在一定社區(qū)里的人們?yōu)榱斯步煌姆奖愫突诠餐畹哪康亩嗷ゲ┺牡慕Y果。習慣權利存在于人類社會發(fā)展的各個階段，并隨著社會的發(fā)展變化而不斷發(fā)生變化。中國特色社會主義進入新時代，社會主要矛盾發(fā)生變化，這也對黨和國家工作提出新的要求，要求尊重人民群眾在實踐活動中所表達的意愿、所創(chuàng)造的經(jīng)驗、所擁有的權利、所發(fā)揮的作用。為順應權利保護的新趨勢，本文著眼于當代中國法治社會建設中的習慣權利，以期為習慣權利在法治框架下的正當性與合理性奠定堅實基礎，并促進社會對習慣權利的廣泛認同與尊重。
2020年，中共中央印發(fā)《法治社會建設實施綱要（2020－2025年》）（以下簡稱《綱要》），提出了推進法治社會建設的具體要求。《綱要》指出，法治社會的價值取向為信仰法治、公平正義、保障權利、守法誠信、充滿活力、和諧有序。學界對當代中國法治社會建設中的習慣權利進行的討論，正是基于其內(nèi)蘊的價值與法治社會建設中的價值取向高度契合這一考量。在法治社會建設中討論習慣權利，分析習慣權利在法治社會建設中的形成路徑，討論當代中國法治建設中習慣權利的內(nèi)容，分析中國法治建設中習慣權利的保障問題，有助于提升法治建設過程中習慣權利的受重視程度。同時，對習慣權利所具備的人權取向、正義價值和秩序價值的探討，在一定意義上有利于進一步推動我國法治建設對人權的關注。
一、法治社會建設中習慣權利的形成
與法定權利由國家立法機關專門通過法律來進行確定和規(guī)范不同，習慣權利的產(chǎn)生來源于社會生活中長期存在的各種各樣的習慣，這些習慣是人們長期在一定社會生活中逐漸形成的。這種權利不是像自然法學家所稱的“自然權利”或“天賦權利”，即其不是先驗的，而是由一定社會物質生活條件所決定并歷史地形成的，且通過長期的社會實踐和經(jīng)驗積累而得到確認。這種潛在的原始權利不可能為法律所窮盡；各種利益事實也無必要都轉化為法律上的權利。習慣權利的形成和發(fā)展是一個動態(tài)的過程，其通過社會實踐和經(jīng)驗積累而得到確認和尊重。
（一）習慣權利在法治社會建設中自發(fā)形成
習慣權利的形成具有自發(fā)性。人類社會在漫長的發(fā)展過程中，逐漸產(chǎn)生了不少習慣，進而形成習慣法，以調(diào)整社會關系，維持社會秩序，促進社會發(fā)展。習慣法的產(chǎn)生，是人類社會進行產(chǎn)品生產(chǎn)與交換的結果。人與人之間的交換行為及對相應產(chǎn)品的生產(chǎn)、所有、消費行為，產(chǎn)生了不同個人、不同族群之間的利益沖突。為了有效地化解沖突，保證一定交換秩序的穩(wěn)定，人們開始以一種固定的模式進行上述行為，經(jīng)年累月，就形成了一定的規(guī)則，進而形成了習慣法。在這些規(guī)則的形成過程中，人因為一定的行為、社會地位等而享有的為或者不為某一行為的資格，即習慣權利。在早期習慣法中，就已經(jīng)有了關于習慣權利的明確規(guī)定。在這些習慣權利中，既包括與人的生老病死、婚喪嫁娶相關的內(nèi)容，如遺囑、財產(chǎn)分配等，也包括涉及氏族的重大事務決策、公共安全保障的內(nèi)容，如家規(guī)、祖訓等。這些習慣權利最開始都是不成文的，但后來，隨著經(jīng)濟、社會、文化的發(fā)展，習慣權利的權能不斷得到豐富，演進成成文形式，并有一部分被法律所吸納，即成為法定權利。習慣權利的部分權能升華為法定權利后，并不影響那些仍由各種各樣的習慣所形成的習慣權利的存在。這種升華體現(xiàn)為對習慣權利的一種法律確認，而并非對習慣權利的否定或替代。
習慣權利是在一定社會生活中自發(fā)形成的。其形成、發(fā)展都與其所在的社會環(huán)境有著密切的聯(lián)系，其中的影響因素包括地緣因素、血緣因素、行業(yè)因素等。地緣因素主要涉及因為地緣習慣而形成的村落習慣權利。在王權止于郡縣的情況下，村落習慣法對維持廣大農(nóng)村區(qū)域的秩序、保障中國傳統(tǒng)社會的正常運轉是非常重要的。“村落習慣法的內(nèi)容包括勸善懲惡廣教化厚風俗、懲偷治搶維持村落秩序、保護山林農(nóng)業(yè)生產(chǎn)、舉辦公益事業(yè)維護公益設施、保護村落公有財產(chǎn)等方面，體現(xiàn)了村落全體人員的意志，維護村落的整體利益。村落習慣法主要由鄉(xiāng)規(guī)民約構成，是由村落全體成員議定并一致通過的”。因此，村規(guī)民約成為村落習慣權利的主要來源，本村落內(nèi)的成員通常享有開展農(nóng)業(yè)生產(chǎn)、使用共有財產(chǎn)、在特定情況下獲得幫助的權利。在法治社會建設中，村落習慣權利仍具備保障村民生產(chǎn)、生活秩序、促進成員之間互助的功能。血緣因素主要涉及在中國傳統(tǒng)社會中以血緣關系為紐帶形成的宗族內(nèi)部的習慣權利。中國傳統(tǒng)社會具有鮮明的宗族法特征，以家規(guī)族譜等為主要內(nèi)容的宗族習慣法是中國傳統(tǒng)社會中宗族成員的主要行為準則，體現(xiàn)了不同地域、不同背景的不同宗族中成員之間的不同的內(nèi)部關系，有著極大的差異性。宗族家庭成員在宗族祭祀、財產(chǎn)分配、婚喪嫁娶等活動中享有的習慣權利是家規(guī)族譜的重要組成部分，這些習慣權利在宗族變遷中產(chǎn)生、變化，也因成員自身在宗族中的不同地位而導致權利內(nèi)容出現(xiàn)顯著區(qū)別。法治社會建設所倡導的孝老愛親等美德善行是傳統(tǒng)家族關系在當代中國延續(xù)的體現(xiàn)，但傳統(tǒng)宗族關系中的部分成員在利益和權力分配過程中享有的特權，隨著社會的變化發(fā)展已經(jīng)產(chǎn)生顯著區(qū)別。社會分工的發(fā)展促使新興行業(yè)的產(chǎn)生，一系列生產(chǎn)規(guī)范因維持穩(wěn)定的生產(chǎn)秩序和分配秩序的需要應運而生，行業(yè)從業(yè)人員因此而享有一系列的習慣權利，即習慣權利產(chǎn)生的行業(yè)因素。因行業(yè)習慣法而享有的習慣權利往往因人們所處的行業(yè)、地域等不同而存在一定的差異，如在特定地區(qū)、特定時段，從事特定類別產(chǎn)品生產(chǎn)的權利等。
在當代中國，法治社會的建設對公民基本權利的保障和社會治理法治化水平的提升提出了新的要求。因此，在完善重要領域立法的同時，法治社會建設還需要促進社會規(guī)范建設，充分發(fā)揮社會規(guī)范在協(xié)調(diào)社會關系、約束社會行為、維護社會秩序等方面的積極作用。在社會規(guī)范建設的過程中，社會秩序不斷地調(diào)整和變化，由此直接促進了新類型習慣權利的產(chǎn)生。原有習慣權利的范圍和內(nèi)容也因法治社會中文化、制度的不同安排而有所不同。
習慣權利的自發(fā)形成決定了其來源的特殊性，與法定權利規(guī)范由國家立法機關制定并通過國家強制力保證實施不同，習慣權利是一定公眾意志的體現(xiàn)，是人類社會為了維持一定的生產(chǎn)、生活秩序而自發(fā)形成的，習慣權利的來源十分豐富且形成時間相對較長，沒有固定的“立法”周期或修訂期限。但是，習慣權利的自發(fā)形成并不排斥其在權利保障上所具有的強制屬性。與法定權利相同，習慣權利的形成是一定社會秩序的體現(xiàn)，為了維持這種社會秩序，就需保障習慣權利的有效行使，只是習慣權利的保障不是通過國家強制力而是通過習慣法的強制力實現(xiàn)的。如個人的習慣權利無法行使或受到侵犯時，受害人可以依習慣法尋求救濟，侵權人需要因此承擔相應的責任甚至受到處罰。當具體到法治社會建設的層面時，則需從社會規(guī)范和道德規(guī)范兩個方面進行討論。在社會規(guī)范層面，社會規(guī)范對社會行為產(chǎn)生的約束力要求社會成員在參與社會生活的過程中進行自我約束、自我管理、自我規(guī)范。對違反社會規(guī)范的成員，則依照規(guī)范的內(nèi)容對其進行懲戒。在道德規(guī)范層面，法治社會在倡導助人為樂、見義勇為、誠實守信、敬業(yè)奉獻、孝老愛親等美德善行與完善激勵機制的同時，要求強化道德規(guī)范的教育、評價、監(jiān)督等功能，并在必要時通過誠信管理和誠信自律機制對失信行為進行懲戒。
（二）法治社會建設中習慣權利的人權屬性
習慣權利體現(xiàn)人的需求。無論其因何種因素形成，習慣權利都體現(xiàn)了人在某種社會生活場景下的一定需求。地緣性習慣權利體現(xiàn)了人在村落中進行生產(chǎn)、生活的需求；血緣性習慣權利體現(xiàn)了人在宗族體系中嫁娶、撫養(yǎng)后代、贍養(yǎng)老人等社會生活中的需要；行業(yè)性習慣權利來源于人參與生產(chǎn)活動的需要，不僅包括從事特定行業(yè)人員的權利，還包括人在特定行業(yè)經(jīng)營中的行為準則。習慣權利所依托的習慣法是人在社會生活中逐漸形成的，伴隨著生產(chǎn)力水平的不斷提升，社會生活在不斷發(fā)展變化，人的需要也隨之不斷發(fā)展變化，習慣權利同樣也在不斷演進。
在法定權利創(chuàng)設以前，人權通過習慣權利得到保障。早在人類社會創(chuàng)設之初，為了規(guī)范一定的生產(chǎn)、生活行為，就已經(jīng)產(chǎn)生了各種習慣，其中的一部分后續(xù)成為習慣法甚至是成文法。習慣權利源自人們據(jù)以交往的習慣和其他民間規(guī)范，在不同族群、不同社區(qū)、不同社團、不同宗教、不同家族，甚至不同階層中，均存在不同的習慣權利。“習慣權利作為和法定權利同時存在的一個特殊領域，只有在和法律同時并存，而習慣是制定法的預先實現(xiàn)的場合才是合理的。”尊重和保障人權是我國法治建設的核心價值，其貫穿于法治建設的各個環(huán)節(jié)，是法治建設的根本目標。人權依靠法律得到保障，通過法治加以實現(xiàn)。非國家法的習慣法包括《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》中所指的鄉(xiāng)規(guī)民約等社會規(guī)范。在全面推進依法治國建設過程中，需要充分重視這些非國家法的習慣法在保障人權中的意義。
（三）習慣權利對法治社會建設的回應
法治社會建設是在中國特色社會主義法治理論的指導下，對人民群眾關于平等、法治需求的回應，因此，法治社會建設要求堅持以人民為中心。推進法治中國建設，必須始終堅持把保障、促進和維護人民利益作為全面依法治國的出發(fā)點和落腳點，必須始終將其落實到依法治國全過程。具體來說，就是必須把以人民為中心的發(fā)展思想貫通到全面依法治國偉大實踐中，貫徹落實到立法、執(zhí)法、司法、守法各個方面。法治社會建設需要習慣權利，同時，法治社會建設為習慣權利的保障和習慣權利內(nèi)容的不斷豐富營造了優(yōu)良環(huán)境，習慣權利的內(nèi)容亦隨著法治社會建設的深入而不斷調(diào)整。
從觀念上回應。在法治社會建設的過程中，通過普法計劃的實施，法治觀念不斷深入人心。在推動全民普法的過程中，法治社會建設要求在深入宣傳憲法及以憲法為核心的中國特色社會主義法律體系的同時，建設社會主義法治文化，擴大法治文化的覆蓋面和影響力。傳統(tǒng)法文化大多存在于民間規(guī)范中，尤其是具有地方文化傳統(tǒng)背景的民間規(guī)范中。因此，了解民間規(guī)范的價值觀念就成為理解傳統(tǒng)法文化含義的有效途徑。習慣權利的形成與傳統(tǒng)法文化有著密切的關系，在法治社會建設過程中研究和了解民間規(guī)范中的價值觀念，深入認識習慣權利的形成與發(fā)展，才能進一步推動法治觀念深入人心，為習慣權利的形成和保障提供堅實的基礎。
從治理規(guī)范上回應。法治社會建設要求健全社會領域的制度規(guī)范。其中，不僅包括社會領域的法律制度，還包括居民公約、村規(guī)民約、行業(yè)規(guī)章、社會組織章程等在內(nèi)的社會規(guī)范及倡導美德善行、科學健康文明的生活方式與革除陋習等在內(nèi)的道德規(guī)范。習慣權利作為一個重要的維度，與治理規(guī)范緊密相連。社會規(guī)范在協(xié)調(diào)社會不同地區(qū)與不同團體成員之間的關系、約束其行為并維護一定社會秩序的過程中發(fā)揮著積極作用。道德規(guī)范通過對美德、公德、科學文明的倡導，提升人民的道德水平，增加法治的道德底蘊。在當前的規(guī)范建設中，往往忽視了對規(guī)范的道德承諾與理性抉擇時形成的緊張與沖突狀態(tài)，忽視了規(guī)范建設中的成本問題，故規(guī)范建設的效果并不理想。因此，在規(guī)范建設中需同時兼具道德價值與實踐價值，使其能夠受到社會大多數(shù)成員的尊敬與尊重。在法治社會建設過程中，習慣權利往往承載了社會的道德觀念和價值取向，能夠為人們提供行為準則和交往規(guī)范；同時，習慣權利也更加靈活，能夠更好地適應法治社會建設的需要，增強治理規(guī)范的實效性和生命力。
從權利保護上回應。法治社會建設要求切實保護公民基本權利，有效維護各類社會主體合法權益，實現(xiàn)各類社會主體權利與義務的統(tǒng)一。法治社會建設中的權利保護，包括公眾參與重大公共決策機制的權利、當事人在行政執(zhí)法中的合法權益、當事人在參與司法活動中的應有權利、群眾獲得便捷高效公共法律服務的權利等。就權利類型而言，法治社會建設中對公民權利的全面和切實保障的語境下其涵蓋的被保護的權利類型既包括法律、行政法規(guī)文件及各類決定中涉及的公民法定權利，還包括行業(yè)規(guī)定、公共秩序和善良風俗中內(nèi)蘊的習慣權利。
從社會治理法治化上回應。法治社會建設要求全面提升社會治理法治化水平，培育以法治思維、法治方法解決問題、化解矛盾的法治環(huán)境。社會治理的參與主體是廣泛的，包括黨委、政府、司法機關、基層群眾性自治組織、基層單位、人民團體、社會組織及最廣泛的社會公眾。在實踐中，社會治理的依據(jù)不僅包括國家制定法，還應當包括作為正式法律淵源的民事習慣法和參照作為正式法律淵源的良善的民事習慣。民事習慣法往往是在長期的民事活動中自然形成的，體現(xiàn)了民族傳統(tǒng)和地方文化，表現(xiàn)出社會實際民事生活的特征。民事習慣法大量存在于民眾的生活之中，其內(nèi)容豐富，世代相傳。良善的民事習慣法是中華優(yōu)秀傳統(tǒng)法文化的重要組成部分。為此，最高人民法院在《關于進一步加強新形勢下人民法庭工作的若干意見》中指出：“在法律規(guī)定框架內(nèi)，恰當借助鄉(xiāng)規(guī)民約，尊重善良風俗和社情民意，創(chuàng)新調(diào)解工作方法，力求從根源上徹底化解矛盾。”社會治理法治化水平的提升與習慣權利的形成和保障之間是相互依存、相互促進的關系。通過研究和保障習慣權利，可以豐富和完善社會治理的法治方式，從而提升社會治理法治化水平；同時，社會治理法治化水平的提升也為習慣權利提供了更好的保障空間。
從網(wǎng)絡空間治理上回應。法治社會建設要求將社會治理的范圍向網(wǎng)絡空間延伸，全面推進網(wǎng)絡空間法治化。在網(wǎng)絡法律制度完善的過程中，全面推進網(wǎng)絡空間法治化，要求立法機關完善網(wǎng)絡信息服務、管理、應用方面法律法規(guī)的同時，還應鼓勵國家機關、行業(yè)協(xié)會商會及網(wǎng)信企業(yè)積極參與數(shù)字經(jīng)濟、電子商務、信息技術、網(wǎng)絡安全等領域的國際規(guī)則和標準制定。同時，營造清朗的網(wǎng)絡空間需要培育良好的網(wǎng)絡法治意識，保障公民安全用網(wǎng)，完善互聯(lián)網(wǎng)違法失信監(jiān)督懲戒及執(zhí)法機制。實現(xiàn)網(wǎng)絡法治意識的培育需與道德建設、人權保障相結合，注重保障公民在網(wǎng)絡空間中的合法權益，其中包括習慣權利。
二、法治社會建設中習慣權利的內(nèi)容
習慣權利是人們在一定社會生活中進行博弈的結果，是一定社會秩序和社會秩序下利益分配的體現(xiàn)。在法治社會建設中，已經(jīng)形成了一種仍在不斷豐富以覆蓋不同主體、多重社會關系的社會領域制度規(guī)范。如前所述，習慣權利的形成與其所處的社會生活階段密切相關，受到地緣、血緣、行業(yè)等諸多因素的影響；同時，互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展使得法治社會建設的范圍向虛擬空間延伸。那么，應當如何看待因此而形成的習慣權利呢？在法治社會建設中，可從權利來源的角度對習慣權利進行具體劃分，分析不同習慣權利的內(nèi)容。具體而言，在法治社會建設中，地緣因素、血緣因素共同形成了城鄉(xiāng)社區(qū)治理中以村規(guī)民約、居民公約為載體的習慣權利，它包含了人民群眾保全自我、開展經(jīng)營和生產(chǎn)活動、組建家庭等民生權利，反映了人民群眾對實現(xiàn)幸福美好生活的向往；行業(yè)因素則體現(xiàn)為，從事一定商業(yè)活動的人，因行業(yè)行為的規(guī)范和行業(yè)改革發(fā)展的需要，在行業(yè)依法治理中所享有習慣權利。在網(wǎng)絡空間治理的維度，囿于網(wǎng)絡時空及其法律關系的特殊性，數(shù)字法中個人權利的實現(xiàn)和維護與數(shù)據(jù)安全的價值目標有著共生性，因之網(wǎng)絡空間中個人權利的實現(xiàn)和維護對整個網(wǎng)絡安全產(chǎn)生更深的依賴關系。因此，有必要從習慣法的視角出發(fā)，單獨對網(wǎng)絡空間治理中的習慣權利進行討論，探析數(shù)字法視野下習慣權利的性質和保障路徑。
（一）城鄉(xiāng)社區(qū)治理中的習慣權利
村規(guī)民約、居民公約是村（居）民進行自我管理、自我服務、自我教育、自我監(jiān)督的行為規(guī)范，在法治社會建設中，村規(guī)民約、居民公約是健全和創(chuàng)新黨組織領導下自治、法治、德治相結合的現(xiàn)代基層社會治理機制的重要形式，是社會規(guī)范建設的重要內(nèi)容。在內(nèi)容上，村規(guī)民約、居民公約因地制宜，充分考慮當?shù)仫L俗習慣、歷史文化等因素，以問題為導向，規(guī)范村（社區(qū)）的社會治理秩序。具體而言，在城鄉(xiāng)治理中形成的習慣權利包括以下內(nèi)容。
一是參與的權利。人民群眾通過參與村規(guī)民約、居民公約的制定或修訂行使共同建設和諧美好鄉(xiāng)村、社區(qū)的權利。人民群眾在村規(guī)民約、居民公約的制定或修訂過程中的參與是全流程、全方位的。在村規(guī)民約、居民公約制定的過程中，村（社區(qū)）黨組織、村（居）民委員會需廣泛征求人民群眾的意見，了解人民群眾的需求，組織群眾進行廣泛協(xié)商，并最終由村（居）民會議表決通過。同時，在經(jīng)濟社會發(fā)展及群眾需求發(fā)生變化時，人民群眾享有要求對村規(guī)民約、居民公約進行修訂的權利。
二是經(jīng)營生產(chǎn)、生活的權利。經(jīng)營生產(chǎn)、生活是人民群眾獲得幸福生活的基礎，每個人都有權按照自己的方式、習慣進行規(guī)劃，依據(jù)自由意志，在涉及個人生存、生活、生計的事務上，理性地進行判斷和選擇。村規(guī)民約、居民公約對人民群眾生產(chǎn)秩序、生活秩序中不被妨礙的權利進行保障，前述權利至少包含：自主開展經(jīng)營勞動的權利，包括自主選擇創(chuàng)業(yè)、就業(yè)內(nèi)容及在勞動中獲得休息、安全及福利保障的權利；維持生活、生計的權利，既包括每個人都享有自由選擇生活方式、締結婚姻及組建家庭的權利，也包括老弱婦孺等弱勢群體在社會生活中獲得傾斜保護的權利。
（二）行業(yè)依法治理中的習慣權利
為約束特定行業(yè)的管理和運行秩序，深化行風建設，規(guī)范行業(yè)行為，在法治社會建設中，需要加強行業(yè)規(guī)章的建設。行業(yè)依法治理中習慣權利的來源，主要有行業(yè)規(guī)章和交易習慣。行業(yè)規(guī)章是由行業(yè)協(xié)會發(fā)布的，規(guī)范其組織成員的自治規(guī)范。交易習慣是指當事人之間在交易活動中的慣常做法或者在交易行為當?shù)鼗蛘吣骋活I域、某一行業(yè)通常采用并為交易對方訂立合同時所知道或者應當知道的做法。交易習慣及行業(yè)規(guī)章——在商事活動中，如果缺乏約定和法律規(guī)定，則需援引行業(yè)規(guī)章或行業(yè)規(guī)范標準對合同漏洞進行填補。交易習慣具有維持一定交易秩序的作用，對交易習慣的破壞將導致市場交易處于無序狀態(tài)。相較立法而言，交易習慣通常形成于商事主體的交易實踐當中，更易得到交易主體的認可和尊崇，在解決商事爭議和維護交易秩序方面成效顯著。
行業(yè)規(guī)章廣泛存在于社會的各行各業(yè)中，種類繁多，內(nèi)容豐富，具有鮮明的行業(yè)特色，同時兼具地域性和時代性。從發(fā)展歷程來看，以行業(yè)規(guī)章為載體的生產(chǎn)性習慣權利隨著行業(yè)的發(fā)展和豐富，其權利內(nèi)容也不斷豐富，變得更加全面。具體到特定行業(yè)的從業(yè)人員，其在從業(yè)過程中，享有使用行業(yè)標志、依照條件獲得從業(yè)等級認證、保護從業(yè)技術等習慣權利。
一是使用行業(yè)標志的習慣權利。標志是用以招徠顧客的形象性商品標記，中國自古就有使用文字、實物、紋飾等作為行業(yè)標記，以展示行業(yè)或店鋪特點的做法。例如，中華全國律師協(xié)會頒布的《律師出庭服裝使用管理辦法》就對律師在以辯護人、代理人身份出庭時必須著全國統(tǒng)一律師出庭服裝、佩戴律師出庭徽章等事項。同時，根據(jù)中華全國律師協(xié)會頒布的《律師協(xié)會標識使用管理辦法》，全國律師行業(yè)需依規(guī)使用統(tǒng)一的律師協(xié)會標識，律師協(xié)會需規(guī)范使用會徽，前述主體使用標識的具體要求及標識、會徽的組成等細則在前述辦法中亦有明確規(guī)定。特定行業(yè)通過行業(yè)規(guī)范等方式，賦予該行業(yè)的從業(yè)人員使用特定行業(yè)標志的權利，從而彰顯行業(yè)特征，以提升社會公眾對該行業(yè)的認可度和尊重度。
二是依照條件獲得從業(yè)等級認證的習慣權利。在行業(yè)改革發(fā)展過程中，行業(yè)協(xié)會、商會等可根據(jù)本行業(yè)的從業(yè)要求，依照一定的標準規(guī)定從業(yè)人員的從業(yè)等級、從業(yè)內(nèi)容等，從而區(qū)分從業(yè)的項目及待遇，調(diào)整行業(yè)內(nèi)的社會關系。例如，針對跨境電商發(fā)展的行業(yè)需求及人才建設需要，2020年，全球（鄭州）跨境電商研究院專家發(fā)布了《中國跨境電子商務從業(yè)人員技能等級劃分與評定》，該標準框架結合中國跨境電商行業(yè)發(fā)展實際，明確了不同類型、不同等級從業(yè)人員的申請資格，規(guī)定了等級評定的要素、方式、分值、程序及要求；又如，為推進公共法律服務標準化、規(guī)范化、精準化，加快律師行業(yè)的改革，2021年，廣東省律師協(xié)會對其章程進行修訂，明確規(guī)定律師作為個人會員享有的表決權、合法執(zhí)業(yè)保障權等權利。但需要注意的是，依照條件獲得從業(yè)等級認證的習慣權利往往因從業(yè)者所處的行業(yè)、地域等影響因素的不同而有較大的區(qū)別，其權利主體僅限于特定行業(yè)的商事主體，權利內(nèi)容也由其依據(jù)的行業(yè)規(guī)章直接規(guī)定。
三是保護從業(yè)技術的習慣權利。在行業(yè)長期的實踐和發(fā)展中形成行業(yè)技術的習慣權利，能保證行業(yè)的經(jīng)濟利益，維持行業(yè)的持續(xù)發(fā)展。在法治社會建設中，行業(yè)技術習慣權利的保障一方面通過健全互聯(lián)網(wǎng)技術、商業(yè)模式、大數(shù)據(jù)等創(chuàng)新成果的知識產(chǎn)權保護方面的法律法規(guī)而進行，另一方面也依賴行業(yè)規(guī)章的保護，如行業(yè)協(xié)會制定團體標準，以推動行業(yè)內(nèi)創(chuàng)新成果進行創(chuàng)造性轉化等。
（三）網(wǎng)絡空間治理中的習慣權利
信息網(wǎng)絡技術的發(fā)展給公民權利的保障帶來了新的挑戰(zhàn)，如隱私權侵權、信息泄露等亟待解決的問題。法治社會建設的范圍向虛擬空間延伸，需要通過建立健全網(wǎng)絡綜合治理體系，保障人民群眾的權利。在現(xiàn)有國家立法尚且無法全部解決前述問題的情況下，可探索通過非國家法的方式進行保障。在非國家法層面，我國網(wǎng)絡空間的習慣法涵蓋了在網(wǎng)絡信息服務提供中已經(jīng)形成和未來將會制定的規(guī)范、管理辦法及國際規(guī)則與標準，涉及公民在數(shù)據(jù)安全與跨境傳輸、人工智能及個人信息安全等領域的習慣權利。以個人信息保護為例，根據(jù)國家市場監(jiān)督管理總局、國家標準化管理委員會于2020年頒布的《信息安全技術——個人信息安全規(guī)范》（GB/T 35273—2020），個人信息是指以電子或者其他方式記錄的能夠單獨或者與其他信息結合識別特定自然人身份或者反映特定自然人活動情況的各種信息，個人信息主體的習慣權利在收集、存儲、使用、共享、轉讓、公開披露等信息處理環(huán)節(jié)均應得到保障；國家市場監(jiān)督管理總局、國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室于2022年發(fā)布《關于實施個人信息保護認證的公告》（2022年第37號）鼓勵個人信息處理者通過認證方式提升個人信息權利的保護能力；各地區(qū)、單位也根據(jù)自身保障個人信息和重要數(shù)據(jù)安全的需要，頒布相應管理辦法，如《深圳市審計局個人信息和重要數(shù)據(jù)保護管理辦法》、《溫州大學個人信息保護管理辦法（試行）》等；在國際規(guī)則制定方面，2020年，中國發(fā)布《全球數(shù)據(jù)安全倡議》，旨在解決國際社會普遍關心的網(wǎng)絡安全問題與各國共同打造和平、安全、開放、合作的國際網(wǎng)絡空間。根據(jù)該倡議，公民個人享有在網(wǎng)絡空間使用產(chǎn)品、接受服務的過程中排除其他國家、信息技術產(chǎn)品和服務供應企業(yè)非法獲取用戶數(shù)據(jù)、控制或操縱用戶系統(tǒng)和設備的權利。
三、法治社會建設中習慣權利的保障
習慣權利具有歷史性，同時也具有旺盛的生命力。習慣權利不是一成不變的，相反，隨著人們社會生活的變化發(fā)展，習慣權利的內(nèi)容也在不斷變化發(fā)展，從而滿足新的社會秩序和新生社會利益對習慣權利的需求。習慣權利的生生不息，是由其內(nèi)在屬性所實現(xiàn)的。
（一）習慣權利的內(nèi)在保障
在法治社會建設中，只有良善的習慣權利才具有生命力。如前所述，習慣權利的歷史性和持續(xù)性賦予其強大的生命力。在法治社會建設過程中，在民商事活動缺乏法律的明文規(guī)定時，為了保護人民群眾的合理利益，需要認可某些習慣權利的合法性。被認可的習慣權利，應當是合理的、合乎正義的且不得違反任何制定法。“正像馬克思在《關于林木盜竊法的辯論》一文中對勞動人民習慣權利的合法性及特權者習慣權利的非法性的論述那樣，應當把合理的、合乎正義的習慣權利同不合理的、非正義的習慣權利加以區(qū)別”。然而，現(xiàn)在農(nóng)村中還存在家長、族長的封建性習慣權利，這些封建性習慣權利表現(xiàn)為家長和族長對家庭成員或族內(nèi)成員在婚姻、財產(chǎn)、教育等方面決策權的過度干預和控制，它違背了現(xiàn)代法律對個體權利和平等原則的尊重，與法治精神背道而馳，是不合理的、應予廢除的習慣權利，應當在法治社會建設中予以廢除或糾正。
習慣權利在與法治社會建設的良性互動中不斷發(fā)展。一方面，在法治社會建設的進程中，習慣權利的內(nèi)容不斷得到豐富和強化。社會的發(fā)展和生產(chǎn)力水平的提升使得各種新型的社會關系和道德問題不斷涌現(xiàn)，習慣權利的內(nèi)容隨著社會規(guī)范和道德規(guī)范的多層次多領域化而不斷得到豐富。另一方面，公民法治觀念的提升和道德規(guī)范的建設也為習慣權利的更新提供了有力支撐。在婚嫁、財產(chǎn)繼承、生態(tài)環(huán)境保護、野生動物保護等領域中存在的鄙陋的、不合理的習慣權利因不符合維護各類社會主體合法權益的目的而逐漸喪失生命力。這種淘汰并非簡單地摒棄，而是在法治精神的引領下，對習慣權利進行的一次深刻的反思與重構，即需要在尊重傳統(tǒng)的同時，剔除那些與現(xiàn)代法治社會不相符的元素，保留并發(fā)展那些符合法治精神和道德規(guī)范的良善習慣權利。在法治社會建設中，習慣權利的發(fā)展是一個動態(tài)的過程，需要在社會規(guī)范和道德規(guī)范的引領下，不斷適應社會的變化和發(fā)展，實現(xiàn)自我更新和完善，只有良善的習慣權利才能夠在法治社會發(fā)展的過程中被不斷注入新的內(nèi)涵并實現(xiàn)持續(xù)發(fā)展。
（二）社會組織對習慣權利的保障
法治社會建設要求發(fā)揮行業(yè)協(xié)會商會類、城鄉(xiāng)社區(qū)服務類等社會組織在開展行業(yè)自律、服務基層治理活動中的作用，在自治、德治和法治相結合的過程中保障公民的習慣權利。行業(yè)協(xié)會商會類社會組織主要包括從事相同性質經(jīng)濟活動的單位、同業(yè)人員或同地域的經(jīng)濟組織。參與主體及其從業(yè)人員的習慣權利的保障主要通過行業(yè)協(xié)會商會發(fā)揮自律與自治功能得以實現(xiàn)。行業(yè)協(xié)會商會在自身建設過程中，根據(jù)實際需要，進行制度建設、規(guī)范標準建設并參與起草國際標準和規(guī)則的建設。城鄉(xiāng)社區(qū)服務類社會組織的發(fā)展與我國基層治理體系的完善相伴而行，法治社會建設意味著基層社會自治得到更加充分的發(fā)展，政府治理和社會自我調(diào)節(jié)、居民自治良性互動。城鄉(xiāng)社區(qū)服務類社會組織通過加強與基層群眾性自治組織的協(xié)同工作，開展糾紛調(diào)解、健康養(yǎng)老、教育培訓、公益慈善、防災減災、文體娛樂、鄰里互助與居民融入及農(nóng)村生產(chǎn)技術服務等活動，發(fā)揮村規(guī)民約、居民公約在城鄉(xiāng)社區(qū)治理中對鄉(xiāng)民、居民習慣權利的保障作用。
在網(wǎng)絡空間治理維度，還存在大量未被廣泛納入不同立法領域的“新興權利”。在現(xiàn)行法律框架無法給予其充分保障的前提下，可發(fā)揮社會組織尤其是行業(yè)協(xié)會靈活性和專業(yè)性的特點，通過制定行業(yè)規(guī)章、行業(yè)標準的方式對網(wǎng)絡空間治理中權利的新變化和新需求進行回應，對網(wǎng)絡空間中人們享有的權利進行習慣法上的確認，并為其提供有效的保護。網(wǎng)絡空間治理中習慣權利的確認和保護，既是填補現(xiàn)有立法空白，也是對網(wǎng)絡空間治理的一種創(chuàng)新嘗試。隨著網(wǎng)絡技術的不斷發(fā)展和人們需求的不斷變化，“新興權利”的內(nèi)容和形式也在不斷更新和演變，需要行業(yè)習慣法據(jù)此不斷做出積極回應。
（三）習慣權利的國家立法保障
法治社會建設中對人民群眾的生活、生產(chǎn)等秩序的保障，不能僅僅依靠國家法規(guī)范進行，還需要非國家法層面的習慣規(guī)范進行保障。人們在社會合作交往中對社會習慣的運用，本身包含了對習慣權利的運用和對習慣義務的遵循。在國家法保障層面，習慣權利的保障是通過實現(xiàn)其與國家法的良性互動實現(xiàn)的。對于良善習慣權利，國家通過加快建立健全社會領域法律制度，以良法保障善治，保障習慣權利的行使。對于惡性的、不符合人類社會發(fā)展要求的習慣權利，國家應當通過立法的強制性規(guī)定對其予以糾正，必要時還可增加一定的懲戒措施。
結語
在當代中國法治社會建設中，習慣權利在不同領域社會規(guī)范和道德規(guī)范的不斷完善中形成和發(fā)展，對切實保障公民基本權利和有效維護各類社會主體合法權益具有積極意義。在加快推進法治社會建設的重要階段，需要充分認識習慣權利對實現(xiàn)良法善治的積極功能，進一步發(fā)揮習慣權利在尊重和保障人權中的積極作用，以滿足人民日益增長的多方面的權利需求和對美好生活的需要。
（作者：高其才，清華大學法學院；李沁霖，廣州商學院法學院 本文發(fā)表于《人權法學》2024年第6期，因篇幅限制，注釋省略。作者身份信息為發(fā)文時信息。）
京公網(wǎng)安備 11010102003980號